CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-05244-00 Accionantes: Anatolio Avellaneda González y otros Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Anatolio Avellaneda y otros, a través de apoderado, contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones Los señores Anatolio Avellaneda González, Mónica Andrea Tovar Salas, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos, María Kamila Avellaneda Tovar y Alejandro Avellaneda Tovar; Flor de María González y María Decsy Avellaneda González, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de la seguridad jurídica, que estimaron lesionados por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, al proferir la sentencia de 21 de noviembre de 2022, mediante la cual revocó la decisión de 28 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente las súplicas de la demanda de reparación directa promovida por los aquí accionantes bajo el radicado No. 2011-01484-01.
En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…) PRIMERA: Sírvanse señor Juez Constitucional, amparar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL (Sentencia de Unificación). A LA SEGURIDAD JURIDICA Y al ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior déjese sin efecto la sentencia de segunda instancia del 21 de noviembre de 2022 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, TERCERA: ORDÉNESE al Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección “C” que en el término que este lo disponga, se dicte un nuevo fallo teniendo en cuenta la SENTENCIA UNIFICACIÓN del H. CONSEJO DE ESTADO. - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. - SECCION TERCERA. - SUBSECCIÓN “A”. - Consejero Ponente: Dr. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ del 17 de diciembre de 2013, radicación: 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354). - Actor: LUIS CARLOS OROZCO OSORIO. - DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Y la sentencia de UNIFICACION del 28 de agosto de 2014 (expediente 36.149) y el Derecho a la igualdad.
CUARTA: Que se dé aplicabilidad al derecho a la igualdad. QUINTA: Lo que en derecho corresponda para que se le restablezcan los derechos (…)”. (Sic) Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Expuso que el señor Anatolio Avellaneda González, se desempeñó como funcionario público en el DAS por más de 13 años, ampliamente felicitado y sin tacha alguna en el servicio como Detective agente 208 - 07, derivando de ese oficio el sustento económico para él, su esposa y sus hijos.
Indicó que el 22 de junio de 2007, el DAS y la Fiscalía General de la Nación desarrollaron la operación denominada “Sultana” investigación que se generó por un anónimo que de manera generalizada denunciaba ciertas anomalías al interior de la institución DAS, en la que fue capturado el accionante. Señaló que el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías le formuló imputación y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria por los delitos de concusión, prevaricato por omisión y concierto para delinquir.
Relató que, al instalarse la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó la preclusión, debido a que no contaba con elementos de prueba suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. Informó que presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación con la pretensión de que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables del daño derivado de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Anatolio Avellanada.
Afirmó que el conocimiento en primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que a través de decisión proferida el 28 de junio de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda porque encontró demostrado el daño. Sostuvo que interpuso recurso de apelación con el fin de que la indemnización por perjuicios morales se calcule conforme con los estándares jurisprudenciales, se reconozca indemnización a favor de los sobrinos, se indemnice el daño a la vida de relación y se aumente el lucro cesante en 6 meses, correspondiente al tiempo que una persona tarda en restablecerse económicamente.
Precisó que recurso fue desatado por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, mediante sentencia de 21 de noviembre de 2022, en el sentido de revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Consideraciones de la parte actora El apoderado de la parte actora sostuvo que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de la seguridad jurídica, al considerar que, al proferir la decisión de 21 de noviembre de 2022, incurrió en vía de hecho desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse.
Argumentó que la autoridad judicial accionada debió tener en cuenta la sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en lo atinente a la aplicación de un régimen objetivo para los asuntos donde se absuelve de la responsabilidad penal con fundamento en el indubio pro reo, dado que constituía el precedente unificado aplicable al caso con fuerza vinculante.
Trámite procesal Mediante auto de 28 de septiembre de 2023, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y se vinculó a Nación- Rama Judicial - Fiscalía general de la Nación; a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Intervenciones El Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección C, explicó que revocó la sentencia de primera instancia, pues luego de realizar un análisis conjunto de las pruebas allegadas al dossier, y de confrontarlos con los postulados de las sentencias C-037 de 1997 y la SU-072 de 2018, así como con el criterio actual de la jurisprudencia de la Corporación que en línea apuntaban a decir que la sola acreditación de una decisión preclusiva o absolutoria de la responsabilidad penal no era suficiente para imputarle responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.
Agregó que, al realizar el análisis de la procedencia, razonabilidad y necesidad de la medida, encontró que la privación de su libertad no se revelaba injusta, ni arbitraria, ya que el juez penal con función de control de garantías infirió razonablemente que el imputado podía ser autor o participe de las conductas delictivas objeto de investigación, porque los medios de prueba recaudados hasta ese momento daban cuenta de irregularidades constitutivas de conductas punibles contra la administración pública.
En el mismo sentido, argumentó que entre los elementos probatorios que soportaron la decisión, se mencionó el resultado de una misión de trabajo expedida por el grupo anticorrupción del DAS, relativa a la verificación de funcionamiento de las líneas telefónicas de atención al público interesado en la - expedición del certificado judicial, la revisión de las planillas que consignaban el recibo de las llamadas y la interceptación de llamadas telefónicas a los abonados celulares de los servidores del DAS que tenían a su cargo funciones relacionadas con la actualización y expedición del documento, y a los teléfonos de migración asignados a los servidores encargados del manejo de la base de datos de antecedentes y requerimientos judiciales.
Finalmente, en cuanto al desconocimiento del precedente judicial alegado, afirmó que el criterio planteado como omitido perdió vigencia, lo que se ampara en dos vertientes jurisprudenciales que se imponen igualmente vinculantes: (i) Por un lado, la sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, de la Corte Constitucional que determinó que, los artículos 90 de la Constitución y 68 de la Ley 270 de 1996, no establecen un régimen de imputación concreto para estos asuntos y concluyó, con fundamento en el citado artículo 68 de la Ley 270 y en lo expuesto en la sentencia C-037 de 1996, que el juez administrativo, en todo caso, debe definir “si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas”.
Y (ii), la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 15 de agosto de 20182, en la cual, siguiendo el derrotero de su antecesora constitucional, modificó su jurisprudencia “en relación con el régimen de responsabilidad o título jurídico de imputación aplicable a los casos en los cuales se reclama la reparación de daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa” y unificó los criterios que el juez contencioso administrativo debe verificar en los casos en los que se demande tal responsabilidad.
En síntesis, planteó que cuando profirió la sentencia del 21 de noviembre de 2022, aquí recurrida, no estaba atada al precedente que el accionante cita como vinculante, como sí lo seguía estando al artículo 90 superior y a lo previsto en la sentencia C-037 de 1997 que, por ser de constitucionalidad, tiene efectos erga omnes e intemporales al menos hasta cuando la Corte Constitucional no sustituya la ratio que allí se impuso, lo que hasta el momento no ha sucedido. 4.2 La Fiscalía General de la Nación, advirtió que concurre al presente proceso en calidad de tercero interesado y presenta este memorial por tener un interés legítimo en las resultas del proceso.
Lo anterior, por cuanto la pretensión de la parte es que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia dictada por el Consejo de Esta-do, Sección Tercera, Subsección C dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 2011-001481-00 y se emita nuevo fallo. En ese sentido, alegó que la presente acción de tutela resulta improcedente por cuanto (i) el apoderado de los accionantes no da cuenta de por qué a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso de este, (ii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela sea procedente y (iii) pretende recuperar oportunidades procesales perdidas.
Agregó que la parte actora no logra identificar la afectación de derechos fundamentales, ni la causal en que incurrieron las providencias controvertidas, razón por la cual, el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia para identificar dichos defectos. De manera que concluyó que el juez de tutela debe declarar la improcedencia de la presente acción, por cuanto el apoderado de los accionantes no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada, a pesar de que tenían la carga de la prueba. 4.3 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se limitó a enviar el expediente ordinario de la referencia, sin pronunciarse sobre los hechos y consideraciones de la demanda.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo N° 080 de 12 marzo de 2019. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, al proferir la sentencia de 21 de noviembre de 2022, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de la seguridad jurídica de los accionantes, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial en que debía fundarse. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.
Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.
En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.
Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de la seguridad jurídica; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues esta decisión proferida dentro del proceso de reparación directa no permite su impugnación y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, esto es, la sentencia de 21 de noviembre de 2023 se notificó el 31 de marzo de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 22 de septiembre de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. 4. 2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad Los señores Anatolio Avellaneda González, Mónica Andrea Tovar Salas, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos, María Kamila Avellaneda Tovar y Alejandro Avellaneda Tovar;
Flor de María González y María Decsy Avellaneda González, actuando a través de apoderado; plantearon la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como del principio de la seguridad jurídica de los accionantes, por parte del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 21 de noviembre de 2022, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente en que debía fundarse.
Refirió que la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 17 de octubre de 2013, dentro del radicado interno 23354 en lo atinente a la aplicación de un régimen objetivo para los asuntos donde se absuelve de la responsabilidad penal con fundamento en el indubio pro reo, constituía el precedente unificado aplicable al caso con fuerza vinculante.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, en la decisión de 21 de noviembre de 2022, en los que consideró: “(…) La antijuricidad del daño (…) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la declaración de responsabilidad referida requiere la demostración de los siguientes elementos: (i) el daño antijurídico y (ii) la imputabilidad al Estado, que se centra en constatar si el daño antijurídico es atribuible a la acción u omisión de la parte demandada o si, por el contrario, el mérito de las pruebas recaudadas dan cuenta de que el elemento determinador en la lesión causada reside en la conducta de la víctima o de un tercero. Esta imputabilidad se desenvuelve en dos fases, una en el plano fáctico, que se verifica en función del principio de causalidad, y otra en el plano jurídico, que se verifica en función de la carga obligacional del órgano demandado.
Con relación al primer elemento, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que el daño debe ser cierto, personal y antijurídico, es decir, i) que exista lesión a un bien jurídico tutelado; ii) que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular; y iii) que quien padece el daño no tenga el deber jurídico de soportarlo.
En los eventos en que el bien jurídico tutelado de la libertad es restringido, en virtud de la facultad de investigación de los delitos, a través de la imposición de la medida de detención preventiva y excepcional, el daño que genera tal restricción será indemnizable solo cuando se configure una privación injusta de la libertad, tal como lo prevé el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia- bajo la consideración que el término injusticia hace referencia a una actuación "abiertamente arbitraria", "desproporcionada y vio/atora de los procedimientos legales”.
(…) Ahora, en lo relativo a los demás elementos, la Corte Constitucional precisó que su determinación implica necesariamente "definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho". Bajo ese marco constitucional, resulta insoslayable que quien califica de injusta la medida restrictiva de la libertad asuma la carga de probar que la actuación fue "abiertamente arbitraria", "desproporcionada" y desconocedora de los principios de razonabilidad y necesidad que se imponen en virtud de que el sacrificio de la libertad debe ser excepcional.
(…) De acuerdo con lo anterior, la imputación de responsabilidad al Estado bajo el título de privación injusta de la libertad no procede con la sola acreditación de una decisión preclusiva o absolutoria de responsabilidad penal, dado que, conforme a lo dispuesto en la sentencia de constitucionalidad citada, es necesario que en cada caso particular se analicen los presupuestos de procedencia de la medida de aseguramiento al momento de su imposición, para determinar si se ajustó o no a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que la rigen, análisis que está directamente relacionado con el estándar probatorio previsto en cada etapa del proceso penal (principio de progresividad penal).
(…) La Sala encuentra demostrado que Anatolio Avellaneda González estuvo privado de la libertad desde el 22 de junio de 2007, cuando fue capturado por orden del Juzgado Trece Penal Municipal de Cali con funciones de control de garantías y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención domiciliaria, hasta el 14 de diciembre de 2007, cuando el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali ordenó su libertad inmediata al configurarse la causal de libertad prevista en el numeral 4 del artículo 317 del CPP, por observar que el término para formular acusación se había cumplido.
Por tanto, está acreditado que Anatolio Avellaneda González sufrió un menoscabo en su libertad personal por causa de la decisión cautelar adoptada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, esto es, en un derecho fundamental reconocido en el artículo 28 constitucional, detrimento este que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los seres queridos más cercanos a quién resultó privado de su libre locomoción. Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario verificar que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que lo legitime.
De acuerdo con el contenido del archivo audiovisual de la audiencia preliminar del 23 de junio de 2007, la medida de aseguramiento fue impuesta por el Juzgado Trece Penal Municipal de Cali con funciones de control de garantías, en atención a la solicitud elevada por la Fiscalía General de la Nación que, con base en el informe derivado de la misión de trabajo número 331 del 15 de agosto de 2006, adelantada por el grupo anticorrupción del DAS con ocasión de una denuncia anónima, tuvo conocimiento de que el contenido de las interceptaciones telefónicas realizadas a los funcionarios involucrados en los hechos, daba cuenta de diversas irregularidades en el proceso de emisión de las certificaciones judiciales emitidas por el DAS, y permitía inferir la configuración de diversos delitos tales como el concierto para delinquir, concusión, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción, revelación de secreto, abuso de función pública, prevaricato por omisión, cohecho por dar u ofrecer, falsedad personal y falsedad material en documento público.
(…) En cuanto a los requisitos sustanciales para la imposición de la medida privativa de la libertad, la Ley 906 de 2004, norma procesal penal vigente para la época de los hechos que fundamentan la demanda, prevé que el fiscal debe solicitar al juez de control de garantías el decreto de la medida de aseguramiento con exposición de la identificación de la persona contra quien recae, de la conducta delictiva que se le atribuye, de los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y de su necesidad o urgencia. El juez de control de garantías, después de escuchar los argumentos del fiscal, del Ministerio Público, de la víctima o su apoderado, y de la defensa, debe resolver sobre la imposición de la medida cautelar.
La presencia del defensor constituye requisito, de validez de la respectiva audiencia (art. 306). El juez de control de garantías decreta la medida de aseguramiento cuando los elementos materiales probatorios permitan inferir razonablemente que el imputado puede ser autor Q participe de la conducta delictiva que se investiga (art. 308). Bajo el marco normativo señalado por la Ley 906 de 2004, la Sala encuentra que el Juez Segundo Penal Municipal de Cali con función de control de garantías infirió razonablemente que el imputado podía ser autor o participe de las conductas delictivas objeto de investigación, porque los medios de prueba recaudados hasta ese momento daban cuenta de irregularidades constitutivas de conductas punibles contra la administración pública.
Entre los elementos probatorios que soportaron la decisión, se mencionó el resultado de una misión de trabajo expedida por el grupo anticorrupción del DAS, relativa a la verificación de funcionamiento de las líneas telefónicas de atención al público interesado en la - expedición del certificado judicial, la revisión de las planillas que consignaban el recibo de las llamadas y la interceptación de llamadas telefónicas a los abonados celulares de los servidores del DAS que tenían a su cargo funciones relacionadas con la actualización y expedición del documento, y a los teléfonos de migración asignados a los servidores encargados del manejo de la base de.datos de antecedentes y requerimientos judiciales.
En punto a la eficacia probatoria de la misión de trabajo elaborada por la oficina de anticorrupción del DAS, es del caso precisar que esta se enmarcó en la gestión administrativa que le imponía al organismo de seguridad adelantar averiguaciones sobre conductas corruptas puestas en conocimiento por una queja ciudadana, labor que se diferencia de los informes de policía, rendidos en ejercicio de funciones de policía judicial, que "si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terneros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba”.
Además, contó con la interceptación telefónica realizada al teléfono fijo de las oficinas de migración, que dio cuenta de que el servidor del DAS Nelson Ortiz encargado de tramitar y expedir los certificados judiciales, llamó a Anatolio Avellaneda, funcionario de extranjería del DAS que trabaja en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, llamada que mostró a los dos coordinando el precio de una actuación irregular que realizarían aprovechando su condición de funcionarios públicos.
Dichas conversaciones se encontraban relacionadas con las funciones que Avellaneda González desarrollaba como funcionario del DAS, ya que al ser la persona que trabajaba en la oficina de migración del aeropuerto de Cali, era contactado para coordinar la información de quienes obtenían su permiso de salida del país de manera irregular. Ahora, si bien la Fiscalía, en el escrito de solicitud de preclusión de la investigación que cursaba contra el aquí demandante, puso de presente que no fue posible realizar el cotejo de voces en dichas llamadas, tal circunstancia no desvirtúa la legalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento, dado que al momento en que fue impuesta todos los medios de prueba válidamente recaudados daban cuenta de que el imputado podía ser autor o participe de la conducta delictiva.
Distinto es que resultaron insuficientes en la etapa de acusación, puesto que, en ejercicio del derecho de no autoincriminación, los imputados no permitieron la toma de muestras para cotejar las voces. Por los motivos expuestos, la decisión de restringir el derecho a la libertad del señor Anatolio Avellaneda González resultó razonable, al encontrarse los elementos materiales probatorios suficientes que dieron cuenta de que el investigado podía ser coautor de las conductas delictivas que eran objeto de investigación. Ahora, la medida de aseguramiento también se muestra proporcional, en razón a que el tiempo de la detención domiciliaria impuesta al demandante no puede considerarse como una sanción equivalente a la pena de prisión prevista para algunos hechos punibles contra la administración pública (concusión), así como para el concierto para delinquir", que prevén una pena de prisión superior a cuatro (4) años, mínimo exigido por el artículo 313 de la Ley 906 de 2004, para que proceda la imposición de la medida de detención preventiva.
En relación con el presupuesto de necesidad de la medida de aseguramiento, el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 establece que la detención preventiva procede siempre que se imponga necesaria para evitar que el imputado: i) obstruya el ejercicio de la justicia, ii) cuando constituya un peligro para la comunidad o para la víctima y, iii) cuando resulte probable que no comparecerá al proceso.
Frente al segundo de los supuestos, el artículo 310 del Código Procesal Penal, vigente al momento de imponer la detención domiciliaria en contra del demandante (23 de junio de 2007), establecía que para estimar si la libertad del imputado suponía un peligro para la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, debían atenderse algunas de las siguientes circunstancias: i) la continuación de la actividad delictiva, ii) el número de delitos imputados y su naturaleza, iii) estar acusado o sujeto a medida de aseguramiento o disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena por delito doloso o preterintencional y/o, iv) la existencia de sentencias condenatorias.
Adicional a lo anterior, en el caso bajo estudio en el que la medida de aseguramiento consistió en detención domiciliaria, resulta relevante considerar que, conforme al artículo 314 del Código Procesal Penal, el juez podía estimar suficiente la reclusión en el lugar de residencia en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado, siempre que encontrara acreditados los requisitos generales de procedibilidad de la medida restrictiva de libertad, esto es, que los elementos probatorios permitieran inferir razonablemente que el imputado podía ser autor o partícipe de la conducta delictiva y que resultara necesaria por alguno de los eventos descritos en precedencia. En atención a la normativa referida, la Sala encuentra que la medida de detención domiciliaria en este caso también se revelaba necesaria, porque se fundamentó en que los imputados constituían un peligro para la comunidad, teniendo en cuenta que presuntamente se dedicaban a obtener provecho de la necesidad de los ciudadanos de tramitar el certificado judicial.
Así, se basó en la gravedad de los hechos punibles revelados durante la investigación, en el número de delitos que se le imputaban y en su naturaleza, dado que en todos se encontraba comprometida la administración pública (concierto para delinquir, concusión y prevaricato por omisión). Además, el juez consideró que la medida privativa de la libertad era necesaria para evitar la obstrucción a la justicia, teniendo en cuenta que los funcionarios del QAS implicados habían establecido una estructura criminal al interior de la entidad, que tenía la capacidad de usar la información privilegiada para defraudar la fe pública.
Así las cosas, la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fue impuesta al demandante fue legalmente adoptada y observó los principios de necesidad y razonabilidad, lo que significa que, aunque constituyó un daño material y un menoscabo a la libertad física, no admite, a la luz de las pruebas traídas a este contencioso, prédica de antijuridicidad.
Ausente de prueba como se halla el daño antijurídico que los actores pretendían les fuera reparado, no hay lugar a avanzar al juicio de imputación, por lo que la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda será revocada (…)”. (Sic) Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, con el fin de determinar si la medida de aseguramiento de detención domiciliaria impuesta a Anatolio Avellaneda González por el Juez Segundo Penal Municipal de Cali con funciones de control de garantías, en la audiencia concentrada celebrada el 23 de junio de 2007, por la comisión de delitos contra la administración pública imputados en su condición de servidor público del DAS, seccional Cali, constituye un daño antijurídico por contrariar los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, realizó el análisis que se expone a continuación. Indicó que, con base en los hechos y pruebas obrantes en el plenario, se estableció que el señor Anatolio Avellaneda fue capturado el 23 de junio de 2007, cuya legalización de captura se realizó en audiencia de la misma fecha ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cali, quien impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria, debido a que la consideró procedente, según lo previsto en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004; decisión que fue confirmada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali, en audiencia del 26 de julio de 2007.
Observó que el 14 de diciembre de 2007, Anatolio Avellaneda González recuperó la libertad, una vez el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali, con funciones de conocimiento, revocó la decisión del Juez Sexto Penal Municipal de control de garantías, que en audiencia de 20 de noviembre de 2007 había negado la libertad del imputado. Asimismo, determinó que el 22 de febrero de 2008, luego de varios aplazamientos, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali con funciones de conocimiento acusó a Anatolio Avellaneda González por los delitos de concierto para delinquir, concusión y prevaricato por omisión. Precisó que la variación en los delitos por los que fue imputado obedeció a que la Fiscalía no contaba con elementos de prueba para demostrar la comisión de los demás delitos.
Finalmente, que el 2 de septiembre de 2009, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali, a petición de la Fiscalía, decretó la preclusión de la investigación y, en consecuencia, declaró la extinción la acción penal y revocó la medida cautelar impuesta en contra de los procesados, por a falta de elementos materiales de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de los procesados.
Por lo anterior, estudió la antijuricidad del daño, destacando que el Consejo de Estado ha precisado que la declaración de responsabilidad referida requiere la demostración de los siguientes elementos: (i) el daño antijurídico y (ii) la imputabilidad al Estado, que se centra en constatar si el daño antijurídico es atribuible a la acción u omisión de la parte demandada o si, por el contrario, el mérito de las pruebas recaudadas dan cuenta de que el elemento determinador en la lesión causada reside en la conducta de la víctima o de un tercero. En cuanto al primer elemento, relató que la jurisprudencia de la Sala ha considerado que el daño debe ser cierto, personal y antijurídico, es decir, i) que exista lesión a un bien jurídico tutelado; ii) que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular y; iii) que quien padece el daño no tenga el deber jurídico de soportarlo.
Sobre los demás elementos, precisó que la Corte Constitucional afirmó que su determinación implica necesariamente "definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho.” (Subrayas fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la imputación de responsabilidad al Estado, bajo el título de privación injusta de la libertad, no procede con la sola acreditación de una decisión preclusiva o absolutoria de responsabilidad penal, dado que, conforme con lo dispuesto en la sentencia de constitucionalidad citada, es necesario que en cada caso particular se analicen los presupuestos de procedencia de la medida de aseguramiento al momento de su imposición, para determinar si se ajustó o no a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que la rigen, análisis que está directamente relacionado con el estándar probatorio previsto en cada etapa del proceso penal.
Decantado este aspecto, procedió a estudiar si la medida privativa de la libertad impuesta en contra de Anatolio Avellaneda constituyó una detención razonable, proporcional y necesaria. Es así como determinó que bajo el marco normativo señalado por la Ley 906 de 2004, el Juez Segundo Penal Municipal de Cali con función de control de garantías infirió razonablemente que el imputado podía ser autor o participe de las conductas delictivas objeto de investigación. Explicó que llegó a dicha conclusión porque los medios de prueba recaudados hasta ese momento daban cuenta de irregularidades constitutivas de conductas punibles contra la administración pública.
Entre los elementos probatorios que soportaron dicha decisión, mencionó el resultado de una misión de trabajo expedida por el grupo anticorrupción del DAS, relativa a la verificación de funcionamiento de las líneas telefónicas de atención al público interesado en la expedición del certificado judicial, la revisión de las planillas que consignaban el recibo de las llamadas y la interceptación de llamadas telefónicas a los abonados celulares de los servidores del DAS que tenían a su cargo funciones relacionadas con la actualización y expedición del documento, y a los teléfonos de migración asignados a los servidores encargados del manejo de la base de.datos de antecedentes y requerimientos judiciales.
Bajo ese contexto, refirió que la eficacia probatoria de la misión de trabajo elaborada por la oficina de anticorrupción del DAS obedece a la gestión administrativa que le imponía al organismo de seguridad adelantar averiguaciones sobre conductas corruptas puestas en conocimiento por una queja ciudadana, labor que se diferencia de los informes de policía, rendidos en ejercicio de funciones de policía judicial.
Por lo anterior, afirmó que la decisión de restringir el derecho a la libertad del señor Anatolio Avellaneda González resultó razonable, al encontrarse los elementos materiales probatorios suficientes que dieron cuenta de que el investigado podía ser coautor de las conductas delictivas que eran objeto de investigación. En el mismo sentido, encontró que la medida de aseguramiento también se muestra proporcional, por razón a que el tiempo de la detención domiciliaria impuesta al demandante no puede considerarse como una sanción equivalente a la pena de prisión prevista para algunos hechos punibles contra la administración pública, como es la concusión, así como para el concierto para delinquir, que prevén una pena de prisión superior a cuatro (4) años, mínimo exigido por el artículo 313 de la Ley 906 de 2004, para que proceda la imposición de la medida de detención preventiva.
Por su parte, al desarrollar el presupuesto de necesidad de la medida de aseguramiento, indicó que la norma contenida en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, establece que la detención preventiva procede siempre que se imponga necesaria para evitar que el imputado: i) obstruya el ejercicio de la justicia; ii) cuando constituya un peligro para la comunidad o para la víctima y; iii) cuando resulte probable que no comparecerá al proceso.
En atención a la normativa referida, concluyó que la medida de detención domiciliaria en este caso también se revelaba necesaria, porque se fundamentó en que los imputados constituían un peligro para la comunidad, teniendo en cuenta que presuntamente se dedicaban a obtener provecho de la necesidad de los ciudadanos de tramitar el certificado judicial.
En síntesis, la autoridad judicial accionada enfatizó que la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fue impuesta al demandante fue legalmente adoptada y observó los principios de necesidad y razonabilidad, lo que significa que, aunque constituyó un daño material y un menoscabo a la libertad física, no admite, a la luz de las pruebas traídas, prédica de antijuridicidad.
Es menester precisar que, sobre la aplicación de la sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, esta perdió vigencia hasta el 2018, entendiendo que se profirieron otras decisiones, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, que acudieron a una interpretación del artículo 90 de la Constitución, según la cual, dicho canon superior no prestableció un régimen de imputación definido o privilegiado, sino que defirió al juez del caso la labor de determinar el régimen a aplicar, en consonancia con los hechos y las pruebas particulares de cada evento.
Esta situación hace que se haya abandonado la línea que propendía por la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva para los casos de privación injusta de la libertad, lo que no obsta, en todo caso, para que ante un asunto que así lo amerite, aquél se decida bajo la égida de un título de naturaleza objetiva, sin embargo; lo que dejó de ser imperante fue la regla de que, en todos los casos de privación de la libertad, se debía seguir la directriz de la responsabilidad subjetiva.
De lo anterior se colige que la autoridad judicial accionada no se encontraba atada al precedente que el accionante cita como vinculante, como sí lo seguía estando al artículo 90 superior y a lo previsto en la sentencia C-037 de 1997 que, por ser de constitucionalidad, tiene efectos erga omnes e intemporales al menos hasta cuando la Corte Constitucional no sustituya la ratio decidendi que allí se impuso, lo que hasta el momento no ha sucedido.
Finalmente, es importante recordar que sobre la aplicación de un trato desigual al decidir casos que presentan una identidad fáctica, al haber dejado atrás la aplicación automática de un régimen objetivo para los casos de privación injusta, no todos los asuntos de privación injusta deben decidirse bajo la fórmula atributiva de responsabilidad a la que conduce el régimen objetivo en los casos de absolución por indubio pro reo.
En este orden de ideas, la Sala considera que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, al proferir la sentencia de 21 de noviembre de 2022 no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, pues la decisión de revocar la sentencia de 28 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en su lugar las negó, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas, un estudio de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.
En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por la parte demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por las autoridades judiciales demandadas, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del trámite del proceso de reparación directa, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Así las cosas, se concluye que la sentencia de 21 de noviembre de 2022 proferida dentro del proceso de reparación directa, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.
III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 21 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, dentro del proceso de reparación directa, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Anatolio Avellaneda Gonzáles y otros, contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)