11001032800020240017600 — Consejo de Estado

Inhabilidad por ejercicio de gestión fiscal en entidades del orden nacional. ADMITE DEMANDA – NIEGA MEDIDA CAUTELAR Procede la Sala a proveer sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra como contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1. El señor Fabio Serrano Leyva, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto del 12 de junio de 2024, por medio del cual el Congreso de la República eligió a Carlos Hernán Rodríguez Becerra como contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026. 1.2.

Hechos 1 Demanda subsanada visible en el índice 10 de Samai. Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.

El demandante señaló que el 18 de agosto de 2022, el Congreso de la República ya había elegido al señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra como contralor general de la República para el período 2022-2026. 3. Indicó que esta elección fue anulada por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia del 25 de mayo de 2023, proferida en los expedientes acumulados 11001-03-28-000-2022-00297-00 y 11001-03-28-000-2022-00311-00. 4.

Mencionó que el señor Rodríguez Becerra ejerció las funciones propias de su cargo hasta el 15 de junio de 2023. 5. Afirmó que el 12 de junio de 2024, el Congreso de la República lo eligió nuevamente como contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026. 6. Refirió que entre el 15 de junio de 2023, fecha en que cesaron sus funciones, y el 12 de junio de 2024, día en el que fue elegido otra vez, no había transcurrido un año completo. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 7. El demandante alegó como desconocido el penúltimo inciso del artículo 267 de la Constitución Política2 y el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3. 8. Para el efecto, planteó los siguientes cargos: 1.3.1. «Nulidad del acto de elección por incurrir en la causal de inhabilidad contemplada en el penúltimo inciso del Art. 267 de la Constitución Política, en concordancia con el #5 del Art. 275 del CPACA» 9.

Al respecto, resaltó que el artículo 267 superior consagró dos inhabilidades que le impiden a un ciudadano ser elegido como contralor general de la República y que, en ambos casos, se configura dentro del término de un año anterior a la elección, ya sea por haber sido miembro del Congreso o por haberse desempeñado como gestor fiscal del orden nacional. 2 ARTÍCULO 267.

(…) No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso o se haya desempeñado como gestor fiscal del orden nacional, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes. 3 ARTÍCULO 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 5.

Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10.

Adujo que el señor Rodríguez Becerra se desempeñó como contralor general de la República entre el 18 de agosto de 2022 y el 15 de junio de 2023, tiempo durante el cual ejerció como gestor fiscal del orden nacional. 11. Explicó que el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 define la gestión fiscal como «el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales». 12.

Así mismo, resaltó que la Corte Constitucional, en sentencia C-438 de 2022, se refirió al gestor fiscal en los siguientes términos: «159. Así, el gestor fiscal por excelencia es la entidad pública o la entidad privada que actúa por conducto del o los servidores públicos o de los que tienen la disponibilidad jurídica de los bienes o recursos de origen público de tales entidades como: el “ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo;” como también, “los directivos de las entidades y demás personas que profieran decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso, en razón de los perjuicios que hubieren causado a los intereses patrimoniales del Estado.

(…) 163. En conclusión, son gestores fiscales, y en caso de que se produzca un daño al patrimonio público, presuntos responsables fiscalmente, los servidores públicos y/o los particulares que por habilitación legal, administrativa o contractual manejen o administren bienes y recursos públicos y que tengan capacidad decisoria frente a los mismos por haber sido dispuestos a su cargo». 13.

Adujo que el demandado se desempeñó como gestor fiscal en razón de las funciones que tenía a su cargo, como lo era (i) la administración y disposición de bienes y recursos públicos, (ii) su condición de ordenador del gasto y (iii) su capacidad de nominación. 14. Sobre el particular, expuso que en el Decreto Ley 267 de 2000 se dictaron las normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y, en su artículo 35, se señalaron como funciones del contralor general, entre otras, las siguientes: «2.

Adoptar las políticas, planes, programas y estrategias necesarias para el adecuado manejo administrativo y financiero de la Contraloría General de la Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 República, en desarrollo de la autonomía administrativa y presupuestal otorgada por la Constitución y la ley. 3.

Fijar las políticas, planes y programas para el desarrollo, ejecución y control del sistema presupuestal de la Contraloría General de la República. 4. Dirigir como autoridad superior las labores administrativas y de vigilancia fiscal de las diferentes dependencias de la Contraloría General de la República, de acuerdo con la ley. 5. Llevar la representación legal de todos los asuntos que en el ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de la entidad».

(Énfasis del demandante) 15. Refirió que, de lo anterior, se extrae que el contralor general desempeña distintas funciones constitutivas de gestión fiscal, como lo son las de dirigir como autoridad superior las labores administrativas de la entidad, adoptar y fijar políticas, planes y programas para el adecuado manejo administrativo y financiero, así como para el desarrollo, ejecución y control del sistema presupuestal de la Contraloría General de la República. 16.

Añadió que también ostenta la representación legal, aspecto que lo clasifica como ordenador del gasto y, por ende, como gestor fiscal. 17. En este punto, argumentó que a la luz de lo consagrado en el artículo 110 del Decreto Ley 11 de 1996, por el cual se compilaron la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, el representante legal de esa entidad es considerado ordenador del gasto. 18.

Aseguró que el artículo 26 del Decreto Ley 267 de 2000 permite que el contralor general delegue la ordenación del gasto, es decir que si está en capacidad de delegarla, es porque ostenta esa función, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 489 de 19984. 19. Destacó que en la sentencia C-101 de 1996 se estableció que la ordenación del gasto es la capacidad de ejecutar el presupuesto y reiteró que, según la Corte Constitucional, los gestores fiscales corresponden a los ordenadores del gasto, jefes de planeación, jurídico, de presupuesto, el pagador, el tesorero, el 4 ARTÍCULO 9.

Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley.

PARÁGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente Ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos. Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 almacenista, el responsable de caja menor y, en general, quienes tengan capacidad decisoria frente a los recursos del erario puestos a su cargo. 20.

Con base en esto, insistió en que el señor Rodríguez Becerra fue el ordenador del gasto de la Contraloría General de la República, así que se desempeñó como gestor fiscal del orden nacional dentro del año inmediatamente anterior a su elección. 21. Además, aclaró que no es necesario que las funciones hayan sido ejercidas directamente, pues basta con la capacidad o potencialidad de ejercerlas para encontrarse inmerso en la inhabilidad referida. 22.

Por otra parte, indicó que el artículo 29 del Decreto Ley 267 de 2000 prohíbe al contralor general delegar la facultad nominadora, la cual también implica gestión fiscal ya que cualquier nombramiento requiere la apropiación presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 23. Manifestó que, aunque basta con ostentar esa prerrogativa para estar incurso en la inhabilidad, en el caso del demandado se podía advertir que durante el 12, 13 y 14 de junio de 2023 efectuó cerca de 232 nombramientos. 24.

Añadió que a pesar de que la sentencia que declaró la nulidad de la elección del señor Rodríguez Becerra como contralor general de la República tiene efectos ex tunc, lo cierto es que todos los actos y contratos suscritos, por sí mismo o por delegación, conservan su validez y producen plenos efectos jurídicos, lo que da cuenta del ejercicio de la gestión fiscal durante el tiempo que se desempeñó en el cargo. 25.

Así mismo, expresó que no había transcurrido un año para el momento de su nueva elección, así que estaba demostrado el elemento temporal de la inhabilidad. 1.3.2. «Transgresión de las normas de la convocatoria pública contenida en la Resolución No. 001 del 17 de enero de 2022 y la orden impartida en la Sentencia SU 138 de 2024, en cuanto al respeto por las reglas de la convocatoria» 26.

Argumentó que en el numeral 2 del artículo 4 de esa resolución, se estableció que la convocatoria era la norma reguladora de todo el proceso de selección y estaba orientada a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad, y su numeral 6.1 dispuso su carácter obligatorio tanto para la administración como para los participantes. 27.

Precisó que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-138 de 2024, encontró ajustado a derecho el fallo mediante el cual la Sección Quinta del Consejo de Estado anuló la elección del demandado como contralor general de la República, Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 al advertir que se modificaron irregularmente las reglas de la convocatoria que regían el proceso. 28.

Sostuvo que, en esa providencia, el Alto Tribunal modificó la sentencia anulatoria en el sentido de ordenar al Congreso de la República rehacer el proceso de elección a partir de la elaboración de la lista de diez elegibles teniendo en cuenta (i) el listado de veinte habilitados entregado por la Universidad Industrial de Santander y (ii) las reglas de la convocatoria, en particular, los criterios de paridad de género y mérito. 29.

Manifestó que, para dar cumplimiento a lo anterior, el Congreso de la República emitió la Resolución 019 del 21 de mayo de 2024, en cuyo artículo segundo estableció el cronograma para agotar las distintas etapas de la convocatoria y, así, rehacer el proceso de elección del contralor general a partir de la lista de diez elegibles. 30.

Aseguró que este cronograma no alteró los parámetros generales contenidos en la convocatoria pública efectuada inicialmente con la Resolución 001 del 17 de enero de 2022. 31. Con base en ello, expuso que en el numeral 5 del artículo 4 de ese acto administrativo se consagraron unas causales de inadmisión o exclusión de la convocatoria, las cuales operaban, bien para que alguien que aspirara a ser candidato fuera inadmitido, o bien para que, surtida la etapa de admisión, cualquier aspirante que estuviera incurso en alguna de las causales fuera excluido en el momento en el que se advirtiera esa situación. 32.

A manera de ejemplo, indicó que el candidato Julio César Cárdenas Uribe no se presentó en la audiencia del 27 de mayo de 2024, inasistencia que hacía parte de las causales de exclusión allí previstas y, por tal motivo, no fue incluido en la lista de diez elegibles. 33. Para el caso concreto, resaltó que dentro de las causales de inadmisión o exclusión señaladas en el artículo 4 de la Resolución 001 del 17 de enero de 2022 se encontraba la de haberse desempeñado como gestor fiscal del orden nacional en el año inmediatamente anterior a la elección, circunstancia en la que se encontraba el demandado y, por lo tanto, debió ser excluido de la convocatoria. 34.

Aseguró que las funciones del cargo de contralor general, así como los actos de disposición, gestión y administración de recursos públicos, no desaparecieron por el simple hecho de declararse la nulidad de su acto de elección pues, contrario a ello, las actuaciones realizadas se mantuvieron incólumes y sus efectos permanecieron en el tiempo y no se vieron alterados, a pesar de la posible ficción jurídica sobre la inexistencia del acto de elección producto de la nulidad. 35.

Alegó que, al no excluir al señor Rodríguez Becerra, se surtieron al menos Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 cuatro etapas sin que se aplicaran las reglas generales y obligatorias de la convocatoria, a saber: (i) elección de las comisiones accidentales de la Cámara de Representantes y del Senado de la República;

(ii) audiencia pública del 27 de mayo de 2024 ante las comisiones accidentales; (iii) selección y publicación de la lista de diez elegibles; y (iv) la elección del contralor general. 36. Expresó que estos vicios son insubsanables ya que, a pesar de ellos, se procedió a elegir a una persona inhabilitada, lo que acarrea una nueva nulidad de la elección. 1.4.

La solicitud de suspensión provisional 37. Dentro del escrito de demanda, el accionante solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en las irregularidades advertidas en el concepto de la violación. 1.5. Trámite de la solicitud 38. Mediante auto del 5 de agosto de 20245, se inadmitió la demanda para que el demandante aclarara si su intención era que se decretara la suspensión provisional del acto demandado, ya que solo había incluido la expresión en el encabezado de la demanda. 39.

En memorial del 9 de agosto siguiente6, el actor aclaró que sí solicitaba la medida cautelar e incorporó en el libelo un acápite específico para el efecto, por lo que a través de proveído del 20 de agosto del presente año7 se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional al señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra, a la Presidencia del Congreso de la República y a la agente del Ministerio Público, con el fin de que manifestaran lo que consideraran pertinente. 1.6.

Traslado de la solicitud de suspensión provisional 40. Surtido el traslado de que trata el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Senado de la República y el demandado se pronunciaron en forma oportuna sobre la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos: 1.6.1. Senado de la República8 41.

El secretario del Senado de la República solicitó negar la medida cautelar. 5 Índice 5 de Samai. 6 Índice 10 de Samai. 7 Índice 12 de Samai. 8 Índice 21 de Samai. Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 42.

Refirió que, a través de un «vano y liviano» argumento, se pretende deslegitimar un proceso que cumplió de manera responsable con todas las etapas y garantías constitucionales y legales de los participantes e interesados en la convocatoria. 43. Aclaró que la Comisión de Acreditación Documental no tenía a su cargo el desarrollo de actividad alguna, puesto que el proceso se reinició a partir de la lista de veinte candidatos enviada por la Universidad Industrial de Santander. 44.

Comentó que no era válido predicar una causal de inhabilidad fundamentada en el desconocimiento de los efectos de un fallo de nulidad electoral. 45. Explicó que la sentencia que anuló la elección del señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra no moduló sus efectos, así que debe entenderse que estos son ex tunc. 46. Recalcó que lo anterior implica que el acto administrativo fue retirado desde su nacimiento y, por ende, jamás existió en la vida jurídica, así que es como si el demandado nunca hubiera sido elegido contralor general de la República y, en consecuencia, estaba habilitado para participar en la convocatoria. 47.

Adujo que la Corte Constitucional, en sentencia SU-138 de 2024, sí moduló los efectos de la decisión anulatoria al ordenar que se reanudara la convocatoria a partir de la lista de veinte candidatos remitida por la Universidad Industrial de Santander, lo que significaba que se volvió a surtir el mismo proceso de elección y no uno nuevo como lo sugiere el demandante, razón por la que el señor Rodríguez Becerra no estaba incurso en alguna inhabilidad que le impidiera participar nuevamente. 48.

Consideró que en esa providencia se protegió de manera subjetiva el derecho a ser elegido del aquí demandado, así que si se hubiera excluido de la convocatoria se le habría privado de la posibilidad de participar de un proceso electoral del cual ya había adquirido el derecho por orden del fallo de unificación antes referido. 49. Por otra parte, aseveró que la petición cautelar no fue debidamente sustentada, lo que hacía imposible efectuar una comparación normativa que permitiera establecer la presunta violación del ordenamiento jurídico propuesta por el demandante. 50.

Adujo que el actor pretende hacer una remisión a los cargos de la demanda, por lo que la valoración no puede ser realizada en esta etapa del proceso. 51. Expresó que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo es independiente de la demanda y requiere ser autónoma y completa en los términos de los artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El demandado, por conducto de apoderado, pidió que se negara la medida cautelar. 53. Consideró que la solicitud guarda identidad fáctica y argumentativa con los casos estudiados previamente por la Sección Quinta bajo los radicados 2024- 00167-00 y 2024-00168-00, en los que se emitieron los autos del 22 de agosto de 2024 en el sentido de negar la suspensión provisional del acto de elección demandado. 54.

Explicó que en esas providencias se concluyó que esta no era la oportunidad procesal pertinente para decidir la controversia planteada por los demandantes, ya que resultaba necesario realizar un análisis jurídico y probatorio propio de la sentencia. 55. Por lo anterior, pidió que se resolviera la solicitud de la referencia en los mismos términos. 56.

Al margen de lo anterior, manifestó que en este caso operó el fenómeno jurídico de la caducidad, ya que su elección fue declarada en audiencia pública el 12 de junio de 2024, así que los 30 días a que hace referencia el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para presentar la demanda se vencieron el 25 de julio siguiente, mientras que el medio de control fue radicado el 29 de julio del presente año. 57.

Aceptó que la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha indicado en ocasiones anteriores que no toda audiencia en la que se lleve a cabo una elección tiene la connotación de pública, pero en este caso no se advierte que la suya se haya realizado bajo algún tipo de reserva o restricción para el acceso de la ciudadanía. 58.

Sostuvo que la sesión del 12 de junio de 2024 fue transmitida en vivo a través de canales institucionales y de plataformas electrónicas masivas como YouTube, lo que demostraba que se dieron los espacios de participación y escrutinio del público en general. 59. Precisó que, en caso de no aceptar su argumentación, la publicación del acto demandado no necesariamente tenía que hacerse por escrito a través de la Gaceta del Congreso, pues según el artículo 65 del CPACA se podía realizar por cualquier canal digital o electrónico que se previera para el efecto. 9 Índice 20 de Samai.

En consecuencia, en su concepto, a partir del día siguiente empezó a correr el plazo para presentar la demanda y venció el 25 de julio del presente año, así que el medio de control de la referencia fue radicado de manera extemporánea. 62. Respecto al fondo de la solicitud, sostuvo que no se incurrió en vicio alguno, ya que la inhabilidad prevista en el artículo 267 de la Constitución Política no le era aplicable en virtud de la declaratoria de la nulidad de su elección por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 63.

Explicó que ese fallo tenía efectos ex tunc, así que debía entenderse que su elección como contralor general de la República nunca ocurrió y, por ende, que el ejercicio de la función o la ocupación del cargo tampoco tuvieron lugar. 64. Refirió que la prohibición del artículo 267 superior es para quien «se haya desempeñado» como gestor fiscal, situación que no puede entenderse configurada dados los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de su elección. 65.

Destacó que si, por una orden judicial se consideró que nunca hubo elección, entonces no podría hablarse de la configuración de la inhabilidad. 66. Por otra parte, afirmó que aplicar la prohibición invocada por el actor conllevaría a una evidente vulneración de sus garantías constitucionales, las cuales ya fueron amparadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-138 de 2024 al habilitarlo para participar nuevamente en el procedimiento surtido ante el Congreso de la República. 67.

Manifestó que al indicar que el proceso se debía reanudar a partir de la elaboración de la lista de diez elegibles teniendo en cuenta el listado de veinte habilitados enviado por la Universidad Industrial de Santander, la corte avaló explícitamente su participación en la convocatoria. 68. Añadió que tal orden implicaba que la etapa de verificación de requisitos quedó en firme, así que reabrirlas implicaría un desacato al fallo de la Corte Constitucional, pues se estaría rehaciendo el procedimiento de elección a partir de un momento anterior al que se produjeron las irregularidades que sustentaron la declaratoria de la nulidad de su elección. 69.

Precisó que la solicitud de medida cautelar contraviene el principio de cosa juzgada constitucional al desconocer el mandato de la sentencia SU-138 de 2024, puesto que allí ya se determinó que sí podía ser candidato. Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 70.

Finalmente, aseguró que no ejerció como gestor fiscal en los términos expuestos por el demandante, ya que no está claro por qué la facultad de nominación puede implicar el ejercicio de esta función. 71. Resaltó que, si esa figura hace referencia a la administración y manejo de bienes y fondos públicos, en las etapas de recaudo, adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, no se comprende por qué un acto de nombramiento deba ser considerado un acto de gestión fiscal. 72.

Agregó que no toda actuación o decisión que adoptara durante el tiempo que se desempeñó como contralor general de la República obedecía a ese tipo de gestión, máxime si se tenía en cuenta la definición de este concepto en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, así: «Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.» 73.

Expuso que, de acuerdo con lo anterior, los actos de nombramiento proferidos por la Contraloría General de la República no constituyen actos de disposición en los términos de la norma en cita para que tengan la naturaleza de gestión fiscal, ya que materializan el cumplimiento de un deber legal para mantener la continuidad en el ejercicio de la función pública a cargo de ese órgano de control. 74.

Mencionó que al efectuar los nombramientos no se administró ni manejó bienes o fondos públicos, dado que no implican la gestión o disposición de recursos ni la ejecución del presupuesto, pues son decisiones anteriores a la gestión fiscal propiamente dicha. 75. Arguyó que las escalas de remuneración de los empleos de esa entidad son de competencia del Gobierno Nacional y no del contralor general de la República, lo que refuerza la idea de que los actos de nombramiento no constituyen actos de gestión fiscal. 76.

Finalmente, consideró que no se vulneró regla alguna de la convocatoria para la elección del contralor general de la República, ya que la transgresión normativa expuesta por el actor se basa en una suposición subjetiva que no está probada, según la cual debió ser excluido de la lista de elegibles por estar inhabilitado. Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 77.

Reiteró que no estaba incurso en alguna inhabilidad precedente o sobreviniente que hubiera hecho necesaria su expulsión del procedimiento de elección. 78. Por tal razón, concluyó que no existe justificación argumentativa o probatoria para la configuración del supuesto de hecho descrito en el artículo 267 de la Constitución Política, por lo que no hay lugar a suspender el acto de elección demandado. 1.7.

Concepto del Ministerio Público 79. La procuradora séptima delegada ante esta Corporación solicitó negar la medida cautelar. 80. Explicó que el acto del 18 de agosto de 2022, mediante el cual se había elegido inicialmente al señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra como contralor general de la República para el período 2022-2026, fue anulado mediante sentencia del 25 de mayo de 2024, decisión que tiene efectos ex tunc. 81.

Indicó que debía entenderse como si ese acto no hubiera nacido nunca a la vida jurídica, por lo que las actuaciones consecuentes no devendrían en objeto de cuestionamiento en calidad de fuente de inhabilitación. 82. Resaltó que, en ese sentido, resultaba imposible valorar los actos del demandado como actuaciones de gestión fiscal dentro del período inhabilitante que le impidieran retornar al cargo. 83.

Agregó que no podía perderse de vista que la Corte Constitucional, en sentencia SU-138 de 2024, amparó parcialmente el derecho fundamental al debido proceso del señor Rodríguez Becerra, al ordenar rehacer el proceso de elección y permitirle participar nuevamente a partir de la elaboración de la lista de diez elegibles. 84. Consideró que lo anterior era consecuente con la ficción jurídica de la inexistencia del acto, dado que los vicios se generaron antes de su expedición. 85.

Con todo, manifestó que la elección efectuada el 12 de junio de 2024 debe ser evaluada al interior de la litis luego de la intervención de todos los actores procesales y el análisis de los medios de prueba allegados al proceso, ya que los criterios aducidos hasta este momento no son suficientes para decantar de manera pura y simple la oposición entre lo regulado y lo acontecido al elegir nuevamente al demandado.

II. CONSIDERACIONES Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.1. Competencia 86.

La Sala es competente para conocer en única instancia de la demanda promovida contra el acto de elección del señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra como contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación11. 87.

En tales condiciones, está facultada para proveer sobre la admisión de la demanda y decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en los términos del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. La admisión de la demanda 88. Para la admisión de la demanda, en materia electoral se exige el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la individualización de las pretensiones de que trata el artículo 163, que la demanda se presente en la oportunidad prevista en la letra a) del numeral 2 del artículo 164 y que se acompañe de los anexos señalados en el artículo 166 de ese mismo estatuto, además, de la verificación de la debida acumulación de causales de nulidad a que se refiere el artículo 281, modificados por la Ley 2080 de 2021. 89.

En este caso, se advierte que la demanda fue presentada en término, toda vez que el acto demandado es la elección del señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra como contralor general de la República para lo que resta del período 2022- 2026, la cual se declaró en sesión plenaria del Congreso de la República el 12 de junio de 2024 y fue publicada en la Gaceta 1004 del 18 de julio de 2024, mientras 10 ARTÍCULO 149.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. (Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021) El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 4.

De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la junta directiva o consejo directivo de los entes autónomos del orden nacional y las comisiones de regulación. Igualmente, de la nulidad del acto de nombramiento del Viceprocurador General de la Nación, del Vicecontralor General de la República, del Vicefiscal General de la Nación y del Vicedefensor del Pueblo. 11 ARTÍCULO 13.

“DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Quinta: (…) 3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos.

Sobre el punto, tal y como lo indicó el demandado en su intervención, esta Sección ha advertido que no toda audiencia en la que se lleve a cabo una elección tiene la connotación de pública, presupuesto necesario para realizar el conteo del término de caducidad desde el día siguiente a la sesión correspondiente. 91. Así, por ejemplo, al estudiar la naturaleza de la audiencia en la que se lleva a cabo la elección de funcionarios por parte de los concejos municipales, esta Sala de Decisión concluyó que no está dentro de la categoría de pública, en los siguientes términos: «En el caso particular de la elección de funcionarios, esta facultad se encuentra regulada en el artículo 35 y en el caso de los personeros en el artículo 170 ibídem; preceptos que remiten a la realización de sesiones ordinarias o extraordinarias que, para el efecto, convoque el alcalde.

En ellas no se vislumbra una participación procesal y activa del público, que denote interacción, como lo refiere el precedente, pues, una cosa es que las sesiones sean públicas y otra que su realización corresponda a una audiencia pública».12 (Se resalta) 92. De manera similar, al estudiar lo pertinente en relación con la audiencia de las comisiones escrutadoras municipales, esta Sección indicó: «En el sub examine, los escrutinios para el Concejo Municipal, según el Formulario E-26CON, se desarrollaron en un lugar abierto al público para que la concurrencia pudiera observar la forma como se iban plasmando dichos resultados en los documentos electorales, lo cual, en este caso, ocurrió en el Coliseo San Antonio del Municipio de Tunja, y culminaron el 4 de noviembre de 2019.

De otra parte, el hecho de que no obre en el Formulario E-26CON, la constancia de la lectura de cada uno de los resultados de los escrutinios, como de la declaración de elección de los concejales, en “voz alta”, no significa que esta diligencia no se hubiere hecho en “audiencia pública”, como lo sugiere el recurrente, pues, lo significativo es que la declaratoria de elección se hizo en un recinto abierto al público, con la asistencia de los interesados en conocer el resultado electoral y la posibilidad de interpelar, verificar, objetar o exigir la exhibición de algún documento o la explicación de algún guarismo registrado en los formularios de parte de la autoridad electoral».13 (Énfasis de la Sala) 93.

En tal sentido, el carácter público de la audiencia no lo da simplemente el hecho de que haya sido conocida por la ciudadanía en general o de que se haya realizado en un recinto abierto, pues se requiere de aspectos como la interacción a través de la participación procesal y activa del público, junto con la posibilidad de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 18 de marzo de 2021, Rad. 54001-23-33-000-2020-00505-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 20 de diciembre de 2020, Rad. 15001-23-33-000-2020-02081-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

De hecho, esta Sección ya había indicado en ocasión anterior que «no es posible considerar que el acto de elección del Contralor General de la República, sea un acto que se enmarque en el escenario de una audiencia pública, por cuanto, si bien la elección se realiza en una sesión pública, es decir, en la plenaria del Congreso de la República, ello no implica que en aquella se dé la participación procesal y el acceso al público e implique su participación activa, lo que sí ocurre en las elecciones de tipo popular»14. 95.

Por lo tanto, no es posible realizar el cómputo del término de caducidad desde el día siguiente a la sesión plenaria del 12 de junio de 2024, como lo pretende la parte accionada, ni se puede asimilar que su publicación se dio sin mayores ritualidades que la transmisión en vivo en distintas plataformas digitales o la divulgación de la noticia en la página web del Congreso de la República, pues el acto formal en el que se publicó la elección propiamente dicha fue en la Gaceta 1004 del 18 de julio de 2024, y es a partir de allí que se debe determinar el plazo para interponer la demanda, el cual fue respetado en el presente asunto. 96.

Sobre este punto, se recalca, por ejemplo, que la publicación realizada en el portal de internet del Congreso de la República, cuya captura de pantalla fue aportada por el demandado, corresponde a un comunicado de prensa sobre la decisión adoptada por la plenaria, pero no puede ser asimilada al procedimiento formal de publicación del acto de elección, así que no es posible tenerlo como extremo inicial para el cómputo de la caducidad del medio de control. 97.

Así mismo, en providencia del 14 de febrero de 2018, proferida en el expediente 11001-03-28-000-2017-00024-00, se realizaron algunas precisiones en relación con el requisito de publicación de los actos de elección y nombramiento, al analizar el término de caducidad de la demanda promovida contra la señora Diana Constanza Fajardo Rivera, quien fuera elegida como magistrada de la Corte Constitucional por la plenaria del Congreso de la República, así: «De cara a lo anterior, se tiene que la sesión plenaria en la que resultó electa la Magistrada de la Corte Constitucional no es calificada por la ley como una audiencia pública, ni tampoco se puede inferir que la sesión de elección tuvo dichas características y por ende no se puede contar la caducidad desde la celebración de la sesión. Ahora bien, como en este caso se requiere la constancia de publicación del acto demandado, el artículo 166.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determinó que uno de los anexos que debe acompañar la demanda, es la constancia de publicación del acto acusado. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 19 de marzo de 2015, Rad. 11001-03-28-000-2014-00133-00(S), M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 La anterior exigencia tiene una finalidad y es la de dotar de seguridad al operador judicial frente el acaecimiento o no del fenómeno jurídico de la caducidad; esto debe ser entendido así, dado que si se tiene en cuenta el principio de efecto útil del derecho, según el cual, “el juez está llamado a leer la norma jurídica en el sentido en que produzca efectos, no en el que la haga inane,…”, no puede concebirse que tal requisito –constancia de publicación- se constituya en un mero formalismo carente de fundamento, por cuanto tal interpretación vaciaría de contenido el precepto legal que consagra dicha exigencia. Por lo anterior, del análisis sistemático de las normas que rigen el medio de control de nulidad electoral, se entiende que la razón de ser de tal requerimiento, se dirige a proporcionar la certeza en el juez competente que a la fecha en que deba admitir la demanda no haya operado la caducidad de la acción. (…) [S]e debe señalar que la publicación de los actos conforme lo ordena el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 debe surtirse de la siguiente manera: • Cuando se trate de actos administrativos de carácter general, se debe tener en cuenta que no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el diario oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el diario oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar el acto administrativo de carácter general a través de: i) la fijación de avisos, ii) distribución de volantes, iii) inserción en otros medios, iv) publicación en la página electrónica o v) por bando.

El medio escogido debe ser el más eficaz para garantizar su amplia divulgación. • Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicará por cualquier medio eficaz. • Actos de nombramiento y elección distinto a los de voto popular deberán publicarse conforme a las reglas establecidas para los actos administrativos de carácter general.

(…) Para finalizar, frente al argumento de excepción mediante el cual se debe entender que el acto fue suficientemente publicitado y por ende acaeció el fenómeno de caducidad al haberse fijado en la página web del Senado de la República, se debe recordar que fue el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el que reguló de manera íntegra la forma de publicación de los actos de nombramiento y elección, por ende no pueden las partes pretender modificar dicho régimen contabilizando el inicio del mismo a partir de supuestos distintos a los establecidos en la ley.

Lo anterior cobra importancia si se tiene en cuenta que el término de caducidad de un medio de control debe ser claro y unívoco, es decir, tanto la ciudadanía en general como el juez de la causa deben tener certeza de cuando empieza a contarse y si éste se encuentra vencido para accionar. Siendo así las cosas, si el plazo se deja sometido a cualquier acto de publicación distinto al legalmente establecido, se contraría la voluntad del legislador de dotar de certeza la contabilización de dicho lapso, el cual se encuentra unificado y por ende distante de cualquier consideración subjetiva de las partes y del mismo operador judicial.

(Se resalta) 98. Con base en lo anterior, no resultan de recibo los argumentos expuestos por la parte demandada en cuanto al incumplimiento del término de caducidad. 99. De otra parte, se advierte que en la demanda se incluyó la designación de las partes, la pretensión formulada claramente, la descripción de los hechos, los fundamentos de derecho, las normas violadas y el concepto de su violación, la solicitud de pruebas que la parte actora pretende hacer valer en el proceso y las direcciones para las respectivas notificaciones. 100.

Finalmente, se advierte que no es atribuible la obligación establecida en el numeral 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, consistente en el envío simultáneo del líbelo al correo electrónico del demandado, en tanto presentó solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado. 101.

En consecuencia, como la demanda cumple con las exigencias legales habrá de ser admitida. 2.3. De la medida cautelar de suspensión provisional 102. En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. 103.

En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…). Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 104.

De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. 105. Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda15, sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. 106.

Específicamente, en oportunidad anterior se consideró: Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado16. 107.

De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente. 15 Sobre este aspecto, esta Sección, en auto del 2 de mayo de 2024, radicado 47001-23-33-000- 2023-00268-01, determinó que: «la solicitud de suspensión provisional debe contar con una debida sustentación y, además, guardar relación con la controversia planteada en la demanda, para que sea posible ahondar en su estudio, a partir de la confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas como violadas o las pruebas aportadas hasta ese estado del proceso, en la forma requerida por el artículo 231 del mencionado código [CPACA]. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001- 23-33-000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 108.

Lo anterior implica que el demandante puede sustentar su petición e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados, o remitirse a los argumentos de la demanda, lo cual será entendido de su solicitud respectiva, y que el juez o sala encargada de su estudio, debe realizar un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas para determinar la viabilidad o no de la medida. 109.

No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada evento en concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad. 110.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. 2.4. Decisión sobre la medida cautelar 111.

Para resolver, la Sala precisa en primer lugar que, contrario a lo indicado por el secretario general del Senado de la República, la solicitud de suspensión provisional presentada en el cuerpo de la demanda sí cuenta con una carga argumentativa suficiente para su análisis. 112. Al respecto, se advierte que el demandante sustentó en debida forma su petición cautelar, ya que se fundó en las normas invocadas en la demanda y su presunta transgresión fue desarrollada en los mismos términos expuestos en el concepto de la violación que expuso en el libelo introductorio. 113.

En consecuencia, es evidente que sí se cumplen los requisitos formales para el estudio de la solicitud de suspensión provisional, por lo que se procederá en tal sentido. 114. Ahora bien, en cuanto al análisis de fondo de la medida cautelar deprecada, la Sala resalta que, tal como lo indicaron el secretario general del Senado de la República y el demandado, esta Sección declaró en anterior oportunidad la nulidad de la elección del señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra como contralor general de la República para el período 2022-2026. 115.

Específicamente, mediante sentencia del 25 de mayo de 202317, se concluyó lo siguiente: 17 Expediente 11001-03-28-000-2022-00297-00. Demandante: Jennifer Pedraza Sandoval y otros. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 «Conforme con lo expuesto concluye la Sala que en el proceso de elección del señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra se presentaron irregularidades graves durante etapas cruciales de su desarrollo por lo que está demostrado que estuvo viciado por el desconocimiento e infracción de normas superiores, concretamente en lo referente a los artículos 126 de la Constitución Política, 21 de la Ley 5 de 1992, 6 y 9 de la Ley 1904 de 2018.

Lo anterior por cuanto la sesión plenaria en que se hizo la elección no fue citada con la antelación de que trata el artículo 21 de la Ley 5 de 1992; se elaboró una tercera lista de elegibles sin justificación alguna y lo más grave y determinante: los parámetros de la convocatoria fijados en la Resolución 001 del 17 de enero de 2023 fueron cambiados de manera injustificada luego de que se conocían los resultados de la prueba de conocimientos y de la evaluación de las hojas de vida efectuada por la Universidad Industrial de Santander, cambios con los que se desconocieron abiertamente los postulados consagrados en los artículos 126 de la Constitución Política y 6 de la Ley 1904 de 2018». 116.

Con base en lo anterior, se declaró la nulidad de la elección y se ordenó al Congreso de la República que rehiciera todo el proceso a partir de la convocatoria, inclusive, con el fin de elegir contralor general de la República para lo que restaba del período constitucional. 117. Por su parte, el demandado radicó una acción de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido, al acceso a la administración de justicia y a acceder a cargos públicos y, en consecuencia, se dejara sin efectos la providencia que anuló su elección. 118.

La Corte Constitucional, en sede de revisión, emitió la sentencia SU-138 de 2024, en la que encontró acreditados los defectos por desconocimiento del precedente y procedimental por exceso ritual manifiesto, bajo el argumento de que esta Sección no acogió su propia jurisprudencia sobre la incidencia de las irregularidades en el proceso de elección. 119.

Concretamente, el Alto Tribunal indicó: «409. Ni en la Sentencia del 25 de mayo de 2023 ni en el Auto del 8 de junio del mismo año, la Sección Quinta del Consejo de Estado se refirió al precedente contenido en su propia decisión del 14 de febrero de 2017 que ya había fijado los efectos de la nulidad electoral en una situación similar a la presente, en donde, en ambos casos, no se cuestionó la validez de etapas previas a la irregularidad que dio lugar a la nulidad.

En la sentencia tampoco se motivó el efecto de la nulidad. Y aunque en el referido auto hizo mención a la decisión de unificación y a las razones por las cuales había modulado los efectos de la nulidad en el sentido que lo hizo, lo cierto es que esa justificación resulta insuficiente. Los motivos en que se sustenta, esto es, la supuesta inhabilidad de algunos participantes que renunciaron a la segunda lista de elegibles, no explica por qué no podría volver a rehacerse el proceso a partir de la lista de veinte habilitados.

Tampoco por qué no podrían tenerse en cuenta las pruebas ya realizadas por la Universidad Industrial de Santander. En resumen, la Sección Quinta no cumplió los requisitos de transparencia y suficiencia. Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 (…) 410.

Respecto de los defectos atribuidos por el accionante a la causal de nulidad por incumplimiento del artículo 21 de la Ley 5 de 1992, la Sala encontró probados los defectos por desconocimiento del precedente y procedimental por exceso ritual manifiesto, por cuanto la decisión atacada no acogió su propia jurisprudencia en materia de incidencia del vicio, especialmente, la contenida en la Sentencia del 5 de junio de 2012. 411.

Como consecuencia de esto, la Sala revocará la sentencia de tutela del 5 de julio de 2023 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. En su lugar, amparará parcialmente el derecho al debido proceso del accionante por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. (…) 413. En cuanto al resolutivo segundo de la sentencia de nulidad atacada, la Sala advirtió que, mediante este, la Sección Quinta desconoció su propio precedente sobre los efectos de las nulidades cuando la irregularidad no afecta todo el proceso de elección. En consecuencia, la Sala lo modificará y, en su lugar, ordenará al Congreso de la República rehacer al proceso de elección a la mayor brevedad posible, pero a partir de la elaboración de la lista de diez elegibles.

Lo anterior, teniendo en cuenta: (i) el listado de veinte habilitados entregado al Congreso de la República por la Universidad Industrial de Santander el 14 de marzo de 2022; y (ii) las reglas de la convocatoria contenidas en la Resolución 001 del 17 de enero de 2022, expedida por la Mesa Directiva del Congreso de la República, en particular, los criterios de paridad de género y de mérito, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. 414.

La Sala toma esta medida debido a que las reglas contenidas en la convocatoria inicial y el listado de veinte habilitados enviados por la Universidad Industrial de Santander al Congreso de la República son actuaciones que gozan de validez, por cuanto no tuvieron reproche alguno por parte del juez electoral. Se trata de actos que sirven como insumos al Congreso para retomar el proceso a partir de la etapa de conformación de la lista de diez elegibles.» (Se resalta) 120.

De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional modificó el artículo segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 25 de mayo de 2023 con el cual esta Sección había ordenado rehacer todo el proceso de elección, para que en su lugar se reanudara a partir de la elaboración de la lista de diez elegibles, teniendo en cuenta el listado de veinte habilitados entregado por la Universidad Industrial de Santander. 121.

En cumplimiento de dicha orden, el Congreso de la República retomó el proceso y, mediante decisión adoptada en sesión plenaria del 12 de junio de 2024, eligió al señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra como contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026. 122. Precisado lo anterior, se tiene que el demandante planteó que con la elección del señor Rodríguez Becerra en el cargo, se desconoció la prohibición prevista en el inciso décimo del artículo 267 de la Constitución Política, cuyo tenor literal es el Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 siguiente:

ARTÍCULO 267. (…) No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso o se haya desempeñado como gestor fiscal del orden nacional, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes. (Se resalta) 123. En síntesis, la parte actora argumentó no puede ser elegido contralor general de la República quien se hubiera desempeñado como gestor fiscal en una entidad del orden nacional dentro del año inmediatamente anterior a la elección, como era el caso del señor Rodríguez Becerra, quien ejerció tal facultad durante el tiempo que se desempeñó en el cargo, el cual finalizó el 15 de junio de 2023. 124.

Además, consideró que debió ser excluido de la convocatoria al verificar que estaba inhabilitado para aspirar al cargo. 125. Por su parte, tanto el secretario general del Senado de la República como el demandado coincidieron en que no podía predicarse la existencia de alguna causal de inhabilidad debido a los efectos ex tunc de la sentencia a través de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró en una primera oportunidad la nulidad de su elección como contralor general de la República. 126.

En su concepto, tal decisión implicaba que el acto administrativo fue retirado del ordenamiento jurídico desde su nacimiento, así que en la práctica nunca existió en la vida jurídica y, por ende, debía entenderse que nunca fue elegido como contralor, ni ocupó el cargo o ejerció sus funciones. 127. Por esta razón, consideraron que la inhabilidad invocada no estaba acreditada ya que resultaba necesario que hubiera ejercido el cargo en propiedad, situación que no ocurrió en virtud de la declaratoria de nulidad de esa elección. 128.

Así mismo, recalcaron que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-138 de 2024, moduló los efectos del fallo anulatorio amparando las garantías constitucionales del señor Rodríguez Becerra, al ordenar que se reanudara la convocatoria a partir de la elaboración de la lista de diez elegibles teniendo en cuenta el listado de veinte habilitados entregado por la Universidad Industrial de Santander, lo que implicaba que se había autorizado nuevamente su participación en la convocatoria. 129.

Por ello, manifestaron que de haber sido excluido del proceso de elección se habría desconocido el fallo constitucional que habilitó su comparecencia en la convocatoria. 130. Finalmente, el demandado aclaró que no está demostrado el ejercicio de gestión fiscal en los términos planteados por la parte actora, puesto que la facultad Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 de realizar nombramientos en la entidad no constituía el desempeño de esa función. 131.

De conformidad con los planteamientos expuestos en la petición cautelar y los argumentos traídos por el demandado y el Senado de la República, la Sala advierte que en este estado del proceso se requiere un análisis detallado de los efectos del fallo del 25 de mayo de 2023 que declaró la nulidad de la elección del señor Rodríguez Becerra como contralor general de la República, junto con la orden emitida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-138 de 2024, a la luz de la norma de orden superior que prohíbe el nombramiento de personas que hubieran ejercido gestión fiscal en una entidad del orden nacional durante el año anterior a la elección. 132.

Lo anterior, con el fin de determinar si, como lo planteó el actor, existió alguna irregularidad al momento de elegir al demandado como contralor general para lo que resta del período 2022-2026 o si, por el contrario, las decisiones judiciales emitidas en sede de nulidad electoral y de tutela implicaban que el señor Rodríguez Becerra estuviera habilitado para participar en el proceso de elección, como se alegó durante el traslado de la medida cautelar. 133.

Además, es necesario hacer un análisis de las consecuencias que tuvo la declaratoria de nulidad de la elección respecto de los actos emitidos por el demandado durante el tiempo que se desempeñó como contralor general de la República, junto con un examen de la naturaleza de la figura de la gestión fiscal, para determinar si esta facultad fue ejercida por el demandado y si, en todo caso, tiene algún efecto luego de su elección fuera anulada. 134.

Todo lo anterior, conlleva un estudio propio de la sentencia que no puede ser realizado en esta etapa del proceso, pues se requiere de un ejercicio hermenéutico adecuado para superar cualquier escenario de duda que puede surgir sobre la aplicación del artículo 267 de la Constitución Política frente a las decisiones emitidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y así poder determinar si la elección del señor Rodríguez Becerra como contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 desconoce las normas invocadas en la demanda. 135.

Por eso, será en el fallo en el que, luego de un estudio de las normas constitucionales, legales y las pautas jurisprudenciales pertinentes aplicables al caso concreto, así como el estudio en conjunto de las pruebas que se recauden en curso del proceso, se defina el presente asunto. 136. A la misma conclusión ha llegado la Sala18, en otros casos en los que, al igual que el presente, ha advertido que las dudas respecto de la aplicación de alguna 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de sala del 7 de diciembre de 2023, expediente 11001-03-28-000-2023-00059-00, M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez.

En consecuencia, se negará la medida cautelar solicitada y se admitirá el medio de control, como se indicó en líneas precedentes. Conforme con lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE Primero: Por reunir los requisitos legales de oportunidad y forma, admítese en única instancia la demanda presentada por el señor Fabio Serrano Leyva, en nombre propio, contra la elección del señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra como contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026.

En consecuencia, se dispone: 1. Notifíquese personalmente al señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra, en la forma establecida en el literal a) del numeral 1 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) de la referida norma. 2.

Notifíquese personalmente al presidente del Congreso de la República, en la forma prevista en el numeral 2 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3. Infórmese al demandado, a las autoridades que intervinieron en la expedición del acto acusado y a los demás vinculados a este proceso que la demanda podrá ser contestada dentro de los 15 días siguientes a aquel en que sea hecha la notificación personal del auto admisorio o la publicación del aviso, según corresponda. 19 Se advierte que la misma decisión fue adoptada en los procesos 11001-03-28-000-2024-00167- 00 y 11001-03-28-000-2024-00168-00, mediante autos del 22 de agosto de 2024, en los que también se pretende la nulidad de la elección del señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra como contralor general de la República por el presunto ejercicio de gestión fiscal en entidades del orden nacional durante el año anterior a su designación. Demandante: Fabio Serrano Leyva Demandado: Carlos Hernán Rodríguez Becerra – contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026 Radicación: 11001-03-28-000-2024-00176-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 4.

Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 5. Notifíquese por estado de esta decisión al demandante. 6. Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso en la forma prevista en el numeral 5 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de lo cual se dejará constancia en el expediente. 7.

Comuníquese al director general o al representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 8. Adviértase al presidente del Congreso de la República que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes administrativos del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

Segundo: Niégase la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de elección del señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra como contralor general de la República para lo que resta del período 2022-2026, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Reconócese personería al abogado Julio Fernando Ariza Granadillo, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.020.763.540 de Bogotá y tarjeta profesional 267.510 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado del señor Carlos Hernán Rodríguez Becerra, en los términos del poder aportado al expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx