Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación N.º: 11001-03-15-000-2022-03447-01 Demandante: FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Temas: Tutela contra providencia judicial – Defectos sustantivo y fáctico – Confirma negativa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación formulada por el señor Fabio Alberto Ortega Márquez contra la sentencia de 29 de julio de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que negó la petición de amparo constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Mediante escrito presentado por ventanilla virtual1 el 28 de junio de 2022, el señor Fabio Alberto Ortega Márquez, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia del 10 de marzo de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad el 9 de diciembre de 2019, mediante el cual declaró la nulidad parcial de la Resolución N. º 63144 de 21 de junio de 2018 y ordenó al municipio de Medellín modificar la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio correspondiente al periodo gravable 2013, para en su lugar, negar las pretensiones. 3.

Lo anterior, sucedió al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por el accionante contra el municipio de Medellín, proceso que se identificó con radicado N. º 05001-23-33-000-2019-03229-00/01. 1 Solicitud radicada con Número 4115. Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Pretensiones 4. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) ordenando a la autoridad judicial accionada, que deje sin valor y efecto la Sentencia de segunda instancia proferida el 10 de marzo del año 2022, Consejera Ponente Myriam Stella Gutiérrez A, dentro del proceso con radicado 050012333000 2019-03229 01, y ORDENE a la SECCIÓN CUARTA, que profiera una nueva providencia, SIN QUE EN ELLA SE INAPLIQUE el artículo 137 del Decreto 1018 de 2013 del Municipio de Medellín, y que se avalúe y analicen la TOTALIDAD de las pruebas recaudadas, y se CONFIRME la decisión de primera instancia, accediendo a las pretensiones de nulidad TOTAL de los actos administrativos acusados”.

(Sic a toda la cita) 1.3. Hechos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 5. El señor Fabio Alberto Ortega Márquez ejerció como notario 15 de Medellín, durante el 2013. 6. El municipio de Medellín profirió el emplazamiento para declarar N. º 180721 de 23 de agosto de 2017, en el que se le otorgó al accionante el plazo de un mes para presentar la declaración del impuesto de industria y comercio para el año gravable 2013, so pena de imponer sanción por no declarar y determinar el tributo mediante una liquidación oficial de aforo. 7.

El actor dio respuesta al emplazamiento el 10 de octubre de 2017, sin embargo, la autoridad no encontró fundados los argumentos del contribuyente y por medio de la Resolución N. º 56705 de 3 de enero de 2018, impuso sanción por no declarar en el periodo gravable 2013, por valor de $53.930.000. 8. Asimismo mediante liquidación oficial de aforo N. º 63144 de 21 de junio de 2018, el ente territorial determinó el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2013, en $89.883.000. 9.

El contribuyente presentó recurso de reconsideración contra ambos actos administrativos y mediante la Resolución N. º 201950061270 de 4 de julio de 2019, el municipio de Medellín confirmó la liquidación oficial de aforo. 10. Frente a la sanción por no declarar solicitó el silencio administrativo positivo, la cual fue resuelta por medio de la Resolución N. º 201950101449 de 22 de octubre de 2019, en la que no se resolvió sobre la petición, pero se disminuyó la sanción de $53.930.000 a $1.080.000. 11.

Con ocasión de lo anterior, el señor Ortega Márquez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de las Resoluciones N. º 63144 de 21 de junio de 2018 y 201950061270 de 4 de julio de 2019, así como la modificación de la liquidación Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oficial de aforo, tomando como base gravable los ingresos que no constituían actos notariales. 12.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de sentencia de 9 de diciembre de 2020, declaró la nulidad parcial de la Resolución N. º 63144 de 21 de junio de 2018 y ordenó al municipio de Medellín modificar la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio correspondiente al periodo gravable 2013 “(…) en el sentido de excluir de la base gravable los ingresos percibidos por concepto de actos notariales y de registro”. 13.

Tanto el extremo activo como el pasivo interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron resueltos por el Consejo de Estado, Sección Cuarta en providencia del 10 de marzo de 2022, en la que se revocó la decisión del a quo, para en su lugar, “inaplicar el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 en virtud de la excepción de legalidad” y negar las pretensiones de la demanda. 14.

Como parte del fundamento de fallo, el ad quem argumentó que: “Lo anterior significa que la base gravable utilizada por la entidad demandada para determinar el tributo corresponde con las disposiciones legales que rigen la materia. Ahora, esta Sección señaló, en sentencia del 2 de octubre de 2019, que la base del ICA y de la sanción por no declarar deben coincidir porque es un factor común entre ambos conceptos, motivo por el que en ese caso se redujo la sanción impuesta que había sido liquidada con una base superior a la determinación del tributo.

No obstante, esta regla jurisprudencial no es aplicable a este caso porque no se discute la legalidad de la sanción, sino el monto del impuesto a cargo de Fabio Alberto Ortega Márquez. Así las cosas, reducir el valor del impuesto que fue determinado de forma ajustada a la ley (como ocurrió en este caso) solo porque la autoridad demandada redujo la base de su sanción, desconocería el principio de justicia, que impone a los contribuyentes colaborar con el funcionamiento del Estado en lo que le corresponde por mandato legal.

Repárese, en que la información que el actor entregó a la administración territorial para que se disminuyera la sanción por no declarar no fue allegada al expediente judicial de la referencia. En todo caso, según consta en la misma Resolución Nro. 201950101449 de 2019, la información aportada no fue certificada por contador ni se anexó ningún soporte que demuestre su veracidad.

Es decir, en realidad el documento que dio lugar a la disminución de la sanción únicamente consistió en una afirmación realizada por el contribuyente, que no tiene ninguna prueba que la respalde. Además, el hecho que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar estén contenidos en actos administrativos separados, implica que frente a cada uno de ellos pueden presentarse cargos de nulidad diferentes y, «por lo tanto, su juicio es independiente, y los efectos de la decisión que se adopte frente a uno, no afectan (sic) necesariamente el análisis de legalidad que corresponde hacer de cara al otro» Debido a lo anterior, los actos administrativos acusados en este caso no incurrieron en una causal de nulidad porque tomaran como ingreso gravable de Fabio Alberto Ortega Márquez por el periodo 2013 los ingresos brutos declarados para el IVA por el mismo año, menos las devoluciones en ventas”. 15.

Dicha decisión fue notificada el 19 de marzo de 2022. Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4. Fundamentos de la vulneración 16. La parte actora sostuvo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en el defecto sustantivo por interpretación irrazonable al interior de la providencia del 10 de marzo de 2022. 17.

A juicio del actor, en el fallo cuestionado, se ordenó la inaplicación del artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 20132, tras encontrar que el procedimiento consagrado en éste era mucho más gravoso que el previsto en el Estatuto Tributario3, pues contrariaba los artículos 66 de la Ley 383 de 19974 y 59 de la Ley 788 de 20225, así como la sentencia C-232 de 1998. 18.

Lo anterior, bajo el argumento de que la norma exigía expresamente al municipio de Medellín imponer la sanción por no declarar y, en caso de que fuera interpuesto el recurso de reconsideración, se decidiera antes de proferir la liquidación oficial de aforo. 19. No obstante, el señor Ortega Márquez consideró que no existía contrariedad o desconocimiento entre las señaladas normas, por el contario, tornaba el procedimiento más beneficioso y garantista para el contribuyente, ya que previo a la expedición de la liquidación oficial del aforo, el ente municipal debía imponer la sanción por no declarar y resolver el recurso de reconsideración, si era del caso. 20.

El actor señaló que de acuerdo con el criterio plasmado en sentencia de 28 de noviembre de 20136, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el carácter gravoso de una norma territorial tributaria debía ser considerado desde la perspectiva de que esta hiciera más estricta la situación para el contribuyente, consagrara una mayor sanción o se estableciera un procedimiento menos garantista. 21.

El accionante indicó que si bien, como lo manifestó la Sección Cuarta en su providencia, el Estatuto Tributario permitía que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar fueran proferidas en trámites administrativos de forma 2 ARTÍCULO 137. CONSECUENCIA DE LA NO PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN CON MOTIVO DEL EMPLAZAMIENTO. <Artículo derogado por el artículo 250 del Decreto 350 de 2018 de la Alcaldía de Medellín> Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Subsecretaría de Ingresos procederá a proferir el acto administrativo imponiendo la sanción por no declarar prevista en el artículo 195 del Acuerdo Municipal 64 de 2012 y agotado este procedimiento con su respectivo recurso de reconsideración, procederá la liquidación oficial de aforo. 3 Artículos 643, 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario. 4 ARTICULO 66.

ADMINISTRACION Y CONTROL. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. 5 ARTÍCULO

59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales.

El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sentencia 28.10.13, Rad. 18443.

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co simultánea o acumulados y que en el Decreto Municipal se sometía la expedición de la liquidación oficial de aforo previo al agotamiento del procedimiento para imponer la sanción por no declarar; ello no era suficiente para concluir que se contrariaba la Constitución o alguna otra normativa. 22.

Por otro lado, el tutelante manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 1579 de 20127, tras señalar que “[A]l tratarse de un mandato legal y frente, incluso, al reconocimiento del Municipio de Medellín de este precepto, al proceder a excluir de la base gravable del año gravable 2013 lo correspondiente a los Actos Notariales, teniendo solo en cuenta los ingresos por servicios notariales, tal como lo señala la Ley; llama la atención la postura de la SECCIÓN CUARTA al desconocer la Base Gravable fijada en la Resolución 201950101449 del 22 de octubre de 2019, en valor de $156.530.728, argumentando que no se trata en este asunto del análisis de la legalidad de la Resolución Sanción por No Declarar, cuando si bien se tratan de actos separados, ambos actos (Resolución sanción y Liquidación Oficial de Aforo), hacen parte de un solo procedimiento, el denominado “PROCESO DE OMISOS”, regulado actualmente por los artículos 116 a 119 del Decreto 350 de 2018”.

(Sic a toda la cita) 23. Finalmente, la parte actora puso de presente que se configuró un defecto fáctico en la providencia del 10 de marzo de 2022, al no valorarse las siguientes pruebas que fueron parte de los documentos allegados con la respuesta al requerimiento de información N. º 37203 de 14 de agosto de 2013: • Rut. • Consolidado de ingresos por servicios excluyendo los actos notariales del año 2013. • Certificación expedida por el ingeniero de sistema José Ángel Hurtado. • Acta de posesión como notario 15 de Medellín. 24.

Sobre estas pruebas aseguró que hicieron parte de la base gravable que conllevó a que el municipio de Medellín modificara la Resolución N. º 20195010449 de 22 de octubre de 2019. Así insistió que “(…) en la providencia objeto de esta solicitud de amparo constitucional, NO TUVO EN CUENTA LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS RECAUDADAS válidamente en el proceso, y solo tuvo en cuenta una información parcial y anterior al hecho narrado, al concluir con base en un requerimiento anterior que: “…el demandante no controvierte las afirmaciones contenidas en los actos administrativos acusados, por lo que aceptó que no aportó pruebas durante el trámite administrativo para demostrar cuáles fueron los ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Medellín durante el año 2013”. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 25. Mediante auto de 1º de julio de 2022, la magistrada ponente de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, admitió la demanda de tutela y 7 ARTÍCULO

15. RADICACIÓN DE DOCUMENTO O TÍTULO VÍA ELECTRÓNICA EN LAS NOTARÍAS, DESPACHOS JUDICIALES O ENTIDADES ESTATALES. (…)

PARÁGRAFO 2 º. Ningún acto notarial ni de registro podrá ser gravado con impuestos, tasas o contribuciones municipales o departamentales, con excepción del Impuesto de Registro autorizado por la Ley 223 de 1995 y las que lo modifiquen o adicionen. Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuso su notificación a los magistrados de la Sección Cuarta de la Corporación y al accionante. 26.

De igual forma se vinculó como tercero interesado al municipio de Medellín. 1.6. Intervención Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente, se presentó la siguiente intervención: 1.6.1. Municipio de Medellín 27. Mediante escrito allegado el 8 de julio de 2022, el tercero interesado indicó que la providencia recurrida por el accionante no violentaba el derecho fundamental al debido proceso. 28.

Recordó que, una vez formulado el emplazamiento para declarar, cada actuación debía seguir su curso de manera independiente, simultánea o de manera acumulada, sin que pudiera considerarse que la actuación administrativa prevista para imponer la sanción constituía una etapa previa e ineludible para formular la liquidación de aforo. Así, en el caso, la entidad territorial profirió y notificó el emplazamiento para declarar, por lo cual el accionante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. 29.

Asimismo, consideró que el señor Ortega Márquez no desplegó ninguna actividad probatoria en el trámite administrativo ni en el proceso judicial para desvirtuar que los ingresos informados a la DIAN mediante las declaraciones del IVA no estaban gravados con el impuesto de industria y comercio ante el municipio de Medellín. 30. Adicionalmente, manifestó que “(…) se procedió verificar el estado de cuenta de FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ (…) encontrando que por la vigencia 2013, tiene facturados el impuesto, interés y sanción, conforme a la resolución Nº201950061270 de 04 de julio de 2019 y Nº201950101449 del 22 de octubre de 2019, que quedaron confirmadas con el fallo, por un total de $134.495.845 (…)”. 31.

En último lugar advirtió que la acción de tutela era un mecanismo subsidiario que no estaba instituido para reemplazar procedimientos como el tributario y menos, para suplir la falta de pruebas no allegadas en el procedimiento administrativo, como fue señalado por la autoridad judicial accionada en segunda instancia. 32. Pese a que la Sección Cuarta del Consejo de Estado fue debidamente notificada, guardó silencio8. 8 Índice 8 de SAMAI.

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.7. Fallo impugnado 33. Mediante sentencia de 29 de julio de 2022, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, negó la solicitud de amparo. 34.

Frente al defecto sustantivo la Sala consideró que la autoridad judicial accionada realizó el estudio de las normas aplicables, el cual no resultó irrazonable o caprichoso, pues se desarrolló en ejercicio de la autonomía funcional concluyendo que conforme a lo previsto en el artículo 148 del CPACA, debía inaplicarse el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013. 35.

Lo anterior tuvo como fundamento que el hecho de que se previera que primero debía agotarse el procedimiento para imponer la sanción por no declarar para luego efectuar la liquidación oficial de aforo “no simplifica el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario”. 36. Asimismo, afirmó que la expedición de la liquidación oficial de aforo antes de que quedara en firme la sanción por no declarar que se impuso al accionante no transgredía su derecho al debido proceso “(…) en primer lugar, porque son procedimientos autónomos y, en segundo lugar, porque la entidad territorial profirió y notificó el emplazamiento para declarar y, en ese sentido, el contribuyente tuvo la oportunidad de presentar su oposición a dicho emplazamiento”. 37.

En lo que respecta al segundo punto alegado al interior del defecto sustantivo, se indicó que si bien en la decisión cuestionada se aceptó que el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 prohibía que los actos notariales y de registro fueran gravados con impuestos, dicha disposición no era aplicable a los ingresos por la prestación del servicio notarial, es decir todos los trámites que se efectuaban al interior de esta, sí estaban gravados con el impuesto de industria y comercio. 38.

Sobre el defecto fáctico el a quo constitucional adujo que la totalidad de las pruebas alegadas habían sido valoradas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado “(…) al punto de que afirmó que en la Resolución Nro. 201950101449 de 2019 se señaló “que Fabio Alberto Ortega Márquez suministró la información mediante respuesta del 11 de septiembre de 2019 (luego de proferidos los actos administrativos acusados), en la que consta que el ingreso gravable por el año 2013, excluyendo el ingreso derivado de actos notariales, asciende a solo $156’530.728” (se destaca)”. 39.

Recalcó lo expuesto en el fallo cuestionado relativo a que la información que el actor entregó a la administración territorial para que se disminuyera la sanción por no declarar no fue allegada al expediente judicial y, en todo caso, de acuerdo con la Resolución N. º 201950101449 de 2019, la documentación no fue certificada por contador ni se anexó ningún soporte que demostrara su veracidad. 40.

Así las cosas, la Sala estimó que las conclusiones de la autoridad judicial accionada eran producto de un análisis probatorio fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas. Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.

Por lo tanto, no encontró configurado ninguno de los defectos alegados por la parte actora. 1.8. Impugnación 42. La tutelante impugnó el fallo de tutela9 mediante escrito radicado el 10 de agosto de 2022. En primera medida, argumentó que la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado realizó un análisis superficial de la situación, sin desarrollar a profundidad los argumentos por los cuales no se había inaplicado de forma arbitraria y subjetiva la norma contenida en el Decreto Municipal. 43.

En consecuencia, reiteró que el a quo no realizó un análisis sobre la indebida utilización del control por vía de excepción consagrado en el artículo 148 del CPACA, pues a su juicio, la Sección Cuarta acudió a dicha figura para desatender una norma tributaria que era plenamente aplicable y beneficiaba sus intereses como contribuyente. 44.

Posteriormente, expuso el mismo texto presentado en el libelo introductorio y solicitó que se revocara el fallo de primera instancia constitucional y, en su lugar, se dejara sin valor y efecto la sentencia de 10 de marzo de 2022. 1.9. Trámite en segunda instancia 45. Encontrándose el expediente para proferir el fallo de segunda instancia, el despacho ponente de esta decisión advirtió que el a quo, al momento de admitir la solicitud presentada, omitió vincular al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, autoridad que profirió el fallo de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 46.

Así, al evidenciar que el proceso estaba viciado de una nulidad de carácter saneable y, en aras de garantizar el derecho de contradicción y defensa, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, el despacho ordenó que se pusiera en conocimiento la presente acción a los referidos. 47. Sin embargo, pese a que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad fue notificado en debida forma, guardó silencio10.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 48. Esta Sala es competente para resolver la impugnación presentada por el señor Fabio Alberto Ortega Márquez contra la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, 9 El fallo de primera instancia constitucional fue notificado el 5 de agosto de 2022. 10 Índice 9, 10 y 13 de SAMAI.

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificado por el Decreto 333 de 2021 y en el artículo 2º del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico 49. Corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o revoca la providencia de 29 de julio de 2022, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte actora con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 50.

Por ello se deberá dar respuesta a los siguientes interrogantes: • En primer lugar, se determinará si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedencia adjetiva que hagan pertinente el análisis de fondo. • Solo en el evento de superar tales requisitos, se determinará si ¿la sentencia de 10 de marzo de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta adolece de los defectos sustantivo y fáctico al inaplicar el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013, interpretar erróneamente el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 y no valorar el materia probatorio allegado con la respuesta al requerimiento de información N. º 37203 de 14 de agosto de 2019? 51.

Por razones de orden metodológico, se analizarán los siguientes asuntos: i) criterio de la Sección sobre procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) generalidades de los defectos alegados; iv) jurisprudencia relevante para resolver el caso y; v) caso concreto. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 52. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 201211, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. María Elizabeth García González, Sentencia 31.07.12, Rad. 2009-01328-01. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 54.

Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho de amparo – procedencia sustantiva – y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva -. 55.

Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad adjetiva, esto es: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iv) inmediatez.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 56. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 57.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1.

Relevancia constitucional 58. Para la Sala es necesario precisar que este requisito se encuentra superado por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la sentencia de 10 de marzo de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sentencia 05.08.14, Rad.11001-03-15-000-2012-02201-01. 15 Corte Constitucional, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 16 Entre otras sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C- 590 de 2005. Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarta, al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado N.º 05001-23-33-000-2019-03229-01. 59.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto la autoridad judicial accionada revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad el 9 de diciembre de 2019, mediante el cual declaró la nulidad parcial de la Resolución N. º 63144 de 21 de junio de 2018 y ordenó al municipio de Medellín modificar la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio correspondiente al periodo gravable 2013, para en su lugar, negar las pretensiones. 60.

En ese sentido, los argumentos que, en sentir de la parte tutelante, son irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, llevaron a la autoridad judicial a desconocer el alcance y aplicación de sus garantías constitucionales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, omitiendo el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, como de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 61.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 62.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el debido proceso. 2.3.2.2. Tutela contra decisión de tutela 63.

En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia de 10 de marzo de 2022 fue proferida al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado N. º 05001- 23-33-000-2019-03229-01. 2.3.2.3.

Inmediatez 64. No se advierte reproche frente a este requisito, puesto que la providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta fue proferida el 10 de marzo de 2022 y notificada el 19 siguiente. Mientras que la solicitud de tutela fue presentada el 28 de junio de 2022, es decir menos de 6 meses, tiempo que esta Sala ha Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerado razonable para uso de este mecanismo excepcional17, con ocasión de los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200518. 2.3.2.4.

Subsidiariedad 65. Este requisito se encuentra superado, pues la providencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que se cuestiona en sede de tutela puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. 66. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta solicitud de amparo no se enmarcan en las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia. 67.

Analizados los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala advierte que los mismos han sido superados, motivo por el cual se realizará el estudio del caso concreto. 2.4. Generalidades del defecto sustantivo 68. La Corte Constitucional, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “(…) la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”. 69.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 70.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sentencia 05.09.14, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Generalidades del defecto fáctico 71. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201519 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 72. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador resulta manifiestamente 19 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. 73.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 74. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 75.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.

Jurisprudencia relevante para resolver el caso 76. A lo largo de los años, la jurisprudencia ha decantado el criterio sobre la formulación de la liquidación oficial de aforo en el mismo acto de la imposición de la sanción por no declarar, al constituirse una posible violación al debido proceso y, por consiguiente, la nulidad del acto. 77.

Para el 200720, la Sección Cuarta del Consejo de Estado consideraba que se transgredían los derechos de contradicción y defensa de los contribuyentes cuando ambos procedimientos eran suscritos en un solo acto administrativo, pues cada uno de ellos era independiente y contaba con el recurso de reconsideración. Dicho criterio fue reiterado en el 201221. 78.

Nuevamente, en el 201522, el órgano de cierre en materia tributaria reiteró el criterio expuesto, al señalar que: “(…) el procedimiento de aforo comprende 3 etapas a saber: el emplazamiento por no declarar, la sanción por no declarar y la liquidación de aforo, pero en el caso concreto la Administración Municipal en un solo acto realizó la liquidación de aforo, impuso la sanción por no declarar y la sanción por responder en forma extemporánea, cada una de las cuales, además de ser independientes, cuenta con el recurso de reconsideración, por lo que la actuación de la demandada violó a la sociedad actora sus derechos al debido proceso y a la defensa y así transgredió lo dispuesto en los artículos 643, 715 y 717 del Estatuto Tributario”. 79.

No obstante, en el 201623, la Sección cambió su postura de forma radical al advertir que no era procedente la nulidad del acto administrativo en el que se profieran conjuntamente la sanción por no declarar, así como la liquidación oficial de aforo, ya que dicha formulación resultaba garante de los principios de eficiencia, eficacia, celeridad y economía consagrados en el Estatuto Tributario. 80.

En consecuencia, la referida autoridad judicial estimó que “[T]eniendo en cuenta la disparidad de criterios, la Sala consideró necesario tomar una posición, por lo que, en lo sucesivo, se entenderá que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar pueden expedirse de forma independiente o en un mismo acto administrativo, sin embargo, cuando la Administración impida al contribuyente tener acceso a la sanción reducida prevista en el parágrafo 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario, procede el reconocimiento de la sanción reducida por violación al debido proceso24”. 81.

Por su parte, respecto al impuesto de industria y comercio, se tiene que es un impuesto de carácter territorial regulado en un primer momento por la Ley 14 de 1983. En su artículo 36, consagró como actividades de servicio las siguientes: “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Sentencia 11.10.12, Rad. 18425. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, Sentencia 03.10.07, Rad. 15530. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sentencia 12.04.15, Rad. 16967. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sentencia 26.05.16, Rad. 19732. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Milton Chaves García, Sentencia 01.08.19, Rad. 25000-23-37-000-2013-00367-01.

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra - venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepios y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho”. 82.

Posteriormente en sentencia C-220 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “análogas”, es decir que se entendieron gravadas con el impuesto todas las actividades industriales, comerciales y de servicio, pues la lista citada anteriormente, constituía un carácter enunciativo más no taxativo. 83. Así, desde 199925, el Consejo de Estado, con fundamento en la sentencia C- 741 de 1998, señaló que el servicio notarial estaba gravado con el impuesto de industria y comercio, como se cita a continuación: “Al margen de lo anterior, y si bien no es materia de decisión en el presente proceso la no sujeción al impuesto de industria y comercio de los servicios notariales alegada por el accionante, la Sala encuentra pertinente reiterar el criterio según el cual se ha considerado que los servicios notariales están gravados con el impuesto de industria y comercio, porque como se dijo antes, independientemente de la naturaleza del servicio y de quien lo presta, están gravadas con dicho impuesto todas las actividades de servicios, salvo que hayan sido expresamente excluidas por la ley o exoneradas por el Acuerdo Municipal”. 2.7.

Caso concreto 84. El señor Fabio Alberto Ortega Márquez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando el estudio de legalidad de las resoluciones N. º 63144 de 21 de junio de 201826 y 201950061270 de 4 de julio de 201927, así como la modificación de la liquidación oficial de aforo, tomando como base gravable los ingresos que no constituían actos notariales. 85.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de sentencia de 9 de diciembre de 2020, declaró la nulidad parcial de la Resolución N. º 63144 de 21 de junio de 2018 y ordenó al municipio de Medellín modificar la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio correspondiente al periodo gravable 2013, sin embargo, en segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Cuarta en providencia de 10 de marzo de 2022, revocó la decisión y en su lugar, inaplicó el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 y negó las pretensiones de la demanda. 86.

Inconforme con la decisión, el actor instauró acción de tutela alegando que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y fáctico. Como 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P Delio Gómez Leyva, Sentencia 12.08.99, Rad. 9306. 26 Liquidación de aforo en la que se determinó el impuesto de industria y comercio para el año gravable 2013. 27 Resolución mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración y se confirmaron la sanción por no declarar y la liquidación de aforo.

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co primer punto, consideró que el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013, no debió ser inaplicado en virtud de que no existía contrariedad con las normas del Estatuto Tributario, por el contrario, dicho procedimiento resultaba más beneficioso y garantista para el contribuyente. 87.

Asimismo manifestó que si bien la normativa prevista en el Estatuto Tributario permitía que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar fueran proferidas en trámites administrativos de forma simultánea o acumulados, el hecho de que el Decreto Municipal exigiera que la expedición de la liquidación oficial de aforo se hiciese previo al agotamiento del procedimiento para imponer la sanción por no declarar, ello no significaba una contrariedad con la Constitución Política, las leyes 383 de 1997 y 788 de 2022, o cualquier otra normativa. 88.

Por otra parte, adujo como desconocido el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, pues a su juicio, los actos notariales y de registros no podían ser gravados con impuestos. 89. En lo que respecta al defecto fáctico, el señor Ortega Márquez consideró que el tribunal accionado desconoció las pruebas allegadas al expediente ordinario en virtud del requerimiento de información N. º 37203 del 14 de agosto de 2019 en relación con el periodo gravable 2013, concretamente las siguientes: (i) el Rut, (ii) un consolidado de ingresos por servicios excluyendo los actos notariales del año 2013, (iii) la certificación expedida por el ingeniero de sistemas José Ángel Hurtado y (iv) el acta de posesión como notario 15 de Medellín. 90.

A juicio del tutelante, con fundamento en dichas pruebas el municipio de Medellín modificó la base gravable del impuesto a declarar, en la Resolución N. º 201950101449 de 22 de octubre de 2019, así como la sanción por no declarar de $53.930.000 a $1.080.000. 91. Puso de presente que en el texto de la Resolución N. º 201950101449 de 22 de octubre de 2019 se plasmó la respuesta al requerimiento de información N. º 37203 por el periodo gravable 2013, dejándose escaneada la certificación de ingresos por servicios excluyendo actos notariales de 2013, donde se registró como ingresos gravables la suma de $156.530.728, la cual fue tomada por el municipio de Medellín. 92.

Afirmó que la autoridad judicial accionada solo tuvo en cuenta una información parcial y anterior a la respuesta del requerimiento mencionado, lo que la llevó a concluir que “(…) el demandante no controvierte las afirmaciones contenidas en los actos administrativos acusados, por lo que aceptó que no aportó pruebas durante el trámite administrativo para demostrar cuáles fueron los ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Medellín durante el año 2013”. 93.

En primera instancia constitucional, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado, tras concluir que no existió interpretación irrazonable del artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 ni del parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, así como que sí se valoraron todas las pruebas alegadas allegadas al proceso ordinario.

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94. El señor Ortega Márquez en su impugnación, advirtió que dicha decisión resultó superficial, pues el juez constitucional no desarrolló a profundidad los argumentos por los cuales consideraba que el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 no se inaplicó de forma arbitraria y subjetiva y, reiteró lo expuesto en el libelo introductorio. 95.

Con el fin abordar los defectos alegados por el tutelante, la Sala estudiará en primer lugar, el defecto sustantivo, para posteriormente adentrarse en el fáctico. 2.7.1. Del defecto sustantivo alegado 96. El artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 consagra la consecuencia de la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento, indicando que vencido el término otorgado en el emplazamiento sin que se hubiese presentado la declaración respectiva, la autoridad encargada dictará decisión administrativa en que se impondrá sanción, frente a la cual se tendrá recurso de reconsideración y posteriormente, agotado dicho procedimiento, sí se procederá con la liquidación de aforo. 97.

Por su parte, el Estatuto Tributario determinó en los artículos 715, 716 y 717, ese mismo procedimiento sobre el emplazamiento previo por no declarar y la respectiva liquidación de aforo, así rezan: “ARTICULO 715. EMPLAZAMIENTO PREVIO POR NO DECLARAR. Quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán emplazados por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión. El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642.

ARTICULO 716. CONSECUENCIA DE LA NO PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN CON MOTIVO DEL EMPLAZAMIENTO. Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643.

ARTICULO 717. LIQUIDACIÓN DE AFORO. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado”. 98.

Como es de observarse, el Estatuto Tributario dejó claro el procedimiento que debía seguirse para la expedición de la sanción por no declarar y la liquidación de aforo, sin embargo, no impuso una carga a la administración en la que debía agotar primero un trámite antes de iniciar otro. Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99.

Así las cosas, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, órgano de cierre en materia tributaria, indicó en sentencia de 26 de mayo de 201628, la forma en que debían interpretarse los artículos precedentes, en el sentido de que la sanción por no declarar y la liquidación oficial de aforo podían ser proferidas en trámites administrativos separados, pero de forma simultánea o acumulados en atención a los principios de eficiencia, celeridad, eficacia y economía, que rigen la norma. 100.

De la misma manera, la autoridad judicial accionada en la providencia cuestionada expuso un recuento jurisprudencial sobre dicha situación, al advertir que en sentencia de 1º de agosto de 201929, se plasmaron las diferentes posturas jurisprudenciales sobre la posibilidad de proferir la liquidación oficial de aforo de forma separada o acumulada con la sanción por no declarar, como se cita: “En dicha providencia, la Sección señaló que el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 establecen que los departamentos y los municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional para la determinación de los tributos territoriales y para la imposición de sanciones tributarias, entre otros aspectos.

Además, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 permite que el monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos puedan disminuirse o simplificarse según la naturaleza de los tributos que administran y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad. Esto significa que al procedimiento de aforo adelantado por las entidades territoriales le son aplicables las mismas disposiciones de los artículos 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario, salvo que la respectiva entidad territorial establezca reglas especiales que simplifique dicho procedimiento.

Ahora, con base en las normas del Estatuto Tributario, la Sección Cuarta del Consejo de Estado inicialmente consideró que no procedía la expedición de la liquidación oficial de aforo y la imposición de la sanción por no declarar en un mismo acto administrativo, so pena de que fuera violado el derecho al debido proceso del contribuyente.

No obstante, la Sección modificó esta postura a partir de la sentencia del 26 de mayo de 2016 porque nada se opone a que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar sean proferidas en trámites administrativos separados, de forma simultánea o acumulados, pues esto atiende los principios de eficiencia, celeridad, eficacia y economía, según lo permite el artículo 637 del Estatuto Tributario.

En todo caso, la sentencia del 1° de agosto de 2019 precisó lo siguiente: «Teniendo en cuenta la disparidad de criterios, la Sala consideró necesario tomar una posición, por lo que, en lo sucesivo, se entenderá que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar pueden expedirse de forma independiente o en un mismo acto administrativo, sin embargo, cuando la Administración impida al contribuyente tener acceso a la sanción reducida prevista en el parágrafo 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario, procede el reconocimiento de la sanción reducida por violación al debido proceso»”. 101.

Como viene de referirse, la razón de la decisión tomada por la Sección Cuarta consistió en inaplicar el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 en tanto no simplificaba el procedimiento previsto por el Estatuto Tributario, por el 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sentencia 26.05.16, Rad. 25000-23-27-000- 2011-00296-01. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Milton Chaves García, Sentencia 01.08.19, Rad. 25000-23-37-000- 2013-00367-01.

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrario, le imponía una dilación que hacía menos eficaz el trámite, dado que se debía primero imponer la sanción por no declarar y, en caso de que fuera interpuesto el recurso de reconsideración, decidirse antes de proferir la liquidación de aforo. 102.

Si bien el actor adujo que la autoridad demandada determinó inaplicar el mencionado artículo porque el contenido del Estatuto Tributario resultaba más beneficioso, la Sala encuentra que ello no corresponde a la realidad, pues la razón de la determinación sucedió en términos de proteger los principios de eficiencia, economía, eficacia y celeridad que rigen el Decreto 624 de 1989. 103.

Asimismo, la autoridad tutelada de forma muy clara expuso que la expedición de la liquidación oficial de aforo antes de que quedase en firme la sanción por no declarar, no violaba el derecho al debido proceso del contribuyente, en tanto, la sanción reprende la omisión en un deber formal, mientras que la liquidación determina la obligación tributaria incumplida.

Así en la providencia se indicó que: “(…) el procedimiento sancionatorio y el de fiscalización son autónomos, de tal manera que nada impide que sean adelantados de forma conjunta o separada. Incluso, luego de que se anunció el cambio jurisprudencial, la sentencia del 15 de septiembre de 2016 señaló que la expedición de la liquidación oficial de aforo sin la previa imposición de la sanción por no declarar no vulnera el derecho al debido proceso de los contribuyentes, en los siguientes términos:  (…) Si el contribuyente no presenta la declaración, bien puede la administración imponer la sanción por no declarar y la liquidación de aforo.

Pero si la administración tributaria decide no imponer la sanción por no declarar en acto previo e independiente de la liquidación de aforo, eso no implica vulnerar ni el debido proceso ni el derecho de defensa, como lo alegó la demandante. En efecto, una vez formulado el emplazamiento para declarar, cada actuación sigue su curso de manera independiente, simultánea o de manera acumulada, sin que pueda considerarse que la actuación administrativa prevista para imponer la sanción constituye una etapa previa e ineludible para adelantar la actuación administrativa para formular la liquidación de aforo>> El segundo motivo por el que no fue violado el derecho al debido proceso es que la entidad territorial profirió y notificó el emplazamiento para declarar, hecho que está probado en el expediente.

En efecto, según lo indicó la misma sentencia del 15 de septiembre de 2016 antes citada, cada actuación administrativa (liquidación oficial de aforo y sanción por no declarar) requiere indispensablemente del emplazamiento para declarar, para garantizar el derecho de defensa. En consecuencia, en el asunto bajo examen, el demandante pudo ejercer su derecho de defensa en la oposición al emplazamiento para declarar, por lo que la Sala no encuentra que se le haya violado el derecho al debido proceso”. 104.

Por lo tanto, para esta Sala sí es evidente lo señalado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la providencia recurrida, sobre la contrariedad que presentaba el artículo 137 del Decreto Municipal frente al Estatuto Tributario, pues mientras el primero imponía la imperiosa necesidad de agotamiento de un trámite para poder avanzar el siguiente, el segundo permitía ejecutar ambos de forma concomitante, pues a pesar de que ambos procedimientos resultaran diferentes y autónomos, era procedente su simultaneidad.

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 105. Adicionalmente, lo más importante que se tuvo en cuenta al momento de tomar tal determinación fue asegurarse que con el procedimiento del Estatuto Tributario se estuviera garantizando el derecho al debido proceso del accionante, pues como efectivamente se encontró, con el emplazamiento y la notificación, el actor contó con la oportunidad para pronunciarse, y con ello, se garantizó el derecho de contradicción y defensa. 106.

Así las cosas, atendiendo al criterio pacífico señalado por el órgano de cierre en materia tributaria sobre la interpretación de los mencionados artículos del Estatuto Tributario, esta Sala de Decisión no encuentra que la decisión del juez ordinario de segunda instancia fuera equivocada, por el contrario, atendió a la correcta aplicación normativa, así como de análisis del caso en concreto. 107.

Ahora, en lo referente al segundo alegato traído por la parte actora al interior del defecto sustantivo, el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 dispone que: “[N]ingún acto notarial ni de registro podrá ser gravado con impuestos, tasas o contribuciones municipales o departamentales, con excepción del Impuesto de Registro autorizado por la Ley 223 de 1995 y las que lo modifiquen o adicionen”. 108.

Si bien, la mencionada norma se refiere al acto notarial o de registro, no va dirigida a ser aplicada a ingresos por prestación del servicio notarial, tal como lo advirtió la Sección Cuarta del Consejo de Estado30, al indicar que: “(…) una cosa es que no puedan gravarse con tributos locales los actos sujetos a registro; por ejemplo, una escritura pública de compraventa de un inmueble, y otra, muy distinta, el ejercicio del servicio notarial, que es gravado con el impuesto de industria y comercio, en los términos de las normas tributarias y de la jurisprudencia de esta Sección”. 109.

En el mismo sentido, la autoridad demandada, por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional31 sustentó la diferencia entre actos y servicios notariales y el gravamen del impuesto de industria y comercio sobre esto; así: “(…) el objeto de la prohibición es impedir que se graven con tributos de las entidades territoriales los actos notariales y de registro.

En un sentido gramatical la palabra acto debe entenderse como acción, en un sentido jurídico, el acto es aquel hecho voluntario que crea, modifica, o extingue derechos y obligaciones. Bajo esta perspectiva, la prohibición no se refiere al servicio público notarial o de registro, sino a aquellos actos jurídicos que se adelantan ante las autoridades que prestan estos servicios, es decir, aquellas manifestaciones de voluntad con la entidad suficiente de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas determinadas, en materia de derechos y obligaciones.

Un ejemplo claro de un acto notarial seria aquel relacionado con la función fedante como la extensión de una escritura pública de compraventa de bien inmueble, una declaración extrajudicial, entre otros; y en el caso de acto de registro, el ejemplo estar a determinado por la acción de registrar cualquiera de los documentos enunciados en el artículo 4 de la Ley 1579 de 2012. 53.

Hecha esta aclaración, la prohibición contenida en la norma demandada no afecta la noción de actividad de servicio notarial ni de registro, razón por la cual, no 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, Sentencia 14.06.18, Rad. 08001-23-31-000- 2013-00182-01. 31 Corte Constitucional, Sentencia C-260 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se extiende al impuesto de industria y comercio que grava el servicio notarial, y el que debe ser transferido por los notarios en atención a la función que cumplen”. 110.

Es de recordarse que todas las actividades industriales, comerciales y de servicios están gravadas con el impuesto de industria y comercio, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, sobre el cual se ha determinado que las actividades de servicios previstas en este son enunciativas y no son taxativas y por ello las análogas son las que guardan similitud con los enlistados. 111.

El artículo 131 de la Constitución Política catalogó al servicio notarial como un servicio público y de función pública, además de encontrarse como una actividad análoga de las previstas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, razón por la cual se encuentra gravado con ICA. 112. Así las cosas, no se encuentra que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurriera en el defecto sustantivo por ninguno de los dos argumentos expuestos, pues se encuentra que se aplicó la normativa de forma precisa.

Teniendo en cuenta lo anterior, el cargo será negado. 2.7.2. Del defecto fáctico alegado 113. Respecto al mencionado yerro, la Sala considera que el accionante cumplió con la carga argumentativa requerida para analizar el cargo de defecto fáctico, ya que identificó las pruebas que fueron presuntamente desconocidas por la Sección Cuarta, así como la incidencia que las mismas tendrían en la decisión. 114.

De la revisión de la sentencia enjuiciada, la Sala observa que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, luego de exponer las razones por las cuales inaplicaría el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013, manifestó que dicho argumento no era suficiente para revocar la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones, pues el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad había fundamentado su decisión en lo establecido en la Resolución N. º 201950101449 de 2019. 115.

Puso de presente que el juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones, pues en dicho acto administrativo se evidenciaba que el municipio de Medellín había reducido la base gravable del impuesto de industria y comercio, debido a que se debían excluir los ingresos derivados de los actos notariales y de registro. 116.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sección Cuarta del Consejo de Estado realizó la siguiente valoración probatoria: “Como fue expuesto, el Tribunal señaló que la entidad territorial debió reducir la base gravable del impuesto de industria y comercio en la liquidación oficial de aforo tal como lo hizo en la Resolución Nro. 201950101449 de 2019.

Dicho acto administrativo señaló que Fabio Alberto Ortega Márquez suministró la información mediante respuesta del 11 de septiembre de 2019 (luego de proferidos los actos administrativos acusados), en la que consta que el ingreso gravable por el año 2013, excluyendo el ingreso derivado de actos notariales, asciende a solo $156’530.728.

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, como fue expuesto, la prohibición del parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 solo es aplicable a los actos notariales, pero no para los ingresos por la prestación del servicio notarial.

Lo anterior significa que la base gravable utilizada por la entidad demandada para determinar el tributo corresponde con las disposiciones legales que rigen la materia. Ahora, esta Sección señaló, en sentencia del 2 de octubre de 2019 que la base del ICA y de la sanción por no declarar deben coincidir porque es un factor común entre ambos conceptos, motivo por el que en ese caso se redujo la sanción impuesta que había sido liquidada con una base superior a la determinación del tributo.

No obstante, esta regla jurisprudencial no es aplicable a este caso porque no se discute la legalidad de la sanción, sino el monto del impuesto a cargo de Fabio Alberto Ortega Márquez. Así́ las cosas, reducir el valor del impuesto que fue determinado de forma ajustada a la ley (como ocurrió́ en este caso) solo porque la autoridad demandada redujo la base de su sanción, desconocería el principio de justicia, que impone a los contribuyentes colaborar con el funcionamiento del Estado en lo que le corresponde por mandato legal.

Repárese, en que la información que el actor entregó a la administración territorial para que se disminuyera la sanción por no declarar no fue allegada al expediente judicial de la referencia. En todo caso, según consta en la misma Resolución Nro. 201950101449 de 2019, la información aportada no fue certificada por contador ni se anexó ningún soporte que demuestre su veracidad.

Es decir, en realidad el documento que dio lugar a la disminución de la sanción únicamente consistió en una afirmación realizada por el contribuyente, que no tiene ninguna prueba que la respalde. Además, el hecho que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar estén contenidos en actos administrativos separados, implica que frente a cada uno de ellos pueden presentarse cargos de nulidad diferentes y, «por lo tanto, su juicio es independiente, y los efectos de la decisión que se adopte frente a uno, no afectan (sic) necesariamente el análisis de legalidad que corresponde hacer de cara al otro.” 117.

De la transcripción realizada, se observa que la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta tanto la Resolución N. º 201950101449 de 2019, como las consideraciones en ella contenidas, que sirvieron de fundamento al municipio de Medellín para reducir la base gravable del impuesto de industria y comercio. 118. No obstante lo anterior, advirtió que la información y pruebas allegadas al expediente administrativo con el fin de reducir la sanción por no declarar, la cual, por regla general, debe coincidir con la base gravable del impuesto a declarar, no hicieron parte del expediente judicial, lo que evitó su valoración en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 119.

Adicionalmente, se expuso que en la Resolución N. º 201950101449 de 2019 constaba que la información aportada carecía de sustento, por cuanto no había sido certificada por un contador y tampoco se contaba con otros elementos de prueba que la apoyaran. Lo anterior se verificó en la medida en que el dicho del actor se sustentó únicamente en su propia afirmación. 120.

Ante las falencias probatorias del accionante, la autoridad judicial acudió a la normatividad aplicable, esto es, el artículo 182 del Decreto Municipal 1018 de 2013, en virtud del cual, los ingresos gravados por impuestos territoriales en el municipio de Medellín pueden constatarse, entre otros, por el cruce de información con la DIAN, motivo por el cual advirtió que el ente territorial puede determinar la Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co base gravable del impuesto de industria y comercio con base en las pruebas obtenidas por los cruces de información con la DIAN. 121.

Al respecto, indicó: 2.4. En el caso bajo examen, los documentos que obran en el expediente demuestran lo siguiente: La Liquidación Oficial de Aforo Nro. 63144 al momento de determinar el valor del tributo a cargo del contribuyente por el año gravable 2013, señaló́: «5. Que por lo tanto, la Administración Municipal practicará la liquidación oficial de aforo, según lo establecido en los artículos 96, 118 y 119 del Decreto Municipal 350 de 2018, tomando como base gravable por el periodo gravable 2013 los ingresos brutos declarados en IVA por $7.860.495.000, reconociendo como descontable devoluciones en ventas por $44.574.000, quedando como base gravable $7.815.921.000 aplicando la tarifa 10 por mil según código de actividad 305, para un total del impuesto a cargo $89.883.000 incluido avisos y tableros, según lo establecido en el artículo 173 del Decreto Municipal 350 de 2018».

La Resolución Nro. 201950061270 del 4 de julio de 2019 (que confirmó la liquidación oficial) realiza un estudio más detallado del periodo probatorio previo a la decisión del recurso de reconsideración. En él se puso de presente que dicho recurso se fundamentó́ en que la entidad territorial incluyó en la base gravable del impuesto de industria y comercio ingresos no gravados, por lo que, antes de decidir el recurso, se decretó́ una inspección contable mediante el Auto Nro. 156 del 8 de mayo de 2018.

En cumplimiento de lo anterior, fue proferido el Requerimiento de Información Nro. 70609 el 21 de mayo de 2019. Sin embargo, el contribuyente no suministró la información solicitada, sino que dio respuesta al requerimiento señalando que no procede la práctica de pruebas luego de recurrida la liquidación oficial de aforo. Debido a lo anterior, mediante oficio del 15 de junio de 2019, la Subsecretaria de Ingresos informó que no pudo practicar la inspección contable decretada.

Sin embargo, señaló́ que al verificar la base de datos suministrada por la DIAN se evidencia que el actor presentó declaraciones del IVA por el año 2013 con un total de ingresos brutos de $7.860’495.000 y devoluciones de ventas por valor de $44’574.000. En este orden de ideas, la Resolución Nro. 201950061270 señaló́ que «tenía el contribuyente el deber formal de presentar a la Administración las pruebas tendientes a desvirtuar la base gravable tomada para practicar la liquidación de aforo (ingresos brutos declarados en IVA), pues es sobre este sujeto sobre quien recae la carga de la prueba ( )».

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el demandante no controvierte las afirmaciones contenidas en los actos administrativos acusados, por lo que aceptó que no aportó pruebas durante el trámite administrativo para demostrar cuales fueron los ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Medellin durante el año 2013.

Por lo expuesto, el Municipio de Medellin estaba facultado para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de Fabio Alberto Ortega Márquez por el año gravable 2013 con base en la información registrada en las declaraciones del IVA presentadas por ese mismo periodo, según lo previsto en el artículo 182 del Decreto Municipal 1018 de 2013 y en el artículo 173 del Decreto Municipal 350 de 2018 Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior conclusión se refuerza en que el contribuyente no desplegó ninguna actividad probatoria en el trámite administrativo ni en el proceso judicial para desvirtuar que los ingresos informados a la DIAN, mediante las declaraciones del IVA, no están gravados con el impuesto de industria y comercio ante el Municipio de Medellin.” 122.

De lo anterior, la Sala advierte que, si bien la autoridad judicial no hizo mención expresa al Rut del actor, al consolidado de ingresos por servicios excluyendo los actos notariales del año 2013 o a la certificación expedida por el ingeniero de sistemas José Ángel Hurtado, lo cierto es que dichos elementos probatorios sí fueron tenidos en cuenta, pues la Sección Cuarta revisó la Resolución N. º 201950101449 de 2019, acto administrativo expedido con fundamento en aquellos, como lo indicó también el juez de tutela de primera instancia. 123.

Adicionalmente, esta Sección advierte que dichos elementos probatorios no tienen la virtualidad de modificar la decisión adoptada en la sentencia objeto de esta tutela, por cuanto no están dirigidos a demostrar que los ingresos informados por la DIAN en las declaraciones de IVA no estaban gravados con el impuesto de industria y comercio. 124.

En otras palabras, la autoridad judicial fue clara al explicar que, en primer lugar, los ingresos obtenidos por servicios notariales están gravados con el impuesto de industria y comercio. En segundo lugar, el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 establece, entre otras cosas, que los actos notariales y de registro no pueden ser gravados con impuestos, norma que no incluye los servicios notariales32. 125.

En tercer lugar, indicó que, el señor Fabio Alberto Ortega Márquez no cumplió con la carga de la prueba requerida para demostrar cuáles eran los ingresos gravados, motivo por el cual la entidad debía tomar como base gravable del tributo los ingresos brutos liquidados en las declaraciones de IVA ante la DIAN. 126. Ahora, esa falencia probatoria no se suplía, como lo pretende hacer ver el tutelante, con las pruebas cuya valoración extraña, ni siquiera en lo que se refiere al consolidado de ingresos por servicios, pues, como lo indicó la autoridad judicial accionada, esa información carecía de una certificación por parte de un contador y se sustentaba únicamente en el dicho del accionante. 127.

La Sala evidencia que el señor Ortega Márquez tiene una inconformidad en relación con los ingresos que deben ser gravados con el impuesto de industria y comercio, pues considera que los provenientes de la prestación del servicio notarial se encuentran exentos, sin embargo, en la sentencia objeto de esta tutela, 32 Al respecto explicó que en sentencia del 9 de mayo de 2019 radicado 2012-00197-01, la Sección Cuarta adujo: En todo caso, se evidencia que esta Sección 14 consideró que las actividades notariales se subsumen en la definición de actividades de servicio del artículo 14 de la Ley 14 de 1983 porque: i) en la prestación del servicio no media una relación laboral, ii) el servicio consiste en la ejecución de una obligación de hacer mediante la función de dar fe pública, iii) existe una contraprestación por la labor realizada y iv) es una actividad análoga a la lista enunciativa dispuesta por el legislador.

Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se explicó razonablemente el alcance del parágrafo 2°33 del artículo 15 de la Ley 1579 de 201234 y la interpretación que la Sección Especializada le ha dado a los servicios notariales cuyos ingresos si están gravados. 128.

Ahora, como el tutelante no demostró que los ingresos que fueron gravados por el municipio de Medellín no provenían de la prestación de los servicios notariales, resulta razonable y conforme con las reglas de la sana crítica que, la autoridad judicial demandada resolviera revocar la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, parar en su lugar, negarlas. 129.

Finalmente, la Sala advierte que en el proceso ordinario nunca se negó la calidad de notario que ostentaba el tutelante, por el contrario, fue siempre reconocida, tan es así que, precisamente la discusión giró en torno a la base gravable acreditada para la declaración del impuesto de industria y comercio por la prestación de los servicios notariales. 130.

En ese sentido, no le asiste razón a la parte actora al afirmar que la Sección Cuarta omitió valorar el acta de posesión como notario 15 de Medellín, pues se reitera nunca se discutió que el señor Fabio Alberto Ortega Márquez fuera notario. 131. Por los argumentos expuestos, la Sala comparte que igualmente negará el defecto fáctico planteado. 2.8.

Conclusión 132. Así las cosas, se observa que en el caso que nos ocupa hay lugar a confirmar la decisión del a quo, en atención a que no se encontraron configurados ninguno de los dos defectos alegados por el actor. III. DECISIÓN Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 33 ARTÍCULO

15. RADICACIÓN DE DOCUMENTO O TÍTULO VÍA ELECTRÓNICA EN LAS NOTARÍAS, DESPACHOS JUDICIALES O ENTIDADES ESTATALES. Una vez otorgado un título o documento de los relacionados en el artículo 4º, el Notario, la autoridad judicial, administrativa o estatal competente, a petición de cualquiera de los interesados o de manera oficiosa, podrá radicarlo en el sistema de información de registro o sistema adoptado para tal fin, remitiendo vía electrónica a la oficina de registro la copia del documento o título digitalizado con firma digital, así como los soportes documentales del cumplimiento del pago de los impuestos y derechos establecidos en la ley y decretos reglamentarios.

PARÁGRAFO 1 o. El pago de los impuestos y derechos de registro se podrá efectuar a través de medios virtuales o electrónicos bajo condiciones de seguridad y confiabilidad, debidamente integrados al proceso de registro. La Superintendencia de Notariado y Registro, reglamentará el procedimiento y desarrollo tecnológico para la puesta en marcha de este servicio.

PARÁGRAFO 2 o. Ningún acto notarial ni de registro podrá ser gravado con impuestos, tasas o contribuciones municipales o departamentales, con excepción del Impuesto de Registro autorizado por la Ley 223 de 1995 y las que lo modifiquen o adicionen. 34 Por la cual se expide el estatuto de registro de instrumentos públicos y se dictan otras disposiciones Demandante: Fabio Alberto Ortega Márquez Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2022-03447-01 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de 29 de julio de 2022 de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que negó la acción presentada por el señor Fabio Alberto Ortega Márquez, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en los términos del artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.