Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Demandantes: Iler Enrique Acosta Mejía, Aloima Rafael Miranda Arregocés, Nelvis Josefina Ojeda López, Rafael Hidalgo Pérez Nieves, José Ramiro Bermúdez Cotes, Ciro Andrés Deluque Vergara, Luis Antonio Ojeda Gil, Brian Rodríguez León, Ghandi Eder Romero Epinayú, Juan Carlos Suaza Móvil, Jorge Mario Ureche Moscote, Amilcar Hernando Gómez Toro, Reinaldo Deluque Díaz y Olimpo Gabriel Núñez de Armas.

Demandado: Procuraduría General de la Nación- Distrito de Riohacha Tema: Nulidad del acto administrativo por falta de competencia. Alcance. Servidores públicos de elección popular. Aplicación del control de convencionalidad. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES Los señores Iler Enrique Acosta Mejía, Aloima Rafael Miranda Arregocés, Nelvis Josefina Ojeda López, Rafael Hidalgo Pérez Nieves, José Ramiro Bermúdez Cotes, Ciro Andrés Deluque Vergara, Luis Antonio Ojeda Gil, Brian Rodríguez León, Ghandi Eder Romero Epinayú, Juan Carlos Suaza Móvil, Jorge Mario Ureche Moscote, Amilcar Hernando Gómez Toro, Reinaldo Deluque Díaz y Olimpo Gabriel Núñez de Armas, instauraron demanda contra la Procuraduría General de la Nación y el Distrito de Riohacha, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, proferidas el 5 de febrero de 2013 por la Procuraduría Regional de La Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Guajira y el 3 de octubre del mismo año, por la Procuraduría Segunda delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante las cuales fueron suspendidos en el ejercicio de funciones como concejales de la ciudad de Riohacha.

Que se ordene el reintegro al cargo sin solución de continuidad, la cancelación del registro de la sanción y el reconocimiento y pago de los honorarios dejados de percibir durante el tiempo que, por causa de la misma, estuvieron retirados temporalmente del cargo, al igual que de los honorarios profesionales pagados a los abogados para proveer a su defensa.

Que se ordene el pago de los perjuicios morales y a la vida en relación. Que las sumas a pagar sean indexadas y que se dé cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que en su condición de concejales de Riohacha fueron investigados disciplinariamente por la accionada bajo el supuesto fáctico de haber elegido al personero de Riohacha sin atender el quorum reglamentario correspondiente, calificando su conducta como grave, ejecutada con culpa gravísima, con fundamento en el artículo 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, el artículo 146 de la Constitución Política, el artículo 30 de la Ley 136 de 1994 y el Acuerdo del Concejo Nro. 031 de 2007, artículo 7.

Que, en segunda instancia se confirmó la decisión en cuanto a la declaratoria de responsabilidad y se modificó en relación con la dosificación del correctivo disciplinario, al fijar para los concejales Iler Enrique Acosta Mejía, Aloima Rafael Miranda Arregocés, Nelvis Josefina Ojeda López, Rafael Hidalgo Pérez Nieves, José Ramiro Bermúdez Cotes, Ciro Andrés Deluque Vergara, Luis Antonio Ojeda Gil, Brian Rodríguez León, Ghandi Eder Romero Epinayú, Juan Carlos Suaza Móvil, Jorge Mario Ureche Moscote y Olimpo Gabriel Núñez de Armas, la sanción de 8 meses de suspensión en ejercicio del cargo; al concejal Reinaldo Deluque Díaz, la de 7 meses; y al concejal Amílcar Hernández Gómez Toro, la de 9 meses de suspensión. Que mientras se adelantó el correspondiente proceso disciplinario y luego de que se les sancionó, fueron sometidos al escarnio público con graves afectaciones en su imagen pública y en su equilibrio emocional, hasta el punto de que su vida social fue permanentemente alterada e interferida por esta circunstancia, sumados los gastos que económicamente tuvieron que hacer para atender al proceso disciplinario.

Que se configuran las siguientes causales de nulidad: i) Violación de las normas superiores a las cuales debía sujetarse y ii) falsa motivación, toda vez que los Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 precedentes invocados como vigentes al momento de proferir la decisión de segunda instancia ya se habían rectificado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2013, proferida dentro del expediente con radicación 11001-03-28-000-2012-00059-00, Consejera Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 30 de enero de 2017 fue admitida la demanda1 y notificada a las entidades demandadas, quienes contestaron en término. Procuraduría General de la Nación2 Señaló que se opone a las pretensiones, toda vez que los fallos disciplinarios fueron expedidos en ejercicio de la potestad constitucional y legal, y se encuentran ajustados a la realidad probatoria dentro del proceso y a las disposiciones constitucionales y legales en que se fundaron.

Que, desde la formulación de cargos, se detallaron las normas violadas dentro del trámite disciplinario, calificando la falta como grave y la culpabilidad a título de culpa gravísima. Que el operador disciplinario de primera instancia dando aplicación al principio de favorabilidad prefirió lo dispuesto en la Constitución y en la Ley, en relación a que las decisiones del Concejo Municipal de Riohacha se adoptarían con la mayoría de los votos de los asistentes, y no lo establecido en el Reglamento, puesto que allí se disponía que las decisiones se tomarían con la mayoría de los votos de los integrantes y, el Personero Municipal de Riohacha fue elegido con 7 votos de quince 15 posibles.

Distrito de Riohacha3 Se opuso a las pretensiones pues considera que no está legitimada en la causa por pasiva para asumir las consecuencias jurídicas y económicas que se llegaren a imponer ante la eventual condena en contra de la parte demandada; proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Se celebró audiencia inicial el 22 de enero de 20184, en la que se difirió la decisión de la excepción propuesta para la sentencia, se fijó el litigio y, tras agotar el período 1 Véanse páginas 211 a 213 del archivo 000-2016-00192-00 C1, en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI. 2 Véanse páginas 223 a 247 del archivo 000-2016-00192-00 C1, en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI. 3 Véanse páginas 253 a 256 del archivo 000-2016-00192-00 C1, en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI. 4 Véanse páginas 328 a 337 del archivo 000-2016-00192-00 C1, en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI.

Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 probatorio5 y dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión6, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2021, negó las pretensiones y, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por el Distrito de Riohacha, bajo el argumento de que como la facultad sancionadora fue ejercida por la Procuraduría General de la Nación a través de los fallos disciplinarios, es a dicha entidad a quien le asiste interés sustancial en la causa y, exclusivamente recae en ella la legitimación en la causa por pasiva.

Que el proceso disciplinario objeto de análisis fue adelantado bajo los postulados normativos previstos para el proceso verbal en la Ley 734 de 2002 y en razón a ello, los demandantes resultaron sancionados al considerar que al haber elegido al personero de Riohacha, con un número de 7 votos en favor de éste, cuando debió haber tenido mínimo 8 votos porque asistieron 15 Concejales a la sesión del 10 de enero de 2012, se vulneraron los preceptos normativos aplicables sobre mayorías, tesis que encontró respaldo en la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado, tal como quedó consignado en los fallos disciplinarios.

Que aun cuando la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2013 por el Consejo de Estado, Sección Quinta dentro del expediente No.11001-03-28-000-2012-00059- 00 no es de unificación, si realizó un análisis y una rectificación del criterio sobre el tema de las mayorías simples, el cual consideró el Juez de gran importancia para la interpretación de los asuntos sometidos al estudio de la jurisdicción sobre la definición del sistema de “mayoría simple".

Que, el hecho de que la Procuraduría tomara como apoyo de su decisión, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta el 20 de enero de 2006 dentro del proceso No. 1500123-31-000-2004-00453-02(3836), sin hacer alusión alguna a la sentencia del 19 de septiembre de 2013, ello no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad que cobija los actos objeto de control de legalidad, en razón a que la tesis sobre la mayoría simple a la que apeló la entidad, tiene respaldo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia SU 221 de 2015.

Condenó en costas a la parte demandante. 5 Véanse páginas 448 a 451 del archivo 000-2016-00192-00 C1, en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI. 6 Véanse páginas 453 a 469 del archivo 000-2016-00192-00 C1, en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI (alegatos parte demandada) y páginas 470 a 472 del archivo 000-2016-00192-00 C1, en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI (alegatos parte demandante).

Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7 expresó que el Tribunal se apartó del precedente jurisprudencial que la Sección Quinta del Consejo de Estado sentó cuando profirió la sentencia del 19 de septiembre de 2013 dentro del expediente No.11001- 03-28- 000-2012-00059-00.

Que en esta decisión se consagraron reglas claras de interpretación de los artículos 146 y 148 de la Constitución Política sobre el concepto de mayoría que se aplica en las elecciones que realiza en ejercicio de la función electoral el Congreso de la República. Que, por lo demás, tienen aplicación en todas las decisiones de esta naturaleza que adopten sus cámaras legislativas, cuando las disposiciones constitucionales no hayan dispuesto otra clase de mayoría. Que, además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-221 de 2015 en lugar de revaluar las reglas hermenéuticas extraídas de la sentencia del Consejo de Estado antes referida, las confirma en su totalidad sobre la base de que donde la Constitución no exige expresamente una mayoría, entiende la Sección Quinta que se debe acudir a la que contempla el artículo 146 constitucional y que la Ley 5ª de 1992, en su artículo 118 denominó mayoría simple por ser la regla general a falta de regulación expresa sobre éstas.

Que, actualmente, no es coherente con los artículos 8 y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 29 y 93 de la Constitución Política, respecto del régimen disciplinario de los servidores públicos de elección popular, que se les afecte su relación funcional a través de decisión de autoridad administrativa, por cuanto la citadas normas convencionales mandan que estas limitaciones se hagan por juez competente dentro de un proceso penal cuando haya mediado acusación o formulación de cargos por una autoridad diferente a la que decide el caso judicialmente, el Tribunal ha debido hacer un control de convencionalidad y anular la decisión sancionatoria demandada.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 3 de noviembre de 20238, fue admitido el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslado y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho para sentencia. Pronunciamiento de las partes y concepto del Ministerio Público Las partes guardaron silencio. 7 Véanse páginas 522 a 526 del archivo 000-2016-00192-00 C1, en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI. 8 Véase índice 00004 de SAMAI.

Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El Ministerio Público emitió concepto9. Solicitó que se confirme la decisión de primera instancia pues tal y como lo estableció la sentencia, las normas que sustentan los fallos disciplinarios, son claras al determinar que los concejales no cumplieron con la votación mayoritaria para declarar la elección de personero, además que en ninguna de las instancias del proceso disciplinario se argumentó la existencia de otro mecanismo de interpretación de las disposiciones legales citadas, y que la sentencia del 19 de septiembre de 2013, proferida por la sección quinta podría aportar nuevos elementos de interpretación sobre la forma de configurar el quorum y las mayorías en procesos de elección cuyo control judicial compete a esa sección. Que el debate y conceptualización sobre los conceptos de quorum y mayorías no ha sido pacifico al interior de la Sección Quinta del Consejo de Estado, más aún cuando se ha debatido aspectos como el voto en blanco, los impedimentos, los inhabilitados y otros pormenores de los procesos electorales sometidos a su estudio.

Que, debido a que la aplicación del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos debe hacerse integralmente con la Constitución Política de 1991, el precedente vigente en el momento en que se profirieron las decisiones desfavorables a los ex concejales de Riohacha, están conformados por las sentencias de constitucionalidad en las que se ha tratado el tema de la potestad sancionadora del Estado, de conformidad con los artículos 277 y 278 de la Carta Política, disposiciones que facultan a la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a los servidores públicos, incluso a los de elección popular.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si los actos demandados están viciados de nulidad por violación de las normas superiores a las cuales debía sujetarse y por falsa motivación porque los precedentes invocados como vigentes al momento de proferir la decisión de segunda instancia se habían rectificado por parte del Consejo de Estado Sin embargo, antes de revisar este asunto, y por tratarse de sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación a los servidores públicos elegidos por voto popular, resulta necesario incluir en este análisis un concepto de derecho internacional de obligatoria aplicabilidad, como es el principio de control de convencionalidad creado y defendido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Con este propósito, se abordará, en primer lugar, la falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos; en segundo lugar, el control de 9 Véase índice 00009 de SAMAI.

Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 convencionalidad de las decisiones sancionatorias disciplinarias en contra de los servidores públicos de elección popular y, finalmente, se estudiará el caso concreto. Nulidad del acto administrativo: la falta de competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien los expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13710 y 13811 de la Ley 1437 de 2011, señalan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido por un funcionario sin competencia; ii) con infracción de las normas en que debería fundarse; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Para esta Corporación el análisis de la competencia es fundamental para determinar la validez de un acto administrativo, pues si bien no hace parte de la estructura y contenido de la decisión, constituye el elemento determinante de las potestades de una autoridad para definir una situación jurídica, lo que necesariamente se relaciona con el principio de legalidad, porque delimitar qué autoridad debe resolver un asunto específico es indispensable en el modelo de Estado Social y Democrático de derecho, pues evita el ejercicio arbitrario del poder12.

A partir de tales consideraciones y con apoyo en la doctrina, se ha definido la competencia como la “(…) facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinar (sic) función”13, de lo que se sigue que la falta de competencia se materialice cuando “(…) el autor profiere el acto pese que a (sic) no tenía el poder legal para expedirlo, es decir, cuando la decisión se toma sin estar legalmente facultado para ello”; esto es, por fuera de las facultades constitucionales y legales que se atribuyen a la autoridad.

Carlos Betancur Jaramillo, citando a Jean Rivero, denomina incompetencia a aquel 10 Del medio de control de nulidad. 11 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 12 Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2021. Radicado 23001- 23-33-000-2013-00163-02 (4789-18). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 13 Rodríguez, Libardo.

Derecho administrativo general y colombiano Temis, Bogotá, 2013. Pág. 322. Citado en: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 21 de junio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2011- 005112-01. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 vicio del acto administrativo que se configura cuando el autor de una decisión no tenía el poder legal para tomarla14.

Para Betancur Jaramillo, es la forma de ilegalidad del acto más grave, porque los agentes públicos no pueden hacer sino aquello para lo cual están expresamente autorizados, actuando sobre la base y dentro de los límites de las atribuciones asignadas por los textos legales. Para el autor, esto refleja “(…) el carácter de orden público que tienen las normas que distribuyen las competencias funcionales”15; lo que, a su vez: “(…) permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado como apoyo de su petición. Se colige igualmente que el vicio de incompetencia no puede ser subsanado por la aprobación posterior de la autoridad competente, ni ésta (sic) puede renunciar a ella en beneficio de un administrado16.

Tampoco puede ser la competencia objeto de convención entre las partes ni modificarse, en principio, por razones de urgencia. (…) Obsérvese que la formulación del cargo por incompetencia, dada su magnitud, coloca en un plano un tanto secundario la impugnación por cualquier otro motivo. (…) En otros términos, cuando la competencia del funcionario esté cuestionada, la lógica impone determinado orden en la impugnación y hace que sobre, hasta cierto punto, hablar de la expedición irregular del acto, de la falsa motivación, de la desviación de poder o de la infracción de la norma de derecho de fondo.

(…)”17 (subrayas de la Sala). Visto, pues, el alcance de la causal de nulidad del acto por falta de competencia, en el caso concreto se estudiará su configuración, como en la providencia apelada, a partir del control de convencionalidad para determinar si la autoridad demandada tenía o no la facultad para sancionar disciplinariamente con destitución e inhabilidad general a la demandante, limitando, consecuentemente, sus derechos políticos.

El control de convencionalidad La Constitución Política de Colombia es un cuerpo normativo que no está reducido al conjunto de disposiciones allí contenidas, sino que también comprende otras normas de rango supranacional que participan de esa misma naturaleza, como es el caso de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la misma, lo cual, en el caso colombiano, se articula a través del artículo 93 de la Constitución Política, que ha permitido la integración en la carta de esos referentes normativos y que dispone: “Artículo 93.

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. 14 Rivero, Jean. Droit Administratif. Dalloz, Paris 1971, 5ª edición. P. 233. Citado en: Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo.

Ley 1437 de 2011. Medellín, 2013, 8ª edición. P. 291. 15 Betancur Jaramillo, Óp. Cit. 16 Rivero Jean, O.C. pág. 233 [cita de Betancur Jaramillo, Óp. Cit.]. 17 Betancur Jaramillo, Óp. Cit. Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

(…)”. La Corte Constitucional en Sentencia C-488 del 2009 determinó que si bien es cierto que las normas que se integran al bloque de constitucionalidad ─con ocasión del artículo 93 Superior─ tienen la misma jerarquía que los preceptos de la Carta Política, también lo es que existen diversas formas para su incorporación al ordenamiento jurídico: i) Por la vía de la “integración normativa”, que responde a lo preceptuado en el inciso primero del artículo 93 y que implica que exista un tratado ratificado por Colombia en el que se reconozcan derechos humanos cuya limitación se prohíba en los estados de excepción y, en consecuencia, ello presupone que “( ) su incorporación es directa y puede comprender incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la Carta”18. ii) Por la vía del “referente interpretativo”, que responde a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo mencionado, y que implica que algunos tratados de derechos humanos cuya limitación no está prohibida en los estados de excepción también hacen parte del bloque de constitucionalidad, no como referentes normativos directos sino “(…) como herramientas hermenéuticas para juzgar la legitimidad de la normatividad interna”19.

En ese orden de ideas, la modalidad de incorporación normativa que interesa a este estudio es la contenida en el inciso primero del artículo 93 Superior que otorga aplicabilidad directa a las disposiciones que sobre derechos humanos se han firmado y ratificado por Colombia, en la medida en que los derechos políticos que regula el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser objeto de suspensión, sin importar la gravedad de la situación, al ser intangibles o inderogables y considerados por un sector doctrinal como normas de ius cogens.

Es por esto que en este punto juega un papel significativo el control de convencionalidad como principio de creación jurisprudencial interamericana, que ha permitido verificar el efecto útil de las normas contenidas en las distintas convenciones de derechos humanos. Este control ha surgido, conceptualmente, como aquel mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su jurisprudencia. Tal control se caracteriza: 18 Corte Constitucional.

Sentencia C-488 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 19 Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 i) Porque su ejercicio se realiza en el ámbito de competencias de cada autoridad, es decir, que su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o bien su interpretación conforme a la misma. ii) Porque la obligación que está siempre presente tras el control de convencionalidad es la de realizar un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del Estado con sus normas internas. iii) Porque es baremo de convencionalidad la normativa internacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto contenciosa como consultiva. iv) Porque la obligatoriedad de realizar el control deriva de los principios del derecho internacional público y de las propias obligaciones internacionales del Estado asumidas al momento de hacerse parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. v) Porque debe ser realizado de oficio por toda autoridad pública20.

Sobre esta última característica, la Sala considera importante destacar que en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “( ) 128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.

En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.

( )” (negrillas originales). Bajo esta lógica, en el ejercicio del control de convencionalidad, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención; y, por ende, en virtud de la potestad que en derecho les corresponde a las autoridades judiciales, dicho control puede realizarse bajo su iniciativa, sin necesidad de la solicitud a instancia de parte. 20 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7: Control de Convencionalidad.

Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Es claro que la jurisdicción interna también está llamada a actuar como juez interamericano y, en el presente caso, se ejercerá un control de convencionalidad a la conducta del Estado, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y se determinará si este quebrantó normas internacionales de derechos humanos, para lo cual esta Sala de subsección deberá interpretar este caso a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969, y ratificada por Colombia, según la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972.

Los derechos políticos Los derechos políticos son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano en la medida que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación; los cuales, en conjunto, hacen posible la materialización de la democracia y el pluralismo político.

Es así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra diversas normas que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es: como titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos; como elector, a través del voto; o como servidor público, es decir, a ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un cargo público.

De ahí que se considere que el contenido de los derechos políticos viene dado por las prerrogativas de: i) participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; ii) de votar y ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores; y iii) de acceder a las funciones públicas de cada país21.

La Constitución Política de Colombia en su artículo 40 establece el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político por medio de la elección de sus representantes o del ejercicio del cargo; y, ello, se desprende de la calidad de ciudadano que regula el artículo 99 Superior, al disponer que “[l]a calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción”.

No obstante, dichos derechos no son absolutos y por ello se han consagrado ciertas limitantes a su ejercicio, tales como: la pérdida o suspensión de la ciudadanía (artículo 98 Superior); la condena, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o 21 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Castañeda Gutman vs México.

Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 por narcotráfico en Colombia o en el exterior (artículo 122 Superior); cuando se haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño (artículo 122 Superior); por razón de la edad (artículos 172 y 177 Superiores); por razón de la nacionalidad (artículo 191 Superior).

Ahora, en el orden legal, con ocasión de la competencia asignada a la Procuraduría General de la Nación en el numeral 6° del artículo 277 Superior, se consideró que las sanciones consagradas en el artículo 45 de la Ley 734 de 2002 podían aplicarse como facultad manifiesta de restricción de los derechos políticos, en la medida que la destitución y la inhabilidad general, la suspensión y la inhabilidad especial, son claros ejemplos de ello, ya que: en el primer evento, dicha restricción suponía la terminación de la relación laboral, e incluso la imposibilidad de ejercer la función pública por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera; mientras que en el segundo evento, dicha restricción suponía la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.

Bajo ese marco, se comprendió que tanto la normativa constitucional como la legal le habían otorgado a la Procuraduría la facultad de ejercer la potestad disciplinaria contra los elegidos popularmente, pues el literal a, del numeral 1° del artículo 45 de la Ley 734 de 2002 disponía que la destitución y la inhabilidad general suponían “(…) [l]a terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección” (subrayado de la Sala).

En otras palabras: en virtud de la competencia constitucional y legal, por un tiempo se consideró que el Procurador General de la Nación se encontraba facultado para investigar y sancionar a los servidores públicos, incluso los de elección popular. Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso López Mendoza vs Venezuela ─cuyo pleito se originó por la sanción de inhabilidad impuesta por la Contraloría General de la República para el ejercicio de la función pública, mediante dos procesos administrativos que le prohibieron su participación en las elecciones regionales del año 2008─, determinó que las sanciones o condenas impuestas por las autoridades administrativas a los servidores públicos de elección popular eran contrarias a la Convención, toda vez que el artículo 23 en ninguna parte dispuso o contempló que la condena a la que se refiere el numeral 2° pueda ser impuesta por una instancia administrativa.

La Corte IDH señaló, a su vez, que el hecho de que en las legislaciones de algunos de los Estados Partes de la Convención se prevea que una instancia no penal pueda imponer la pena de inhabilitación para ser elegido, no constituía una práctica generalizada acerca de la interpretación de la Convención, máxime cuando no se conocía ningún antecedente que permitiera inferir que dicha normativa tenía por Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 finalidad cumplir con lo dispuesto en la Convención, sino todo lo contrario22.

Así, se expuso: “107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.

Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 108. La Corte estima pertinente reiterar que “el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención y que sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”.

Este último término implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos. En el presente caso, si bien el señor López Mendoza ha podido ejercer otros derechos políticos (supra párr. 94), está plenamente probado que se le ha privado del sufragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegido”23.

En el caso en mención, la Corte IDH concluyó que en ningún momento se creó una regla nueva, distinta o contradictoria con lo reglado en la Convención; sino que se fijó el sentido y alcance del artículo 23, según su única alternativa de aplicación posible. En el plano nacional, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, en el proceso radicado 11001032500020140036000 con No. Interno 1131-201424, al resolver la demanda presentada por Gustavo Francisco Petro Urrego contra la Procuraduría General de la Nación, luego de haber sido destituido en su calidad de alcalde mayor de Bogotá e inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos por el periodo de 15 años, dio una interpretación sobre el alcance del artículo 23.2 de la Convención, como manifestación del derecho vivo, al siguiente tenor: “(…) Ahora bien, un control de convencionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002, fundamento sancionatorio en el presente caso, permite advertir una incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional y concluir, de manera diáfana, que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para imponer una sanción que restringiera, casi que a perpetuidad, los derechos políticos de una persona para ser elegida en cargos de elección popular, como también para separarlo del cargo de Alcalde Mayor de Bogotá para el que fue elegido mediante sufragio universal, por las siguientes razones: 22 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia López Mendoza vs Venezuela. 23 Ibid. 24 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 La primera, porque al no ser sancionado el señor Gustavo Petro por una conducta que constituyera un acto de corrupción, la Procuraduría General de la Nación contravino una disposición de rango superior (artículo 23.2 convencional) que obliga, por vía del principio pacta sunt servanda, a su ineludible observancia por parte de los Estados miembros de la Convención, norma que dispone que solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria dictada en un proceso penal, puede restringir los derechos políticos de una persona.

(…) La Segunda, porque el artículo 23.2 convencional supone la preservación del principio democrático y la preponderancia del derecho a elegir que tienen los ciudadanos de Bogotá en observancia del principio de soberanía popular, de tal manera que mantener vigente una sanción que restringe los derechos políticos del elegido no solamente implicaría cercenar derechos del sancionado, sino también hacer nugatorios los derechos políticos de sus electores que, como constituyente primario, han acordado definir los medios y las formas para autodeterminarse, elegir a sus autoridades y establecer los designios y las maneras en los que habrán de ser gobernados.

(…)” (Negrillas originales). Igualmente, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 29 de junio de 2023, radicado 11001032500020130056100 con No. Interno 1093-2013, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, precisó que las restricciones referidas en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son causales taxativas, al incluirse la palabra “exclusivamente” para enlistar las razones por las cuales a través de la ley se puede regular el ejercicio de los derechos políticos previstos en el artículo 23.1; y precisó que: “En cuanto a la causal por «condena, por juez competente, en proceso penal», en principio, se refiere a la decisión definitiva adoptada por una autoridad calificada, esto es, un juez de la República a quien por su especialidad se le atribuyó la función de estudiar la responsabilidad de la comisión de un acto considerado delito y que si como consecuencia del sentido del fallo es declarado culpable se impone una sanción condenatoria dentro de un proceso de naturaleza especial como lo es un proceso penal”.

En suma, acatando el marco convencional que sobre derechos políticos se ha desarrollado, se aclara que la Procuraduría General de la Nación mantiene incólume sus funciones de investigación y sanción a los servidores públicos de elección popular, siempre y cuando la misma no implique la restricción de sus derechos políticos, lo que significa que no los podrá suspender o inhabilitar.

Resolución al caso concreto Atendiendo al deber que tiene toda autoridad judicial y administrativa de realizar el control de convencionalidad ex officio, y a la luz de la jurisprudencia decantada en el caso Petro Urrego vs Colombia, para esta Sala de subsección es claro que la normativa colombiana (Ley 734 de 2002) que facultaba a la Procuraduría General Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de la Nación para destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular estuvo viciada de ilegalidad, desde sus orígenes, por ser contraria a los postulados consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que es manifiesta la falta de competencia de una autoridad administrativa para restringir los derechos políticos de aquellos funcionarios que fueron elegidos democráticamente, y a su vez se incumplió el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno por parte del Estado colombiano. Por ende, al tener en cuenta que la jurisprudencia contenciosa administrativa e interamericana no crearon un sentido o alcance nuevo del artículo 23 de la Convención Americana, sino que precisaron la única alternativa de aplicación posible de dicha norma, es claro que las actuaciones realizadas por la Procuraduría General de la Nación que culminaron con la imposición de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por 8 meses para unos demandantes, 7 y 9 meses para otros, no se ajustó a la normativa que regula el ejercicio de los derechos políticos y las garantías judiciales consagrados en la Convención Americana.

Como el marco normativo con el que fueron sancionados los demandantes fue el mismo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos censuró o reprobó en el precedente convencional del caso Petro Urrego vs Colombia, es palmaria la ilegalidad de los actos administrativos acá demandados. Lo anterior, fue reiterado por esta Corporación en sentencia proferida recientemente, en la cual se concluyó que: “[…] 94.

En ese orden la norma constitucional es compatible con la Convención, pues el artículo 277.6 no enuncia el tipo de sanción que puede imponer la PGN en ejercicio de la potestad disciplinaria; este artículo claramente remite a la Ley, que es la que contiene el catálogo de sanciones. En este contexto, la Procuraduría goza de la potestad disciplinaria frente funcionarios elegidos democráticamente, siempre que las sanciones a imponer no restrinjan sus derechos políticos. 95.

No sucede lo mismo con los artículos 44 y 45 del Código General Disciplinario, sobre los cuales, la CIDH, en el fallo del 8 de julio de 2020, consideró que sí eran incompatibles con la Convención, por violación del principio de jurisdiccionalidad…” 96. Este pronunciamiento de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia es claro en señalar que la vigencia de las normas que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución a funcionarios democráticamente electos, previstas en el Código Disciplinario Único constituyen un incumplimiento al deber de adoptar disposiciones de derecho interno; por ello, el Estado es responsable por la violación al artículo 23 de la Convención Americana. […]”25.

De conformidad con la jurisprudencia citada, se puede concluir que al momento de resolver los casos en los que se analice la legalidad de una sanción disciplinaria 25 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 11 de octubre de 2023. Exp. 5828-2018. C.P. César Palomino Cortés. Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 impuesta por la Procuraduría General de la Nación a servidores de elección popular, se debe aplicar el principio de favorabilidad y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, solo cuando la regulación interna alcance los estándares internacionales de derechos humanos, se aplicará la norma nacional que regule la materia.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia y declarará la nulidad de los actos administrativos demandados por haberse impuesto por parte de la Procuraduría una sanción de suspensión a unos servidores públicos elegidos popularmente, lo que conlleva una restricción de derechos políticos, la cual, como se analizó con anterioridad, es competencia exclusiva de las autoridades judiciales competentes.

Del restablecimiento del derecho Teniendo en cuenta que la legalidad de los actos administrativos quedó desvirtuada, es necesario referirse a las medidas de restablecimiento del derecho solicitadas, en el siguiente sentido: • No es procedente ordenar el reintegro al cargo porque este se ocupa por un periodo determinado constitucionalmente y como consecuencia del acto de elección. Por lo mismo, no resulta procedente la declaración de no existencia de solución de continuidad. • No es procedente ordenar el pago de los honorarios que los demandantes asumieron para su defensa y representación, porque si bien se acreditó la suscripción de contratos de prestación de servicios para asumir su defensa jurídica26 y se aportó certificación de paz y salvo27 es necesario tener en cuenta lo señalado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación28, en la cual se fijó un parámetro para que el juez de lo contencioso ordene reconocimientos de este tipo y que si bien se refiere a la defensa asumida en actuaciones por privación 26 Los señores Nelvis Josefina Ojera López y José Ramiro Bermúdez Cotes aportaron constancia de paz y salvo suscrita por su apoderado el 10 de marzo de 2014 y contrato de prestación de servicios para asumir su defensa jurídica (véanse páginas 164 a 169 del archivo 000-2016-00192-00 C1, en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI. 27 Los señores Aloima Rafael Miranda, Amilcar Hernando Gómez, Brian de Jesús Rodríguez y Juan Carlos Suaza aportaron certificación de pago de honorarios para la representación de sus intereses en la primera instancia disciplinaria; el señor Aloima Rafael Miranda, además, para la representación en segunda instancia disciplinaria (véanse páginas 170 a 172 del archivo 000-2016-00192-00 C1, en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI).

Por su parte, los señores Iler Enrique Acosta, Ciro Andrés Deluque, Ghandi Eder Romero, Mario Ureche Moscote, Nelvis Josefina Ojeda, Brian de Jesús Rodríguez, José Ramiro Bermúdez, Aloima Rafael Miranda, Rafael Hidalgo, Luis Antonio Ojeda, Olimpo Gabriel Núñez y Juan Carlos Suaza aportaron certificación de representación de sus intereses en una acción de tutela instaurada con ocasión de las decisiones disciplinarias (véase página 173 del archivo 000-2016-00192-00 C1, en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI).

Finalmente, el señor Jorge Mario Ureche Moscote aportó certificado de la representación de sus intereses en el procedimiento disciplinario (véase página 174 del archivo 000-2016-00192-00 C1, en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI). 28 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de unificación del 18 de julio de 2019.

Radicado 73001-23- 31-000-2009-00133-01 (44752). Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 injusta de la libertad, el razonamiento puede extenderse a los eventos en los que se pretenda esta medida de restablecimiento del derecho: “1 Unificación jurisprudencial en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

Tratándose del reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales del abogado que intervino en defensa de quien fue privado injustamente de la libertad, esta Sección ha admitido como prueba de ese perjuicio la documental consistente en los recibos de pago que dan cuenta de la cancelación de los honorarios profesionales y, en su defecto, las certificaciones emitidas por los profesionales del derecho, acerca del pago de sus honorarios.

Sin embargo, debe recordarse que el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que las personas que ejercen profesionales liberales, es decir, profesiones en las cuales ‘… predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico’, están obligadas a ‘… expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales’.

En virtud de lo anterior, debe entenderse que, como el derecho es una profesión liberal, quienes lo ejercen están obligadas a expedir la respectiva factura o su documento equivalente (el cual debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 617 del mismo estatuto); por tanto, si los abogados están obligados a expedir una factura por el valor de sus honorarios profesionales, es dable concluir que ésta (sic) es la prueba idónea del pago.

Así, en armonía con las referidas normas tributarias, en los eventos de privación injusta de la libertad, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, quien haya realizado el pago deberá aportar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio.

Ahora, si se prueba la prestación de los servicios por parte del abogado y se aportan tanto la factura como la prueba de su pago, pero no coinciden los valores expresados en ambos, se reconocerá por este concepto el menor de tales valores. En todo caso, dada la naturaleza cierta y personal de este tipo de perjuicio, la indemnización por concepto del daño emergente por pago de honorarios profesionales sólo se reconocerá en favor del demandante que lo pida como pretensión indemnizatoria de la demanda, quien, además, deberá acreditar idóneamente, conforme a lo dicho en precedencia, que, en efecto, fue quien realizó el pago”.

(Negrillas de la providencia original; Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 subrayas de la Sala). Según la sentencia en cita, para que proceda el reconocimiento de este concepto se requiere: i) la prueba de la real prestación de servicios del abogado; ii) la respectiva factura o documento equivalente; y iii) la prueba de su pago por parte de quien reclama la medida de restablecimiento del derecho y en este caso, las pruebas allegadas, por su parte, no satisfacen estos requerimientos y, por ello, no se accederá a esta pretensión. • No es procedente el reconocimiento de perjuicios morales y por daño a la vida de relación, porque con las pruebas testimoniales recaudadas en la audiencia del 23 de marzo de 2018 no se logra acreditar objetivamente la aflicción, el dolor o padecimiento sufrido por los demandantes con motivo de la sanción. Al respecto, los testigos coinciden en afirmar que los demandantes se afectaron en lo emocional, que tuvieron problemas familiares, que la prensa los señaló, que perdieron credibilidad entre sus electores y que durante el término de la suspensión debieron acudir a préstamos para su subsistencia29; pero i) no existen elementos adicionales que permitan establecer una relación de causalidad entre las distintas afectaciones a la salud que se relatan y la existencia de una sanción disciplinaria y ii) de los relatos no se extrae que los episodios de tristeza a los que se alude de manera insistente contaran con el respaldo de un profesional de la salud que, luego de su análisis, concluyera que entre estos y la decisión sancionatoria existió algún vínculo.

En ese sentido, la Sala concluye que, si bien es cierto que la decisión sancionatoria constituyó una restricción de los derechos políticos de los demandantes, no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva la materialización de daños morales y a la vida en relación. Para que procediera el reconocimiento de estos, era indispensable que los demostraran, pues se trata de una carga probatoria al tenor de lo establecido en artículo 167 del Código General del Proceso. • Ahora bien, resulta procedente el reconocimiento y pago de los honorarios que los demandantes dejaron de percibir durante el lapso de la ejecución de la sanción disciplinaria.

Al respecto, se tiene que mediante Resolución Nro. 013 del 23 de diciembre de 2013 el presidente del Concejo Municipal de Riohacha (La Guajira) ejecutó la sanción disciplinaria y que esta se extendía por lapsos de 7, 8 y 9 meses. En ese sentido, se ordenará a la demandada el pago de los honorarios que efectivamente dejaron de percibir los demandantes, así: - Los señores Iler Enrique Acosta Mejía, Aloima Rafael Miranda Arregocés, Nelvis Josefina Ojeda López, Rafael Hidalgo Pérez Nieves, José Ramiro Bermúdez Cotes, Ciro Andrés Deluque Vergara, Luis Antonio Ojeda Gil, Brian 29 Véase carpeta “Folio 394 CD” en el enlace del documento ED_CORREOREM_201600192.pdf, del índice 00002 de SAMAI).

Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Rodríguez León, Ghandi Eder Romero Epinayú, Juan Carlos Suaza Móvil, Jorge Mario Ureche Moscote y Olimpo Gabriel Núñez de Armas, durante los ocho (8) meses de la sanción disciplinaria. - El señor Amilcar Hernando Gómez Toro, durante los nueve (9) meses de la sanción disciplinaria. - El señor Reinaldo Deluque Díaz, durante los siete (7) meses de la sanción disciplinaria.

Para ello, la demandada deberá solicitar al Concejo Municipal de Riohacha (La Guajira) la expedición de una certificación en la que conste (i) el número de sesiones que el Concejo Municipal celebró durante los lapsos de suspensión y (ii) el valor que se debía pagar a cada concejal por cada día de sesión durante los mismos lapsos. Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación: R= Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la cantidad a pagar, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. • Se ordenará también a la demandada que retire del registro de antecedentes disciplinarios la anotación realizada a los demandantes en cumplimiento de las decisiones disciplinarias.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20    Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que respecto de la parte vencida no se evidencia en sus intervenciones una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual se negaron las pretensiones para, en su lugar, concederlas parcialmente.

Segundo. DECLARAR la nulidad de la decisión disciplinaria IUS 2012-178051/IUC D-2012- 625221460, expedida el 5 de febrero de 2013 por la Procuraduría Regional de La Guajira, mediante la cual se suspendió a los demandantes en el ejercicio de sus funciones como concejales de la ciudad de Riohacha; así como la nulidad de la decisión disciplinaria de segunda instancia del 3 de octubre del mismo año, proferida por la Procuraduría Segunda delegada para la Vigilancia Administrativa, que confirmó la de primera instancia. Tercero. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la demandada el pago de los honorarios dejados de percibir por los demandantes: • A los señores Iler Enrique Acosta Mejía, Aloima Rafael Miranda Arregocés, Nelvis Josefina Ojeda López, Rafael Hidalgo Pérez Nieves, José Ramiro Bermúdez Cotes, Ciro Andrés Deluque Vergara, Luis Antonio Ojeda Gil, Brian Rodríguez León, Ghandi Eder Romero Epinayú, Juan Carlos Suaza Móvil, Jorge Mario Ureche Moscote y Olimpo Gabriel Núñez de Armas lo efectivamente dejado de percibir durante los ocho (8) meses de la sanción disciplinaria. • Al señor Amilcar Hernando Gómez Toro, lo efectivamente dejado de percibir durante los nueve (9) meses de la sanción disciplinaria. • Al señor Reinaldo Deluque Díaz, lo efectivamente dejado de percibir durante los siete (7) meses de la sanción disciplinaria.

Radicación: 44001-2340-000-2016-00192-01 (5929-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Para ello, la demandada deberá solicitar al Concejo Municipal de Riohacha (La Guajira) la expedición de una certificación en la que conste (i) el número de sesiones que el Concejo Municipal celebró durante los lapsos de suspensión y (ii) el valor que se debía pagar a cada concejal por cada día de sesión durante los mismos lapsos.

Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación: R= Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la cantidad a pagar, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Cuarto. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta a los demandantes, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.

Quinto. NEGAR las demás pretensiones. Sexto. Sin condena en costas en ninguna instancia. Séptimo. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión