05001233300020190026001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 (1646-2020) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: MARINA QUINTERO QUINTERO Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación 1 formulado por el apoderado de la parte demandada contra «…el Auto de Sustanciación decretado (sic) el 9 (sic) de octubre de 2019 (…), por medio del cual se decreta la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución Administrativa No. 132 del 10 de abril de 2007 por medio de la cual se ordenó reconocer y pagar a la demandada, el valor resultante del IBL consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 (sic)…», providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2 La parte demandante promovió el medio de control de nulidad y 1 Folios 42 a 46. 2 Folios 1 a 12 vuelto. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 restablecimiento del derecho en contra de la señora Marina Quintero Quintero, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007, en la que se ordenó pagar, a esta última, el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el consecuente restablecimiento del derecho.

En el acápite denominado «IV. PRETENSIONES», deprecó lo siguiente: «IV. PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007, en la que se ordenó pagarle a la señora MARINA QUINTERO QUINTERO, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, a partir del 28 de noviembre de 2006, “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu propio (sic) o por orden judicial…”, conforme a lo expresado en esta demanda, por cuanto desconoció el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en su artículo 1° inciso 6°, la Ley 100 de 1993, la Ley 4ª de 1992, y el Decreto 1158 de 1994, en su artículo 1°.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE a la señora MARINA QUINTERO QUINTERO, identificada con la cédula de ciudadanía N° 27.762.879, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas en virtud de la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007, desde el 28 de noviembre de 2006, hasta el 30 de noviembre de 2018, relacionadas en la certificación anexa, del 10 de diciembre de 2018, que corresponden a la suma de DOSCIENTOS SEIS MILLONES TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($206.032.697.60), más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme; sumas que deberán ser indexadas.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 TERCER (sic): Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas al demandado (sic).» Entre los hechos que sustentan las anteriores pretensiones, el apoderado de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • La señora Marina Quintero Quintero estuvo vinculada con la Universidad de Antioquia desde el 8 de julio de 1976, como empleada pública – docente, hasta el 28 de noviembre de 2006, fecha en que le fue aceptada su renuncia. • Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la universidad afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, entre ellos a la señora Marina Quintero Quintero, por quien realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, la entidad demandante perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción de que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones. • El Instituto de Seguros Sociales, como entidad competente, le reconoció la prestación económica de vejez a la mencionada Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 señora, mediante Resolución 18099 del 10 de agosto de 2006, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez de la señora Marina Quintero Quintero, a cargo del Seguro Social, ahora Colpensiones, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución Administrativa 476 del 30 de agosto de 2006. • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999 y, con sustento en ellas, el ente universitario emitió la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007, en la que ordenó: «ARTÍCULO PRIMERO: “Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, a la señora MARINA QUINTERO QUINTERO, identificada con cédula de ciudadanía 27.762.879, a partir del 28 de noviembre de 2006, por valor de NOVECIENTOS VEINTIDÓS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS ($922.156) (…) hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, suma que se incrementara anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 (…)”.» • Los pagos efectuados por la Universidad de Antioquia a la señora MARINA QUINTERO QUINTERO desde el 28 de noviembre de 2006, hasta el 30 de noviembre de 2018, ascienden a la suma de DOSCIENTOS SEIS MILLONES TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($206.032.697.60.).

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2. Solicitud de la medida cautelar3 La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Para sustentar la solicitud en comento, el apoderado del ente demandante sostuvo lo siguiente: • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. • Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007 con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. 3 Folios 8 a 10 vuelto.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental. • Debe tenerse en cuenta que en caso de renuencia del empleado o trabajador para elegir alguno de los dos regímenes, el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, era obligación del empleador efectuar los aportes a alguno de estos, con la posibilidad de elección posterior por parte del empleado o trabajador, aspecto que fue regulado por los artículos 25 del Decreto 692 de 1994 y 3.º del Decreto 1642 de 1995. • Por otra parte, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 pese a ello la obligación prestacional persistiera. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda que la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007 contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico, y por ende, mientras se tramita el proceso judicial correspondiente, deben suspenderse sus efectos en aras de no seguir generando un pago que no le corresponde asumir a la Universidad de Antioquia, que a la postre aumentarían en grado sumo los perjuicios causados en orden a la reparación de los mismos. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 2.

Pronunciamiento de la parte demandada4 El apoderado de la demandada, mediante escrito con el asunto «Respuesta al traslado y oposición a medida cautelar», señaló lo siguiente: • El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 goza del carácter de cosa juzgada constitucional. • La profesora Marina Quintero Quintero cumple a plenitud los requisitos para ser titular y beneficiaria del derecho de estar en el régimen de transición, establecido en el inciso tercero 4 Folios 13 a 27.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es un derecho adquirido, cierto, irrenunciable e imprescriptible, el cual se mantiene incólume y protegido jurídicamente. • Las actuaciones de la Universidad de Antioquia, en calidad de empleador, se han ceñido a los postulados de las normas constitucionales y legales, siempre orientadas a cumplir sus deberes y garantizar el goce de los derechos de quienes han sido sus empleados. • Han sido, el Instituto de Seguros Sociales, y actualmente, COLPENSIONES, las entidades que no han cumplido el mandato vinculante del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de haber recibido el bono pensional que fue el pago del pasivo pensional de cada empleado de la Universidad de Antioquia, porque antes no se cotizó, el cual fue liquidado con todos los factores salariales. • El Instituto de Seguros Sociales recibió el dinero del bono pensional de la profesora, liquidado con todos los factores salariales, es decir con las doce mesadas del año, y las tres primas, que son de servicio, navidad y vacaciones, pero no las incluyó al reconocerle la pensión. • Ante ese grave desconocimiento del Instituto de Seguros Sociales, de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia, como empleadora y en cumplimiento de sus deberes se vio forzada a buscar alguna solución para que la jubilada recibiera su pensión completa, y por eso tomó conscientemente la figura de la subrogación en forma transitoria y dispuso continuar con las gestiones administrativas y judiciales hasta lograr que se pagara por aquella entidad, bien motu proprio, o por orden judicial, la pensión de vejez completa. • Se pregunta el apoderado de la parte demandada, «…¿cuál Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 sería el perjuicio irremediable que se causará, o, cuáles son los serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida cautelar, los efectos de la sentencia serían nugatorios? La parte demandante no los explicó.». • La Universidad de Antioquia no se arrogó competencias.

Simplemente porque la Ley se lo permite, y ante un caso de fuerza mayor o caso fortuito, se subrogó, que es distinto a desplazar al competente. • La Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007 no va en contra del artículo 48 de la Constitución Política porque simplemente está ratificando el carácter de derecho fundamental de la seguridad social.

Tampoco viola el Acto Legislativo 01 de 2005, que adiciona dicho artículo. • En cuanto al artículo 10 de la Ley 4 de 1992, indicó que la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007, no consagra un régimen salarial y prestacional en la Universidad de Antioquia. Con respecto al Decreto 1158 de 1994, artículo 1.°, sostuvo que la relación de factores salariales no tiene aplicación ni es violada por el acto administrativo en comento porque corresponde acatar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no otra norma. • Con respecto a la Ley 100 de 1993, artículo 18, inciso 3.° indicó que la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007 no establece salario alguno en la Universidad de Antioquia.

En lo concerniente a la Ley 100 de 1993, artículo 151 en concordancia con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5°, adujo que la parte demandante no explica en qué consiste la violación; agregó que no existe relación alguna con este caso. Y en relación con la Ley 100 de 1993, artículo 131 en concordancia con el Decreto 2337 de 1996, artículo 4, expresó que se refiere al fondo de pensiones para el pasivo pensional y por tanto, no tiene relación con el caso.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 • No existen los requisitos para decretar la medida cautelar porque no se probó la violación o la contradicción entre las disposiciones constitucionales y legales invocadas por la parte demandante y el acto administrativo impugnado.

Tampoco se probó, al menos, sumariamente, la existencia de perjuicios. • Es necesario avanzar en el debate probatorio para poder tener claridad de que prosperen los vicios de nulidad pertinentes. No es procedente la medida cautelar de suspensión provisional. 3. La providencia apelada5 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, en la parte resolutiva de la providencia del 7 de octubre de 2019, dispuso: «

RESUELVE

PRIMERO: ACEPTAR EL IMPEDIMENTO manifestado por el Magistrado Jairo Jiménez Aristizabal. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: SUSPENDER provisionalmente los efectos de la Resolución No. 132 del 10 de abril de 2007 expedida por la Universidad de Antioquia “por la cual se ordena un pago”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: COMUNICAR a la entidad demandante una vez ejecutoriada la presente providencia, para su cumplimiento inmediato de conformidad con el artículo 234 del CPACA. Líbrese el oficio correspondiente por Secretaría. 5 Folios 39 a 41 vuelto. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 (…)» El a quo explicó en su providencia, que: • Se encuentra probado que con la Resolución No. 132 del 10 de abril de 2007 la Universidad de Antioquia decidió subrogarse en la obligación de Colpensiones y pagar el valor resultante del ingreso base de liquidación consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. • Con dicha subrogación, además de ser producto de su mera liberalidad por cuanto el mismo carece de soporte legal alguno, transgrede las competencias fijadas por la Constitución y la ley en materia pensional respecto de las cuales corresponde al Congreso de la República y gobierno nacional la regulación del régimen prestacional de los empleados públicos. • La Universidad de Antioquia, entidad que emitió el acto de reconocimiento de la subrogación pensional -resolución demandada- no tenía competencia para ello, dado que lo hizo con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, en tanto a partir de dicha norma, las universidades oficiales, y en general los empleadores, perdieron la competencia para los reconocimientos prestacionales que venían efectuando, presentándose una transgresión directa a las leyes de competencia, por ello y por no ajustarse a los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Antioquia relacionados al asunto debatido, el a quo indicó que la Sala accedería a suspender de manera provisional el acto administrativo, en tanto se hace más gravoso continuar pagando la reliquidación aludida «al accionado» (sic) hasta que se profiera sentencia en tanto dichos dineros no podrán ser devueltos al «erario público» (sic) por haber sido recibidos de buena fe. • Reiteró el Tribunal de primera instancia que ordenaría la suspensión provisional de la Resolución No. 132 del 10 de abril de Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 2007 por medio de la cual se ordenó pagarle a la señora Marina Quintero Quintero, el valor que resultara de la aplicación del IBL que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habida consideración que la alegada violación surge de manera evidente del cotejo de los actos con las normas y jurisprudencia que al respecto regulan y de las pruebas allegadas al expediente, poniendo de presente que no se fijaría caución de conformidad con el artículo 232 inciso final, debido a que la solicitud de la medida cautelar la realiza una entidad pública. 4.

Recurso de apelación 6 El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra «…el Auto de Sustanciación decretado (sic) el 9 (sic) de octubre de 2019 (…), por medio del cual se decreta la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución Administrativa No. 132 del 10 de abril de 2007 por medio de la cual se ordenó reconocer y pagar a la demandada, el valor resultante del IBL consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 (sic)…».

Para el efecto expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: • Para decretar la suspensión provisional del acto demandado debe hacerse un análisis del material probatorio aportado con la solicitud. Dicho examen incluye la revisión de las pruebas presentadas también por la parte demandada. Todo esto constituye el llamado juicio de debida ponderación. • Es grave la afirmación de que la subrogación decidida por la Universidad de Antioquia es un producto de mera liberalidad por no tener soporte legal y violar normas constitucionales y legales sobre materia pensional. • La Universidad de Antioquia no violó normas constitucionales 6 Folios 42 a 46.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 ni legales porque con la figura de la subrogación que existe en el derecho civil no se está creando un sistema pensional al margen del que existía en el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, sino que es una respuesta transitoria a la actitud ilegal y arbitraria del Seguro Social. • La Universidad de Antioquia al expedir el acto de reconocimiento de la subrogación pensional, que es la Resolución Administrativa No. 132 del 10 de abril de 2007, no está alegando que tiene competencia para hacerlo, porque de haberlo hecho habría cometido el delito de usurpación de funciones públicas. • Indicó el apoderado que, para un poco de claridad, cuenta qué pasó en la Universidad de Antioquia cuando «llegó» la Ley 100 de 1993, y sobre todo el comportamiento arbitrario e ilegal del Seguro Social frente a los derechos de quienes cumplían los requisitos como trabajadores de la universidad.

También indicó que hace alusión a la «forma como la Universidad, en calidad de empleadora, cumplió sus deberes ante la entidad pagadora de pensiones, ya que la misma, puede considerarse garante de que el pagador pague en forma correcta la pensión, lo que no ocurrió en este caso, con la entidad pagadora, cuya conducta es una clara y concreta violación a varios derechos fundamentales…». • El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige, para tomar la decisión de suspensión provisional, el análisis de las normas presuntamente transgredidas por el acto administrativo impugnado, y en esta oportunidad, tal examen no existe. • La magistrada, al decretar la suspensión provisional, debió hacer un análisis de la normatividad constitucional y legal presuntamente transgredidas y estudiar las pruebas aportadas, pero en este caso dicho análisis no existe, faltó el Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 juicio de debida ponderación específico, pertinente y necesario, que es también decir que no existe congruencia en todo el contenido del auto. • El juez debe realizar un estudio cuidadoso, porque puede, como en este caso, al decretar la medida cautelar sin análisis, no solo hacer un prejuzgamiento, sino anunciar el fallo, sin que exista una muy clara, expresa y fundamentada interpretación de la magistrada sobre las normas señaladas como violadas y que también tienen relación con el posible detrimento patrimonial, que escasamente menciona, pero ni explica por qué se puede producir, cuando el verdadero afectado patrimonialmente es el jubilado que tiene derecho a recibir su mesada pensional completa, y al suspenderle la subrogación, se le merman sus ingresos. • La falta de ese análisis del acto demandado y de esa confrontación con las normas superiores y legales, presuntamente violadas, podría dar lugar a la violación al derecho fundamental del debido proceso. • Expresó que «…el material llegado (sic) al plenario, y que no fue analizado en un juicio de debida ponderación, es insuficiente tener la certeza de la ilegalidad del acto impugnado y que, como consecuencia del mismo se pueda derivar la suspensión provisional de sus efectos, ni que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla o que se produzca un perjuicio irremediable, o que los efectos de la sentencia serían nugatorios, lo que implica, necesariamente, esperar a que se lleve a cabo el debate probatorio…».

Con base en los argumentos expuestos, el apoderado de la demandada sustentó el recurso de apelación contra «…el Auto de Sustanciación decretado (sic) el 9 (sic) de octubre de 2019 (…), por medio del cual se decreta la medida cautelar de suspensión Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 provisional de la Resolución Administrativa No. 132 del 10 de abril de 2007 por medio de la cual se ordenó reconocer y pagar a la demandada, el valor resultante del IBL consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 (sic)…».

II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 2° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 2 del artículo 244 ibídem, esta Corporación 7 es competente para conocer del mismo. 2.

Cuestiones previas 2.1. Primera cuestión previa Previo a resolver lo pertinente, es preciso señalar que en el expediente con número de radicación 05001-23-33-000-2019- 00260-01, interno número: 1646-2020, no obra la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007, sin embargo, en el 7 “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS.

Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 escrito mediante el cual el apoderado de la Universidad de Antioquia promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la señora Marina Quintero Quintero,- el cual obra a folios 1 a 12 vuelto del mencionado expediente - aparece en el acápite denominado «IX.

MEDIOS DE PRUEBA», lo siguiente: «IX. MEDIOS DE PRUEBA A. DOCUMENTALES: Admítase y asúmanse como pruebas, los siguientes documentos que se aportan en medio digital (CD): (…) 4. Apartes de la hoja de vida de la señora MARINA QUINTERO QUINTERO, dentro de la cual se encuentran, entre otros, los siguientes documentos: (…) - Copia de la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007, en la que ordenó pagarle de manera temporal, a la señora Marina Quintero Quintero, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, a partir del 28 de noviembre de 2006.

(…)» De igual manera, en el acápite denominado «X. ANEXOS», la parte demandante, indicó: «X. ANEXOS 1. Lo enunciado en el acápite de pruebas, en un (1) CD. (…)» Ahora bien, a través de providencia del 18 de noviembre de 2019 (Folio 47), el mencionado Tribunal resolvió: «(…) Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Según lo anterior y en virtud del artículo 243 No. 2 ibídem se concede por estar dentro del término, el recurso de apelación en el efecto DEVOLUTIVO, interpuesto por la parte demandada, en contra de la providencia por medio del (sic) cual se decretó la medida cautelar el 7 de octubre de 2019.

De conformidad con el artículo 324 del Código General del Proceso la parte recurrente deberá allegar copia del recurso interpuesto, copia de la demanda, copia de la respuesta a la medida cautelar, copia del auto que decreta la medida cautelar y de la presente providencia, en el término de cinco (5) días a partir de la ejecutoria de la presente providencia su pena detenerse por desierto el recurso, una vez sean suministradas las mismas por Secretaría se expedirán las copias para que sean remitidas al Consejo de Estado para lo de su competencia. (…)».

De lo anterior se puede colegir que el Tribunal, en el auto mediante el cual concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo, no relacionó la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007 entre las actuaciones respecto de las cuales ordenó allegar copia para que fueran remitidas a esta Corporación. No obstante lo anterior, el a quo, en el auto apelado, al analizar el caso concreto, señaló que «…se encuentra probado que con la Resolución No. 132 del 10 de abril de 2007 la Universidad de Antioquia decidió subrogarse en la obligación de Colpensiones y pagar el valor resultante del Ingreso Base de Liquidación consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.».

(Subrayado fuera de texto). De igual manera, indicó que se ordenaría «…la suspensión provisional de la Resolución No. 132 del 10 de abril de 2007 por medio de la cual se ordenó pagarle a la señora Marina Quintero Quintero el valor que resultara de la aplicación del IBL que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993…». (Subrayado fuera de texto).

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Así mismo, en los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la providencia bajo estudio, el Tribunal precisó la orden contenida en el acto administrativo cuya suspensión provisional decretó, de la siguiente manera: «

RESUELVE

PRIMERO: (…)

TERCERO: En consecuencia, ORDENAR SUSPENDER TEMPORALMENTE el pago temporal (sic) del valor que resulta de la aplicación de la liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social a la señora MARINA QUINTERO QUINTERO, identificada con C.C. 27.762.879, de manera inmediata.» Así las cosas, comoquiera que lo descrito por el a quo en los apartes aquí transcritos, sobre el sentido de la orden contenida en la Resolución Administrativa 132 del 10 de abril de 2007, no fue refutado en el recurso de apelación, la ausencia de dicho acto administrativo no constituye óbice para que la Sala se pronuncie respecto de los argumentos de inconformidad esbozados por el recurrente. 2.2.

Segunda cuestión previa En el sistema Samai8, índice 3, obra un memorial a través del cual el apoderado de la Universidad de Antioquia solicita que en ejercicio de los poderes-deberes de saneamiento conferidos por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 y 42 de la Ley 1564 de 2012, se corra traslado del recurso de apelación interpuesto contra el auto 8 Sistema consultado el 4 de septiembre de 2022.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 que decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto cuya nulidad se reclama. Adujo que mediante auto del 18 de noviembre de 2019 el a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la providencia por medio de la cual se decretó la medida cautelar el día 7 de octubre de 2019; ante lo cual el expediente fue remitido al Consejo de Estado el 20 de enero de 2020, donde se radicó el 9 de marzo del mismo año, sin que previo a la remisión del expediente se corriera el traslado a la contraparte en los términos del «numeral 2» (sic) del artículo 244 del CPACA.

Considera el memorialista que, al remitirse el expediente al superior sin previamente correrse traslado del recurso, se está cercenando el derecho de defensa de la entidad que representa, al impedir presentar un pronunciamiento en torno al recurso de alzada. De otra parte, observa la Sala que, en el mencionado sistema, aparece en el índice 5, un correo electrónico a través del cual, quien se presenta como dependiente judicial, Dirección Jurídica, Universidad de Antioquia, expresa que: «De acuerdo con el memorial enviado al proceso donde es Consejero el doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, en el cual se pide correr traslado del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto cuya nulidad se reclama, dentro del proceso con radicado 05001233300020190026001: me permito solicitarles que por por (sic) favor, se nos envíe por este medio el escrito de apelación presentado por la parte demandada.» Pues bien, al observar el sistema SAMAI9, se encuentra que bajo el número de radicado 05001233300020190026000, en las actuaciones y anotaciones allí registradas no aparece que, en el Tribunal Administrativo de Antioquia, de la sustentación del recurso 9 Sistema consultado el 4 de septiembre de 2022.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 de apelación se hubiese dado traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales. Ello se colige por cuanto en el índice 23 aparece la Actuación «Recepción Memorial» y la Anotación / detalle «R. APELACION AUTO, APODERADO DDA FL. 05 NPJJ» y, a continuación, en el índice 24, aparece la Actuación «Auto concede Recurso de Apelacion (sic)» y la Anotación /detalle «CONTRA AUTO QUE DECRETO MEDIDA CAUTELAR - Cuad.:2».

No obstante lo anterior, ni en las actuaciones y anotaciones visibles en SAMAI, ni en el expediente bajo estudio se observa que la parte demandante hubiese recurrido el auto que concedió el recurso de apelación, poniendo en conocimiento del a quo la situación en comento. De otra parte, el inciso 3° del artículo 328 del C.G. del P., establece que «En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.», así las cosas, no es esta la oportunidad procesal para advertir la omisión alegada por el apoderado de la entidad demandante y no es, tampoco, esta Corporación la competente para dar traslado del recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada, cuando aquel ya fue concedido por el a quo.

En consecuencia, la Sala solamente se pronunciará sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra el auto de fecha 7 de octubre de 2019 y ordenará que, por Secretaría, se atienda la solicitud obrante en el sistema SAMAI, índice 5 del expediente con número de radicación 05001233300020190026001, en el sentido de enviar a la memorialista, copia del escrito de apelación presentado por la parte demandada.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 3. Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no «…SUSPENDER provisionalmente los efectos de la Resolución No. 132 del 10 de abril de 2007 expedida por la Universidad de Antioquia “por la cual se ordena un pago” », y, en consecuencia «…ORDENAR SUSPENDER TEMPORALMENTE el pago temporal (sic) del valor que resulta de la aplicación de la liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social a la señora MARINA QUINTERO QUINTERO, identificada con C.C. 27.762.879, de manera inmediata.». 4.

La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento, son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 10.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien solicita la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 5.

Caso en concreto Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, en conjunto, y en el siguiente orden: 5.1 De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente con relación a que: a.) Para decretar la suspensión provisional del acto demandado debe hacerse un análisis del material probatorio aportado con la solicitud.

Dicho examen incluye la revisión de las pruebas presentadas también por la parte demandada. Todo esto constituye el llamado juicio de debida ponderación. 10 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 b.) Faltó el juicio de debida ponderación específico, pertinente y necesario, que es también decir que no existe congruencia en todo el contenido del auto. c.) «…el material llegado (sic) al plenario, y que no fue analizado en un juicio de debida ponderación, es insuficiente tener la certeza de la ilegalidad del acto impugnado y que, como consecuencia del mismo se pueda derivar la suspensión provisional de sus efectos, ni que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla o que se produzca un perjuicio irremediable, o que los efectos de la sentencia serían nugatorios, lo que implica, necesariamente, esperar a que se lleve a cabo el debate probatorio…».

Sobre el asunto en particular, la Sala considera necesario señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, aspectos tales como: el juicio de ponderación de intereses, o que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, constituyen requisitos que deben ser analizados cuando la medida cautelar solicitada sea diferente a la de suspensión provisional, situación que no corresponde al presente asunto dado que fue, precisamente, esta última la medida deprecada por el ente universitario. 5.2.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente con relación a que: a. Es grave la afirmación de que la subrogación decidida por la Universidad de Antioquia es un producto de mera liberalidad por no tener soporte legal y violar normas constitucionales y legales sobre materia pensional. b. La Universidad de Antioquia no violó normas constitucionales ni legales porque con la figura de la subrogación que existe en el derecho civil no se está creando un sistema pensional al margen del que existía en el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, sino que es una respuesta transitoria a la actitud ilegal y arbitraria del Seguro Social. c. La Universidad de Antioquia al expedir el acto de reconocimiento de la subrogación pensional, que es la Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Resolución Administrativa No. 132 del 10 de abril de 2007, no está alegando que tiene competencia para hacerlo, porque de haberlo hecho habría cometido el delito de usurpación de funciones públicas. d. También indicó que hace alusión a la «forma como la Universidad, en calidad de empleadora, cumplió sus deberes ante la entidad pagadora de pensiones, ya que la misma, puede considerarse garante de que el pagador pague en forma correcta la pensión, lo que no ocurrió en este caso, con la entidad pagadora, cuya conducta es una clara y concreta violación a varios derechos fundamentales…».

Con respecto a estos motivos de apelación, la Sala considera preciso señalar que, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 5.° de la Ley 100 de 1993 dispuso organizar el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estaría a cargo del Estado. Ahora bien, sobre la competencia para el reconocimiento de pensiones de los servidores de entes universitarios de carácter oficial una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 27 de enero de 2017, concluyó: «Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.»11 (Subrayado fuera de texto.) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D.C., 27 de enero de 2017. Expediente: 050012333000201401906 01 (2598-2015). Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Dicha tesis fue reiterada por la Corporación, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2019, con el siguiente estudio normativo y jurisprudencial: «2.2.

Competencia de la Universidad de Antioquia para el (sic) reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 12 reguló quién sería el competente para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos.

Conforme a la referida norma, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora. Por otra parte, el artículo 1.º del Decreto 692 de 1994, incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: i) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República.

Aunado a ello, el artículo 14 del Decreto 692 de 199413 definió que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas propias del sistema 12 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».”(…) Artículo 75. Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” 13 Decreto 692 de 1994, aartículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 de seguridad social integral, serían los fondos administradores de pensiones.

Mientras que el Decreto 1068 de 1995 14 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden territorial y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, precisando que en dicho nivel la afiliación debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 con el objeto de “(…) establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial (…)”, para lo cual estableció el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995, indicando que antes del 30 de junio de 1995 los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.

Así pues, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, para el 30 de junio de 1995 ya debían estar afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que “(…) después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.

(…)” 15 14 Decreto 1068 de 1995. Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de 19 de julio de 2018.

Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 31 de enero de 2018. Igual tesis había sido sostenido por la mencionada Consejera en sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 0804-2016; 0802- 2016; y 2366-2016. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 2.3 Caso Concreto.

(…) De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.

La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió el señor Guzmán Rios, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.» 16 Establecido lo anterior, se observa que en el sub lite, el Tribunal, en el auto apelado, señaló que «…se encuentra probado que con la Resolución No. 132 del 10 de abril de 2007 la Universidad de Antioquia decidió subrogarse en la obligación de Colpensiones y pagar el valor resultante del Ingreso Base de Liquidación consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.».

(Subrayado fuera de texto). De igual manera, el a quo, indicó que se ordenaría «…la suspensión 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 05001-23-33-000-2014-01712-01. Nº interno: 2872-2015. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 provisional de la Resolución No. 132 del 10 de abril de 2007 por medio de la cual se ordenó pagarle a la señora Marina Quintero Quintero el valor que resultara de la aplicación del IBL que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993…».

(Subrayado fuera de texto). Así mismo, en los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la providencia bajo estudio, el Tribunal precisó la orden contenida en el acto administrativo cuya suspensión provisional decretó, de la siguiente manera: «

RESUELVE

PRIMERO: (…)

TERCERO: En consecuencia, ORDENAR SUSPENDER TEMPORALMENTE el pago temporal (sic) del valor que resulta de la aplicación de la liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social a la señora MARINA QUINTERO QUINTERO, identificada con C.C. 27.762.879, de manera inmediata.» De lo expuesto y descrito por el a quo en el auto objeto de apelación, es posible colegir que el Instituto de Seguros Sociales concedió una pensión a la señora Marina Quintero Quintero y que a través de la Resolución No. 132 del 10 de abril de 2007, la Universidad de Antioquia ordenó pagarle a la mencionada persona, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no fue reconocido por el mencionado instituto.

De acuerdo con el estudio normativo y jurisprudencial citado en párrafos que anteceden, según lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, tendrían que afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con base en lo anterior, se reitera, esta Corporación ha arribado a la conclusión de que, a partir de esa fecha, el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas consagradas en la Ley 100 de 1993, correspondería a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos. En ese orden de ideas, para la Sala resulta palmario que, en el sub examine, la Universidad de Antioquia, al expedir el acto administrativo cuya suspensión provisional se deprecó, asumió una obligación sin ser la competente para ello y respecto de la cual, el único facultado para pronunciarse era el Instituto de Seguros Sociales como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada y por haber sido este el que expidió el acto administrativo a través del cual le fue reconocida la pensión de vejez.

Así las cosas, teniendo en cuenta la jurisprudencia transcrita, así como la normatividad en ella citada, evidentemente el ente demandante no era el competente para efectuar el mencionado reconocimiento, en consecuencia, estos argumentos de apelación no tendrán vocación de prosperidad. 5.3. De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente con relación a que, para un poco de claridad, cuenta qué pasó en la Universidad de Antioquia cuando llegó la Ley 100 de 1993, y sobre todo el comportamiento arbitrario e ilegal del Seguro Social frente a los derechos de quienes cumplían los requisitos como trabajadores de la universidad.

Al respecto, la Sala considera preciso poner de presente que el ente demandante deprecó la suspensión provisional de la Resolución Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Administrativa 132 del 10 de abril de 2007.

En las condiciones descritas, el análisis primigenio de legalidad a efectuar para resolver sobre la medida cautelar solicitada, solamente puede versar sobre la manifestación de voluntad de la administración (y de manera específica, de la Universidad de Antioquia) consignada en dicha resolución, por lo tanto, el comportamiento del Seguro Social es un aspecto que escapa al objeto de análisis en la presente litis, pues no es la actuación de dicho instituto la cuestionada por la parte demandante.

Así las cosas, este motivo de apelación no tendrá vocación de prosperidad. 5.4. De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente con relación a que: a. El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige, para tomar la decisión de suspensión provisional, el análisis de las normas presuntamente transgredidas por el acto administrativo impugnado, y en esta oportunidad, tal examen no existe. b. La magistrada, al decretar la suspensión provisional, debió hacer un análisis de la normatividad constitucional y legal presuntamente transgredidas y estudiar las pruebas aportadas, pero en este caso dicho análisis no existe c. El juez debe realizar un estudio cuidadoso, porque puede, como en este caso, al decretar la medida cautelar sin análisis, no solo hacer un prejuzgamiento, sino anunciar el fallo. d. La falta de ese análisis del acto demandado y de esa confrontación con las normas superiores y legales, presuntamente violadas, podría dar lugar a la violación al derecho fundamental del debido proceso.

Al respecto encuentra la Sala que el Tribunal, en el auto del 7 de octubre de 2019, indicó que la Universidad de Antioquia, entidad que emitió el acto de reconocimiento de la subrogación pensional - resolución demandada- no tenía competencia para ello, dado que lo hizo con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, en Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 tanto a partir de dicha norma, las universidades oficiales, y en general los empleadores, perdieron la competencia para los reconocimientos prestacionales que venían efectuando, presentándose una transgresión directa a las leyes de competencia; por ello y por no ajustarse a los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Antioquia relacionados al asunto debatido, el a quo, indicó que la Sala accedería a suspender de manera provisional el acto administrativo, dado que se hace más gravoso continuar pagando la reliquidación aludida al accionado hasta que se profiera sentencia en tanto dichos dineros no podrán ser devueltos al «erario público» (sic) por haber sido recibidos de buena fe.

Se observa entonces que la única norma a la que el a quo hizo referencia expresa en la mencionada conclusión fue la Ley 100 de 1993, sin precisar las leyes de competencia que consideró transgredidas, no obstante, debe ponerse de presente que el asunto neurálgico en la solicitud de la medida cautelar fue la falta de competencia de la Universidad de Antioquia para proferir la orden contenida en el acto administrativo acusado, aspecto que la parte demandante sustentó, entre otras normas, en lo establecido en el artículo 5.° del Decreto 1068 de 199517.

Así mismo, en la solicitud de medida cautelar, la parte demandante relacionó entre las disposiciones que consideraba vulneradas, el 17 En la solicitud de la medida cautelar, al mencionar las normas consideradas violadas por el acto administrativo, el apoderado de la parte demandante hizo referencia, entre otras, al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5°.

De igual manera en su argumentación señaló lo siguiente: «5. La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º; pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental.» Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996.

Así las cosas, si bien el Tribunal al arribar a la conclusión en comento no hizo expresa mención de las leyes de competencia que consideró transgredidas, su pronunciamiento fue congruente con las razones que sustentaron la solicitud de la medida cautelar y con la postura que al respecto ha adoptado esta Corporación, de acuerdo con la jurisprudencia aquí citada.

Finalmente, y conforme al estudio realizado en párrafos que anteceden, no encuentra la Sala que el Tribunal hubiese decretado la medida cautelar sin un análisis, y mucho menos, que por esa misma razón hubiese incurrido en prejuzgamiento y/o vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Teniendo en cuenta, entonces, que ninguno de los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto del 7 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad; providencia en la que en los numerales segundo y tercero de su parte resolutiva se dispuso «… SUSPENDER provisionalmente los efectos de la Resolución No. 132 del 10 de abril de 2007 expedida por la Universidad de Antioquia “por la cual se ordena un pago”…», y, «…En consecuencia, ORDENAR SUSPENDER TEMPORALMENTE el pago temporal (sic) del valor que resulta de la aplicación de la liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social a la señora MARINA QUINTERO QUINTERO, identificada con C.C. 27.762.879, de manera inmediata.», respectivamente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Radicado: 05001-23-33-000-2019-00260-01 Número Interno: 1646-2020 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 7 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad; providencia en la que en los numerales segundo y tercero de su parte resolutiva se dispuso «… SUSPENDER provisionalmente los efectos de la Resolución No. 132 del 10 de abril de 2007 expedida por la Universidad de Antioquia “por la cual se ordena un pago”…», y, «…En consecuencia, ORDENAR SUSPENDER TEMPORALMENTE el pago temporal (sic) del valor que resulta de la aplicación de la liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social a la señora MARINA QUINTERO QUINTERO, identificada con C.C. 27.762.879, de manera inmediata.», respectivamente.

SEGUNDO: Por Secretaría, ATIÉNDASE la solicitud obrante en el sistema SAMAI, índice 5 del expediente con número de radicación 05001233300020190026001, en el sentido de enviar a la memorialista, copia del escrito de apelación presentado por la parte demandada.

TERCERO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado