CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Radicación número: 08-001-23-33-000-2015-00389-01 (67825) Demandante: LEOVIGILDO RAMÍREZ BERNAL Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA ARTÍCULOS 1494 Y 1757 DEL CÓDIGO CIVIL-No refieren a la prueba del daño como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado.

DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO-Se concluye luego de analizar imputación. ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión de 14 de julio de 2025, confirmatoria de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decido aclarar voto frente a: (i) el alcance de los artículos 1494 y 1757 del Código Civil en lo relacionado con la prueba del daño, y (ii) la antijuridicidad del daño como presupuesto del deber de reparar. 1.

En el fallo se pone de presente que “la prueba del daño, junto con la acreditación de los demás elementos de la responsabilidad, genera la obligación correlativa de indemnizarlo a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral derivada del juicio de responsabilidad, su prueba corresponde a quien lo alega y reclama, tal y como se desprende de los artículos 14941 y 17572 del Código Civil”.

No obstante, considero necesario precisar que los 1 Artículo 1494: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o en las convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de la familia”. 2 Artículo 1757: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”. 2 Expediente nº. 67825 Aclaración de voto artículos 1494 y 1757 del Código Civil no tienen aplicabilidad en materia de prueba del daño como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En efecto, en relación con la cuestión que nos atañe, el aludido artículo 1494 comprende y relaciona cuáles son las fuentes de las obligaciones; mientras que el artículo 1757 se refiere a la prueba de existencia de una obligación o de su extinción en sentido sustancial. Esta última norma constituye una regla general de la prueba de las obligaciones en materia civil y halla su campo de aplicación desde una perspectiva sustancial de las obligaciones civiles.

Por lo tanto, no puede emplearse como fundamento normativo en materia de responsabilidad extracontractual del Estado –concretamente en la prueba de los elementos de la responsabilidad– cuya fuente se centra en el artículo 90 de la C.P. En ese orden, reitero, si bien existe la máxima de que “todo daño debe ser reparado” en uso de las decimonónicas normas de nuestro Código Civil y, que, además, la carga de la prueba de las obligaciones o su extinción corresponde a quien las alega, conforme al desarrollo de la responsabilidad extracontractual del Estado, el fundamento normativo deviene es de la aplicación del artículo 90 de la Carta Política.

A su vez, las reglas de la carga de la prueba –que le son aplicables– no surgen de la norma sustancial del Código Civil –para alegar la existencia o extinción de una obligación– sino del Estatuto Procesal Civil (artículo 177 del CPC o 167 del CGP -según el caso-), por remisión expresa del Código Contencioso Administrativo y del CPACA, para probar los supuestos de hecho que se pretendan hacer valer en un proceso, a la luz de los elementos de la responsabilidad del Estado.

Ahora bien, de considerarse que las normas civiles sustanciales tienen aplicabilidad normativa como reglas procesales (circunstancia que no comparto), como lo concluido en la decisión es la ausencia de prueba del daño como presupuesto de la responsabilidad, la aplicación del artículo 1757 del Código Civil tampoco tendría lugar, puesto que, como se dijo, esta disposición constituye una regla general de la prueba de las obligaciones como un todo, es decir, de las que surgen de todas las fuentes de las obligaciones indistintamente (luego de 3 Expediente nº. 67825 Aclaración de voto acreditados sus requisitos de existencia o de extinción), y no alude –concretamente– al daño como elemento de la responsabilidad extracontractual.

De manera que, los artículos 1494 y 1757 del Código Civil no constituyen fundamento normativo, ni regla procesal propia de la responsabilidad extracontractual del Estado, ni, concretamente, de la carga de la prueba del daño. 2. Ahora bien, en relación con el daño antijurídico, la providencia que aclaro sostuvo: (…) Para comenzar, debe señalarse que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho3, que contraría el orden legal4 o que está desprovista de una causa que la justifique5, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida6, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

En su fórmula más simplificada, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente (…) Con el debido respeto por las consideraciones de la Sala sobre el daño antijurídico –noción esencial de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado–, a mi juicio, para un entendimiento adecuado sobre este concepto y dotarlo de la compresión que merece, el análisis del mismo debe partir, aunque parezca una obviedad, del artículo 90 de la Constitución, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En ese marco y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño. Una vez constatado, se pasa al análisis de atribución (que implica un 3 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 4 Cfr. De Cupis.

Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 6 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava.

Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 4 Expediente nº. 67825 Aclaración de voto estudio de imputación fáctica y jurídica)7; para, de manera posterior, establecer la antijuridicidad, es decir, si quien sufrió el daño efectivamente estaba obligado a soportarlo o no (fundamento del deber de reparación del Estado)8. Esta aproximación al daño antijurídico, antes que reduccionista [como se califica en la providencia], es consecuente con los elementos que caracterizan la institución de la responsabilidad estatal a voces del artículo 90 de la C.P., y la enaltece.

Conforme al postulado constitucional, la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado se funda en la comprobación de un daño y en un juicio de imputación para imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado. Sin la existencia del primer elemento, como lo ha sostenido la doctrina9 y la jurisprudencia10, el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad resulta inocuo, porque no habrá objeto para dicho juicio de imputación que incluye, entre otros aspectos, la calificación de la antijuridicidad11.

Así, el daño, entendido de forma general como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito12 13, debe quedar certera y suficientemente probado 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 11 de febrero de 2009, exp 17145; de 24 de enero de 2011, exp 15996, y de 22 de junio de 2011, exp 19548. 8 Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996. 9 Juan Carlos Henao Pérez, El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36 y 37: (…) “El daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.

Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil (…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio.

La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene por qué ser favorecida con una condena que no correspondería, sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil". 10 Al respecto ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 1993, exp.6144;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de rnarzo de 1998, exp. 11179; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, exp. 11892; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2000, exp. 12625; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de julio de 2004 exp. 14565; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de febrero de 2012 exp. 22933;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 30561, y sentencia del 28 de enero de 2015, exp. 28937. 11 (…) Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el Constituyente bajo la noción de daño antijurídico, por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en esta sentencia, en el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado.

Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de junio de 2023, Expediente 61.340 13 Por su parte, el doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como “toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad 5 Expediente nº. 67825 Aclaración de voto –en tanto no es posible presumirlo–; tiene por características ser cierto14, esto es, su existencia real y no eventual o hipotética, y ser personal, de modo que sólo quien lo sufre puede demandar su reparación15.

Entonces, una vez determinada su existencia, se procederá al análisis de la imputación, en los términos del artículo 90 de la Carta Política y del entendimiento que la Jurisprudencia de esta Corporación ha elaborado del mismo. El estudio del segundo elemento (que ya presupone la existencia del daño) implica abordar dos niveles: uno fáctico (de autoría o atribuilidad material) y otro jurídico (fundamento normativo) que llevará, a su vez, al estudio de antijuridicidad, para, así, descartar o concluir el deber de reparar el daño. Este doble análisis de imputación –que, conforme a la jurisprudencia, va más allá de un juicio de causalidad, en tanto se nutre de elementos de hecho y de derecho– marca un estudio de atribución material y jurídica completa –que nos lleva a la noción de antijuridicidad– y cuya finalidad es lograr un fundamento sólido del deber de reparar en los términos del artículo 90 de la C. Política.

Al respecto, la Sección Tercera, en un pronunciamiento clave en materia de elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual, sostuvo16: Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 199117, incluso frente a supuestos civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos”.

Texto tomado de: Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, Universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición que fue reiterada en: Henao, J.C. 2015. Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado.

Revista de derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28. (ene.-jun. 2015), pp. 277–366; y reiterada en la obra colectiva: Henao, J. y Ospina, A. La Responsabilidad extracontractual del Estado. XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp.13.186: “el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente No. 11.892: “En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia”. 15 Henao Pérez Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición Julio 1998, P. 47. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp 17145. 17 La complejidad del asunto traído a colación quedó puesta de presente, por vía de ejemplo, con ocasión de la aprobación del siguiente pronunciamiento por parte de esta Sala: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007);

Consejero ponente: Enrique Gil Botero; Radicación número: 76001-23-25-000-1996-02792-01(16898). En aquella oportunidad, la posición mayoritaria de la Sala se inclinó por señalar que lo procedente de cara a 6 Expediente nº. 67825 Aclaración de voto que han dado lugar a comprensiones ─al menos en apariencia─ dispares en relación con dicho extremo18, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.

En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños19, el concepto filosófico de causa20, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia”21.

De hecho, uno de los tantos notables aportes de Hans Kelsen a la ciencia jurídica consistió en explicitar la distinción, no sólo terminológica sino ─especialmente─ conceptual entre la causalidad ─entendida como conexión entre llevar a cabo “…el análisis de los elementos que constituyen la responsabilidad extracontractual del Estado”, es acometer dicha tarea “…a través de la siguiente estructura conceptual: 1º) daño antijurídico, 2º) hecho dañoso, 3º) causalidad, y 4º) imputación”.

Empero, frente a la anotada postura, el Magistrado Enrique Gil Botero optó por aclarar su voto por entender que la comprensión que se viene de referir “…desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico”. 18 De hecho, en el pronunciamiento que acaba de referenciarse ─nota a pie de página anterior─, a pesar de la claridad en torno al título jurídico de imputación aplicable al asunto de marras ─riesgo excepcional derivado del funcionamiento de redes eléctricas y de alto voltaje─, las súplicas de la demanda fueron desestimadas porque desde el punto de vista de la causalidad, esto es, desde una perspectiva eminentemente naturalística, fenomenológica, el actor no consiguió demostrar el acaecimiento del suceso que atribuía a la entidad demandada ─una sobrecarga eléctrica─ y con fundamento en el cual pretendía que se atribuyese responsabilidad indemnizatoria a ésta última como consecuencia del advenimiento de los daños que ─esos sí─ fueron cabalmente acreditados dentro del plenario.

Y adviértase que en relación con el sentido de la decisión ─y, por tanto, en relación con esta manera de razonar─ no hizo explícito, en la también referida aclaración de voto, su desacuerdo el H. Consejero de Estado que la rubricó. 19 Se hace la delimitación acerca del campo jurídico (Derecho de Daños) en el cual se examinará el concepto de causa para que el análisis correspondiente no se extienda, de manera equivocada, a otros terrenos como el Derecho de las Obligaciones o el de los Contratos, en los cuales su sentido y alcance resultan diferentes por completo, tal como lo refleja, entre otros, el artículo 1524 del Código Civil según cuyo inciso segundo “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. 20 Tarea que acomete, con singular fortuna, Isidoro GOLDENGERG, en su obra La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 2ª edición ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2.000, especialmente en pp. 8-12. 21 El énfasis ha sido efectuado en el texto original.

Cfr. ENNECCERUS, LUDWIG-LEHMANN, HEINRICH, Derecho de las obligaciones, 11ª edición, traducción de B., Pérez González y J., Alguer, Barcelona, Bosch, 1948, citado por GOLDENGERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 10. Por la misma senda marchan los planteamientos de Adriano DE CUPIS, quien no obstante considerar operativo el tema de la relación de causalidad al interior del análisis jurídico, estima existente la que denomina “causalidad jurídica” misma, que a su entender “no es más que un corolario del principio enunciado por nosotros, según el cual, el contenido del daño se determina con criterios autónomos [en el ámbito jurídico].

Debemos preocuparnos de averiguar no ya cuándo el daño pueda decirse producido por un hecho humano según las leyes de la naturaleza, sino más bien cuándo ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano” (énfasis en el texto original). Cfr. DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, traducción de la 2ª edición italiana por A. Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975, p. 248. 7 Expediente nº. 67825 Aclaración de voto diversos elementos dentro del sistema de la naturaleza─ y la imputación ─referida al enlace formal que existe entre antecedente y consecuente y se expresa a través de reglas jurídicas─22.

Es la anterior diferenciación la que explica que las consecuencias de un hecho no sean las mismas desde el punto de vista empírico ─de la causalidad─ que desde la perspectiva jurídica ─de la imputación─, cosa que ocurre habida consideración de que del íter causal de un determinado acontecimiento, el operador jurídico solamente toma en consideración aquellos elementos (causas y/o efectos) que estima relevantes en la medida en que puedan ser objeto de atribución normativa, de conformidad con pautas predeterminadas por el ordenamiento, a la vez que se desinteresa de los demás eslabones de la referida cadena causal, los cuales, empero, no por ello dejan de tener, en el plano ontológico, la calidad de causas y/o de consecuencias; tal circunstancia pone de presente que entre el hecho y la consecuencia jurídica que al mismo se atribuye existe una especial relación causal que no descansa en el orden natural sino en la voluntad del ordenamiento jurídico.

En esa misma línea, la Sección precisó23: En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política Conforme a la jurisprudencia en cita, el análisis fáctico es aquél en el que se determina quién es el autor del daño, es la posibilidad de referir un acto a la conducta humana (causalidad material); ya sea por acción (conducta positiva –disparo, atropellamiento, connivencia–) u omisión (conducta negativa –dejar de proteger, no tomar medidas de prevención de riesgos, entre otros–).

El estudio de imputación jurídica, por su parte, constituye el ejercicio argumentativo y normativo dirigido a concluir o descartar el fundamento del deber 22 KELSEN, Hans, Teoría general del Estado, traducción de L. Legaz y Lacambra, Ed. Nacional, México, 1973, p. 63. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2009, exp 17994. 8 Expediente nº. 67825 Aclaración de voto de indemnizar.

Para ello se acude a un estudio del caso a través de los títulos o regímenes de imputación creados por la jurisprudencia (falla del servicio, riesgo excepcional o el daño especial)24. Se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios, bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de Ia igualdad frente a las cargas públicas25.

Como se ve, el análisis de imputación, al comprender dos dimensiones, uno fáctico y uno jurídico, constituye un estudio completo que (junto al daño ya acreditado) permite llegar a la noción de antijuridicidad y a la posterior declaratoria de responsabilidad (si a ello hay lugar). El voto disidente va orientado a plantear que la antijuridicidad (entendida como aquella afectación que no se tiene el deber jurídico de soportar) más que una caracterización, atributo o componente del primer elemento (daño), es un presupuesto esencial para la declaratoria responsabilidad patrimonial del Estado, que solo se evidencia luego de transitar por la imputación fáctica y jurídica.

Es por esto que en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, el orden secuencial que corresponde emprenderse debe partir de la constatación del daño, entendido como lesión de un interés jurídico tutelado; verificado lo cual subseguirá el juicio de imputación material y jurídica; alcanzado este punto es donde concierne valorarse si el daño es antijurídico para proceder a declarar la responsabilidad del Estado con la consecuente reparación. Solo en cuanto el daño exista, y le resulte imputable –en su dimensión fáctica y jurídica– al Estado, puede adquirir la connotación de antijurídico. 24 (…) se puede deducir entonces que dentro de la imputación jurídica se realiza el estudio de los títulos jurídicos de atribución de responsabilidad tradicionalmente desarrollados por el juez contencioso administrativo, los cuales se aplicarán dependiendo de las circunstancias particulares del caso concreto, sin que sea posible afirmar que para cada situación fáctica se deba aplicar necesariamente un mismo título de imputación".

Lo anterior no impide afirmar que la falla del servicio se considera el régimen de aplicación general, el cual se aplica siempre que se encuentre configurada la violación del contenido obligacional, y se aplicará si se encuentra probada, sin que importe la actividad en desarrollo de la cual se concretó el daño. Héctor Eduardo Patiño Domínguez, “El trípode o el bípode: la estructura de la responsabilidad”. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp 18247. 9 Expediente nº. 67825 Aclaración de voto La antijuridicidad no puede abordarse de forma aislada, ni analizarse dentro del primer elemento de la responsabilidad; su estudio ocurre al final, como parte del fundamento del deber de reparar.

En esa medida, el carácter antijurídico del daño emana de la estructura misma de la responsabilidad como un todo y no de un solo elemento. No puede establecerse, por ejemplo, que está acreditado un daño antijurídico y luego negarse pretensiones porque la lesión al interés se originó en el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Esta conclusión, a la luz del análisis lógico de la responsabilidad patrimonial, resulta equivocada, incluso contradictoria.

Lo correcto sería, en ese caso, sostener que está demostrado el daño, pero este no es imputable al Estado por la intervención de una eximente de la responsabilidad. No estar en el deber jurídico de soportar una lesión implica que el derecho –bajo ninguna circunstancia– impone al asociado padecer esa afectación. Y a esta conclusión se llega para fundamentar el deber de reparar.

Reitero, es una contradicción insalvable sostener que el daño no se debe soportar y al tiempo negar la posibilidad de reparación como alternativa jurídica de la convivencia social. Como bien lo dijo la doctrina: “mal podría suponerse, entonces, una sociedad que tuviera como principio la no reparación del daño sufrido”. A lo que se agrega: del daño antijurídico sufrido “(…) ello implicaría la ruptura del orden social y la aceptación de la posibilidad ilimitada de causar daño (…)”26.

En esta línea, las consideraciones acerca de la antijuridicidad del daño previamente demostrado, revisten procedencia y utilidad en cuanto al fundamento del deber de reparar. Este acercamiento a la noción de daño antijurídico y su análisis en los términos planteados, es consecuente con el temprano y consistente desarrollo jurisprudencial, tanto de la Corte Constitucional27, como del Consejo de Estado28, que durante los primeros años de vigencia del artículo 90 constitucional, se 26 Juan Carlos Henao Pérez, El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 27. 27 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996 [fundamento jurídico 5]. 28 Cfr. entre otras, Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, Rad. 8163 [fundamento jurídico consideraciones]. 10 Expediente nº. 67825 Aclaración de voto encargó de precisar los elementos normativos y valorativos que concurren para la configuración de la responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, así como el significado y alcance de cada uno de ellos, tal como se ha expuesto.

Es estos términos dejo sentada mi aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ