11001031500020230125301 — Consejo de Estado

Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado 11001-03-15-000-2023-01253-01 Demandante: ÁLVARO ARTURO GAMBOA ROJAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial.

Subsidio familiar. Revoca improcedencia y, en su lugar, ampara al configurarse el defecto sustantivo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo de 13 de junio de 2023, por medio del cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo El señor Álvaro Arturo Gamboa Rojas, actuando por intermedio de apoderada, interpuso el 10 de marzo de 20231 la presente acción de tutela en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, a su vez, a los principios de prevalencia del derecho sustancial, de respeto a los derechos adquiridos, de seguridad jurídica, de inescindibilidad de la norma y de prohibición de regresividad de los derechos de contenido prestacional.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró transgredidas con lo resuelto en la sentencia de 1.° de septiembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander revocó el fallo de 3 de diciembre de 2019 en el que el Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga había negado las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001-33-33-011-2019-00201-01 y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Peticiones de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: 1 Según consta en el registro de Samai. Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “1.

Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Santander, al proferir sentencia de fecha 1 de septiembre de 2022, puesto que no tuvo en cuenta el parágrafo 3° del artículo 1° del decreto 1161 del 2014. 2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia en mención, y se ordene a la entidad accionada que profiera nueva sentencia en la que se disponga reajustar el subsidio familiar desde el 17 de julio de 2014 hasta la fecha de retiro de la institución 29 de marzo de 2018 con fundamento en lo establecido en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3.

Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera”.2 1.3. Hechos De la narración realizada en el escrito inicial y lo evidenciado en el expediente, se resaltan las siguientes premisas fácticas: El 4 de agosto de 2010, Álvaro Arturo Gamboa Rojas, quien se desempeña como soldado profesional desde el 1.° de noviembre de 2003, contrajo matrimonio con Florangela Sandoval Buitrago.

A partir del 17 de julio de 2014, el Ejército Nacional reconoció el pago del subsidio familiar, de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014, que era el vigente para ese momento. El 14 de enero de 2019, el accionante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar al Ejército Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con el correspondiente reajuste de lo que ya le habían reconocido desde el 2014.

La petición se resolvió negativamente con oficio 20193110104051 de 22 de enero de 2019. En consecuencia, el señor Gamboa Rojas acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto administrativo, el proceso fue asignado al Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga3, autoridad que negó las pretensiones en sentencia de 3 de diciembre de 2019.

Contra lo resuelto, el accionante presentó recurso de apelación el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo de Santander, quien resolvió favorablemente la alzada, en fallo de 1.° de septiembre de 2022, de la siguiente manera:

SEGUNDO: En consecuencia, declarar la nulidad del Oficio No. 20193110104051 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 librado el 22 de enero de 2019 en el que se negó el reconocimiento y reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 25% del salario base de liquidación, de conformidad con las manifestaciones expuestas. 2 Texto transcrito del original con posibles errores.

Por otra parte, en el escrito inicial se incluyó en el acápite de pretensiones 10 numerales; no obstante, se suprime de esta cita aquellos que corresponden a enunciaciones probatorias. 3 Proceso identificado con el radicado 68001-33-33-011-2019-00201-00. Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se le ordena a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional reconocer y pagar al señor Álvaro Arturo Gamboa Rojas el emolumento denominado subsidio familiar que resulten de la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, donde se contempla el “equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”, del periodo comprendido del 04 de agosto de 2010 al 17 de julio de 2014; siendo necesario reajustar las diferencias salariales de conformidad con la formula citada en la parte considerativa, de conformidad con las manifestaciones expuestas.4 De lo resuelto, se resalta que el Tribunal consideró que la aplicación del ajuste de acuerdo con el Decreto 1794 de 2000 solo operaría del 4 de agosto de 2010 al 17 de julio de 2014, dejando incólume que luego del 17 de julio de 2014 el subsidio familiar fuera liquidado de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014, como lo había dispuesto el Ejército Nacional. 1.4.

Fundamentos de la solicitud Para la parte actora, el Tribunal Administrativo de Santander, al reconocer el subsidio familiar solamente para el lapso de 4 de agosto de 2010 a 17 de julio de 2014 con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, está desconociendo que dicha prestación debe abarcar todo el tiempo que el señor Gamboa Rojas duró vinculado al Ejército Nacional.

Resaltó que, si bien a partir del 17 de julio de 2014 se concedió la mencionada prestación con base en el Decreto 1161 de 2014, lo cierto es que no debe hacerse esa diferenciación normativa, es decir, que el subsidio familiar debe operar, para toda la relación laboral, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000. Para el efecto, señaló que el parágrafo 3° del artículo 1° Decreto 1161 de 2014 expresamente excluyó su aplicación a quienes fueran beneficiarios de aquel emolumento con ocasión del Decreto 1794 de 2000.

En ese sentido, no podía ordenarse que, para un periodo de tiempo se pagara según una de las normas y que después del 17 de julio de 2014 se hiciera con base en la siguiente, en especial, por que el Decreto 1161 de 2014 estipula «una cuantía distinta e inferior» a la que operaba en el Decreto 1794 de 2000. Manifestó que, si en la sentencia se aceptó que el actor tenía derecho al subsidio familiar de acuerdo con los postulados del Decreto 1794 de 2000, entonces este debió operar de manera uniforme durante todo el tiempo de servicio y que no era posible hacer una división del derecho antes y después del 17 de julio de 2014.

En ese orden de ideas, para la apoderada del actor, la decisión de la autoridad accionada se encuentra inmersa en un defecto sustantivo, por cuanto dejó de aplicar una norma necesaria para resolver el caso particular. 4 Cita fiel al original, incluyendo posibles errores. Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.5.

Trámite de la acción Mediante proveído de 14 de marzo de 2023, el magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Santander como autoridad accionada. Adicionalmente, vinculó como terceros con interés directo al Juzgado 11 Administrativo de Bucaramanga, a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones y publicaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Santander El magistrado ponente de la decisión cuestionada defendió lo resuelto, con fundamento en que la interpretación dada a la norma con la cual debía reconocerse el subsidio familiar corresponde a su ejercicio de la autonomía judicial.

En ese sentido, resaltó que «tratándose de la interpretación de normas de carácter constitucional, legal, reglamentario, por parte de los funcionarios judiciales colegiados así como los unipersonales, somos autónomos en nuestras decisiones, al interpretar y aplicar un precepto determinado en uno u otro sentido en una actuación judicial, mientras que en la interpretación no haya existido dolo o culpa grave debidamente comprobada, que indiquen un marcado favorecimiento respecto de una de las partes, situación que no se presenta en el proceso ordinario instaurado en contra de la hoy accionante.» En consecuencia, concluyó que la solicitud de amparo no superaba los requisitos de procedencia y que, en todo caso, su decisión se tomó con fundamento en lo resuelto por esta misma Sección en el proceso de tutela 11001-03-15-000-2022-01201-01, fallo de 16 de junio de 2022. 1.6.2.

Ministerio de Defensa La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional realizó un extenso recuento de las posturas jurisprudenciales relativas al reconocimiento del subsidio familiar, enfocándose en si el soldado profesional tiene o no el deber de informar del cambio de su estado civil para ser beneficiario de aquella prestación, esto en los eventos en que el matrimonio o la unión marital de hecho se conforman en el espacio de tiempo que la mencionada asignación se encontraba derogada. 1.6.3.

Ejército Nacional El director de negocios generales del Departamento Jurídico Integral del Ejército Nacional afirmó que la entidad que representa carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto las presuntas acciones u omisiones que atentaron contra los Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 derechos fundamentales del actor son imputadas en el escrito inicial al Tribunal Administrativo de Santander.

En esos términos solicitó su desvinculación. 1.6.4. El Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, allegó el vínculo respectivo para el ingreso al expediente ordinario. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 13 de junio de 2023, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que el caso no superaba el requisito de procedibilidad de la relevancia constitucional, esto por cuanto el accionante «no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y pretendió revivir un debate propio del juez natural sobre la reliquidación del subsidio familiar.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional.» Al respecto, aseguró que los argumentos presentados en la acción de tutela son los mismos que esgrimió en el proceso ordinario, puntualmente, afirmó que correspondían con los fundamentos de la apelación contra la sentencia de primera instancia. Por otra parte, negó la desvinculación solicitada por el Ejército Nacional, en atención a que su participación en el proceso se daba como tercero interesado y no como parte accionada.

La sentencia contiene una aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz, quien consideró que «los reproches que formuló en sede de tutela se generaron en la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, pues fue esta la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, mientras que la decisión de primer grado las negó. Por ello, los reproches que el accionante formuló en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario fueron distintos a los aducidos en su escrito de tutela». 1.8.

Impugnación5 La apoderada del actor consideró que en el escrito inicial se explicaba con suficiencia cuál había sido el defecto en el que incurrió la entidad accionada. Reiteró que la falencia consistía en la indebida aplicación del Decreto 1161 de 2014 en el pago del subsidio familiar desde el 17 de julio de 2014, omitiendo que el parágrafo 3 del artículo 1 de dicha norma lo impedía. Adicionalmente, resaltó que con el reconocimiento del subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014, al actor le pagarían un 25% del salario por cuenta de aquella prestación, mientras que el Decreto 1794 de 2000 concedía un valor equivalente al 62.5% del sueldo básico. 5 La sentencia de primera instancia se notificó el 30 de junio de 2023 y el actor la impugnó mediante escrito de 6 de julio siguiente.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 13 de junio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Cuestión previa En la contestación allegada por el magistrado del Tribunal Administrativo de Santander que conoció el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, manifestó que su sentencia se sustentó en la decisión adoptada por esta Sala en el fallo de tutela de 16 de junio de 20226, por lo que se considera pertinente verificar si se trata de un antecedente que haya fijado el criterio de decisión de la Sección para casos como este.

Al respecto, se tiene que la providencia de 16 de junio de 2022 resolvió sobre un miembro del Ejército Nacional que inició una unión marital de hecho durante el tiempo en que el Decreto 3770 de 2009 había derogado el subsidio familiar, se encontraba vigente, motivo por el cual no reportó su estado civil sino hasta que el Consejo de Estado anuló dicha norma y revivió lo dispuesto en el Decreto 1794 de 20007 y, a causa de ello, le fue negada la prestación. En esa oportunidad se evidenció que el motivo por el cual el accionante no había informado que se encontraba en una unión marital de hecho, era porque para el momento en que aquella se constituyó no existía el factor que reclamaba, por lo que no podía exigírsele dicho requisito sino hasta que esta corporación declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y, en consecuencia, concedió el amparo.

Ahora bien, aunque el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la sentencia aquí atacada corresponde a un caso similar al del fallo de 16 de junio de 2022, lo cierto es que en esta oportunidad la tutela no está dirigida al reconocimiento del subsidio familiar, sino que la controversia versa respecto de si la prestación debe operar de acuerdo con el Decreto 1794 de 2000 para toda la vida laboral del actor o si era posible que, a partir del 17 de julio de 2014, la norma aplicable fuera el Decreto 1161 de 2014, como lo ordenó la autoridad accionada.

En ese orden de ideas, a pesar de la similitud fáctica en los procesos ordinarios, lo cierto es que la sentencia de 16 de junio de 2022 no constituye un antecedente aplicable a este fallo, en tanto que el sustento de la tutela es distinto. 6 Dentro del proceso 001-03-15-000-2022-01201-01. 7 Esto en sentencia de sentencia de 8 de junio de 2017, dentro del proceso 11001-03-25-000-2010- 00065-00 (0686-10).

Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 13 de junio de 2023, a través de la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedentes las pretensiones del amparo.

Para resolver, se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de encontrarse acreditados; (iii) las generalidades de los defectos alegados, y (iv) el caso en concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Sobre la relevancia constitucional debe tenerse en cuenta que en la sentencia SU – 215 de 2022, la Corte Constitucional refirió que las finalidades de este requisito son las siguientes: 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 11 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal12 (Énfasis de la Sala).

De ese modo, expuso que los criterios relevantes para determinar si un asunto reviste relevancia constitucional son los siguientes: En primer lugar, el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico13; es decir, la cuestión “debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional.”14 (…) En segundo lugar, la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica.

(…) Al respecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal.”15 En este orden, se reitera que el examen de relevancia constitucional exige que la solicitud de amparo trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”16 En tercer lugar, la acción de tutela debe plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental.

(…) Por último, y como arriba se indicó, el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto17, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales. Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal18.

(Resaltado de la Sala) Igualmente, como se señaló previamente, sobre esta suficiencia en la argumentación de una tutela que se interpone contra una providencia judicial, el Consejo de Estado ha prohijado los parámetros contenidos en la sentencia C – 590 de 2005, en la cual se 12 Sentencia SU-573 de 2019. 13 Sentencia SU-103 de 2022. 14 Sentencia SU-103 de 2022. 15 Sentencia SU-103 de 2022. 16 Sentencia SU-128 de 2021. 17 Sentencia SU-573 de 2019. 18 Ibid.

Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 explica que los accionantes deben exponer los defectos19 en los que incurrió la decisión atacada.

Para el a quo, este caso carece de relevancia constitucional por cuanto la parte accionante simplemente está reiterando los argumentos expuestos en el proceso ordinario, especialmente en la apelación contra la sentencia de primera instancia, con la finalidad de convertir la tutela en una tercera instancia. Esta tesis no será acogida por esta Sala, por los motivos que pasan a explicarse.

En la demanda del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la abogada del actor se enfocó en demostrar que su poderdante tenía derecho al reconocimiento del subsidio familiar, esto, desde que contrajo matrimonio y durante todo el tiempo que duró la relación laboral con el Ejército Nacional, y que aquella debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En primera instancia, se decidió desfavorablemente, aduciendo que el soldado no había informado su estado civil oportunamente y, en consecuencia, la prestación se había pagado adecuadamente a partir del 17 de junio de 2014 con base en el Decreto 1161 de esa anualidad, por ser la norma vigente. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Santander acogió el criterio de decisión que ha mantenido la Sección Quinta del Consejo de Estado y concedió parcialmente las pretensiones del actor, por cuanto entendió que el hecho de no informar sobre su matrimonio obedeció a la derogatoria temporal que tuvo el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

No obstante, interpretó que la prestación debía pagarse conforme el Decreto 1794 de 2000 para el lapso comprendido del 4 de agosto de 2010 al 17 de julio de 2014 y que, de allí en adelante, la norma aplicable era el Decreto 1161 de 2014. Esa particularidad en la aplicación de las normas por parte del Tribunal Administrativo de Santander es la que sustenta la presente acción de tutela, la cual solo pudo ser conocida por la parte actora cuando fue proferida en la segunda instancia del proceso ordinario, por lo que es materialmente imposible que los argumentos de la solicitud de amparo sean los mismos que se incluyeron en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. De hecho, verificada la sentencia de tutela de 13 de junio de 2023, se observa que, cuando el a quo afirmó que se están reiterando los argumentos del proceso ordinario, realiza una cita de lo dicho en la apelación del medio de control; no obstante, aquel extracto hace referencia a la imposibilidad de aplicar la prescripción, y sobre el derecho a percibir la prestación20, es decir, no guarda relación alguna con el fundamento de esta tutela21. 19 Sustantivo, fáctico, violación directa de la constitución, procedimental absoluto, orgánico, error inducido, decisión sin motivación o desconocimiento del precedente. 20 Lo cual no está en discusión pues el subsidio familiar fue reconocido por el Tribunal Administrativo de Santander sin aplicar efectos prescriptivos 21 Ver página 8 del fallo de 13 de junio de 2023, cita número 13, textualmente se transcribe: « (…)Es importante indicar, que sobre el reajuste solicitado no se puede imponer ningún término prescriptivo pues el demandante nunca dejo de reclamar sus derechos, sino que, por una decisión del gobierno Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En ese orden de ideas, no solo se tiene que la tutela no reitera discusiones ya zanjadas, sino que en el escrito inicial se explicó en qué consistía el defecto sustantivo, la norma presuntamente desconocida, el efecto que esto tiene en la decisión y cómo la interpretación del Tribunal Administrativo de Santander implicó una vulneración al derecho fundamental al debido proceso.

Así las cosas, la controversia no se limita a un debate meramente legal, sino que trasciende a una esfera constitucional relativo a la norma aplicable para el reconocimiento del subsidio familiar para casos como el que aquí se ventila, máxime, cuando ha sido esta Sección la que ha mantenido un criterio uniforme, por vía de tutela, respecto de la aplicación retroactiva del Decreto 1794 de 2000.

En consecuencia, se revocará el fallo de 13 de junio de 2023 proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, en su lugar, se tendrá por superado el requisito de la relevancia constitucional. 2.5.2. Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que contra la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento en segunda instancia no procede recurso ordinario alguno y, de los argumentos de la parte actora, no se observa la posibilidad de ejercer los mecanismos de revisión o de unificación de jurisprudencia, por lo que el requisito se encuentra acreditado. 2.5.3.

Por otra parte, esta Sala de Decisión evidencia que en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez puesto que, para efectos de notificación, la sentencia de 1.° de septiembre de 2022 fue remitida a los correos electrónicos de las partes el 16 de septiembre siguiente, por lo que, sin necesidad de establecer la fecha de ejecutoria, la tutela radicada el 10 de marzo de 2023 resulta oportuna.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201422, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200523, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. nacional, la partida denominada subsidio familiar fue suprimida para todo el personal de soldados profesionales, cercenando radicalmente la posibilidad de que aquellos casados durante y después del año 2009 devengaran subsidio familiar, por lo que negar el reconocimiento solicitado o aplicar término de prescripción desconocería el contenido de la sentencia y desencadenaría obviamente en un desconocimiento de los derechos de los soldados profesionales en general, pues entonces ningún Soldado que fue afectado con la expedición del Decreto 3770 de 2009 tendría derecho a solicitar el reconocimiento del subsidio familiar». 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 23 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.5.4.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por todo lo anterior, la Sala procederá a realizar el análisis del desconocimiento del precedente. 2.6. De las generalidades del defecto alegado 2.6.1.

Referente al defecto sustantivo, se tiene que la Corte Constitucional24, ha explicado que este se presenta cuando «la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica»25. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente26 o porque ha sido derogada27, es inexistente28, inexequible29 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador30. b) No se hace una interpretación razonable de la norma31. c) La disposición aplicada es regresiva32 o contraria a la Constitución33. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición34. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma35. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un 24 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12.03.12., M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27.01.05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24.07.08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3.03.05.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4.03.04. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22.09.06. M.P. Jaime Araujo Rentería. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-522 del 18.05.01. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 30 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 31 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30.01.09. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28.10.05, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 32 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8.02.07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 34 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13.05.94.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 35 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26.08.004. M.P. Clara Inés Vargas. Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.7.

Caso concreto En el presente asunto se tiene que el actor laboró como soldado profesional para el Ejército Nacional y que contrajo matrimonio el 4 de agosto de 2010, momento en el cual, no existía el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009. No obstante, tras la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, dispuesta por el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017, el señor Álvaro Arturo Gamboa Rojas solicitó la referida prestación, lo cual fue aceptado, pero con efectos a partir del 17 de julio de 2014 y de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 1161 de 2014, por ser la norma que regulaba la materia en ese momento.

Una vez llevado el caso a esta jurisdicción, el Tribunal Administrativo de Santander decidió que el demandante tenía derecho a que el subsidio familiar le fuera reconocido desde el 4 de agosto de 2010 (momento en el que se casó), pero que esta se pagaría de conformidad con el Decreto 1794 de 2000 solo hasta el 17 de julio de 2014 y, de allí en adelante, se aplicaría lo consagrado en el Decreto 1161 de 2014, para el efecto afirmó: El señor Álvaro Arturo Gamboa Rojas contrajo matrimonio con la señora Florangela Sandoval Buitrago el 04 de agosto de 2010 y el 17 de julio de 2014 se reconoció el subsidio familiar en aplicación del Decreto 1161 de 2014, con el cual se dispuso nuevamente el reconocimiento de dicho emolumento en favor de los soldados profesionales.

En tal sentido, se indica que el demandante tiene derecho a que se reconozca el pago del subsidio familiar en los periodos atrás referenciados del 04 de agosto de 2010 al 17 de julio de 2014. En consecuencia, se colige que es posible acceder a tal reconocimiento en sede judicial, dado el incumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en consecuencia, resultaba procedente conceder las súplicas de la demanda, y en tal sentido revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga de fecha 03 de diciembre de 2019.

Para la parte actora, esta determinación desconoce el parágrafo 3 del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, que dispone:

ARTÍCULO 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: […]

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (Resaltado añadido por la Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sala) A juicio de la apoderada del señor Gamboa Rojas, la norma es clara en que, si un soldado es beneficiario del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no es posible que le sea pagada la prestación de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1164 de 2014, por lo tanto, si el Tribunal Administrativo de Santander concedió el reconocimiento del derecho en los términos del primer decreto, debía ordenar su pago conforme con aquel para toda la relación laboral.

En este punto, al confrontar la argumentación del Tribunal Administrativo de Santander, las disposiciones normativas y la explicación de la parte actora, para la Sala, sí se configura el defecto sustantivo por cuanto la decisión se fundó en una interpretación no sistemática de la norma, como pasa a explicarse. Como lo ha expuesto esta Sala en múltiples ocasiones36, la sentencia de 8 de junio de 2017, mediante la cual se anuló el Decreto 3770 de 2009 tuvo efectos ex tunc, esto es, que su exclusión del ordenamiento jurídico opera como si dicha norma nunca hubiera existido, lo que tiene como consecuencia, que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 no solo retornara, sino que lo hiciera como si jamás hubiera sido derogado.

Por su parte, el restablecimiento de un derecho, cuando se ordena a través del medio de control de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 opera, por regla general37, con la finalidad de volver las cosas al estado anterior, de ahí que se hable de restablecimiento y no de reparación. En ese orden de ideas, si el Tribunal Administrativo de Santander entendió que al actor debía reconocérsele el subsidio familiar desde el 4 de agosto de 2010 y según las disposiciones del Decreto 1794 de 2010, entonces, debía entender que, para el 17 de julio de 201438, el señor Gamboa Rojas, era beneficiario de la prestación según la norma anterior, como un efecto automático del restablecimiento.

Así las cosas, lo adecuado por parte de la autoridad accionada es que si se encontraba ante una situación en la que el demandante era acreedor del subsidió familiar en las dos modalidades39, estaba en el deber de verificar las normas que regulan la materia, a fin de establecer cuál de ellas debía imperar. Por el contrario, optó por dividir la prestación en dos tiempos, desconociendo de plano que existía un postulado que, específicamente, resolvía el caso, esto es, el parágrafo 3 del artículo 1 del Decreto 1164 de 2014 que, sin hesitación alguna, establece que lo dispuesto en ambos decretos sobre el subsidio familiar, es excluyente. 36 Ver, entre otras, sentencia de 27 de octubre de 2021, proceso: 11001-03-15-000-2021-04441-01, m. p. Carlos Enrique Moreno Rubio y sentencia de 2 de febrero de 2023, proceso 11001-03-15-000-2022- 06534-00, m. p. Luís Alberto Álvarez Parra. 37 Exclúyase de esta regla, aquellos casos en que el restablecimiento es materialmente imposible y debe ordenarse en modalidad de indemnización. 38 Momento en el que se reconoció la prestación conforme al Decreto 1161 de 2014. 39 Esto es, de la que trata el Decreto 1794 de 2000 por la orden judicial que estaba impartiendo, y de la que trata el Decreto 1161 de 2014 por que la había reconocido la entidad demandada.

Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Nótese que, incluso, desde el inciso introductorio del artículo 1 de la mencionada norma, se establece que va dirigido a quienes «no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000» y, adicionalmente, en el parágrafo en cuestión es categórico al proscribir el derecho a percibir el emolumento allí contemplado, para quienes ya lo reciben por cuenta del Decreto 1794 de 2000.

No obstante, en la sentencia de 1.° de septiembre de 2022, tal mandato normativo no fue siquiera mencionado por el Tribunal Administrativo de Santander. Ahora bien, se podría pensar que, para el 17 de julio de 2014 el señor Gamboa Rojas, en estricto sentido, no percibía la prestación; no obstante, aquí radica la importancia del efecto del restablecimiento del derecho, puesto que si las cosas vuelven a su estado anterior, se genera la presunción a favor del demandante relativa a que siempre fue acreedor del derecho en los términos del Decreto 1794 de 2000 y, por lo tanto, su situación se encontraba entre la prohibición de que trata el parágrafo 3 del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 y, en consecuencia, el subsidio familiar a él reconocido, solo podía regularse conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para todos los efectos.

A esta conclusión, de manera general, ya había llegado esta Sala en providencia de 27 de octubre de 2021, así: A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado.

En este punto, debe decirse que, si bien los jueces en la interpretación de las normas son autónomos, también es cierto que en este caso lo que existió fue un desconocimiento del Tribunal Administrativo de Santander del sistema normativo, por cuanto su lectura, según la cual, el subsidio familiar debía dividirse en dos tiempos, desconoció un postulado normativo que estaba en la obligación de aplicar, por cuanto regulaba explícitamente uno de los aspectos fundamentales40 del asunto objeto de litigio.

Debe resaltarse que, según lo dispone el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, es un requisito sine qua non para devengar la prestación allí mencionada, que el soldado no la reciba por cuenta del Decreto 1794 de 2000 y, al haberse ignorado esa disposición, el Tribunal Administrativo de Santander ha generado que el señor Gamboa Rojas, sea beneficiario del subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014, a partir del 17 de julio de 2014, a pesar de que ya era acreedor de esa misma prestación de la forma que contemplaba el Decreto 1794 de 2000, lo que evidentemente pretendía evitar el citado parágrafo 3 del referido artículo. 40 Entiéndase, que el reconocimiento del subsidio familiar debía operar de acuerdo con el Decreto 1794 de 2000, incluso a pesar de la expedición del Decreto 1161 de 2014.

Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En consecuencia, verificado que sí se configuró el defecto sustantivo, se amparará el derecho al debido proceso del señor Álvaro Arturo Gamboa Rojas y, en consecuencia, se ordenará al Tribunal Administrativo de Santander que, dentro de un término de diez (10) días, profiera una sentencia de reemplazo de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. Frente a los demás derechos fundamentales invocados por la parte accionante, se evidencia que todos confluían en el debido proceso. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 13 de junio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: AMPARAR el derecho al debido proceso de Álvaro Arturo Gamboa Rojas.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS el ordinal tercero de la sentencia de 1.° de septiembre de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, para que, dentro de un término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: Álvaro Arturo Gamboa Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-01253-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”