CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 76001-23-33-000-2013-01023-01 Interno: 2002-2022 Demandante: Beatriz Hernández Muñoz Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 TEMA: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE EN MISIÓN DE SERVICIO – SOLDADO REGULAR – FAVORABILIDAD LEY 100 DE 1993.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 9 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Pretensiones Beatriz Hernández Muñoz mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar lo siguiente: La nulidad de la Resolución 00885 de 21 de abril de 2008 y del Oficio OFI10-77909 MDSGDVBSGPS-22 de 15 de septiembre de 2010, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional negó a la demandante el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en condición de progenitora de Óscar Fernández Hernández (q. e. p. d.), y rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo anterior, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la demandada (i) el pago y reajuste permanente de la pensión en calidad de sustitución a favor de la señora Beatriz Hernández Muñoz, quien fuera madre del soldado profesional Óscar Fernández Hernández a partir del 25 de noviembre de 2005, de acuerdo a su grado;
(ii) se reajusten las partidas computables como lo son la prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, y demás prestaciones sociales con los mayores porcentajes legales en forma permanente con la variación del IPC y de acuerdo al grado entre el 25 de noviembre de 2005 y hasta que se pague la sustitución reclamada; (iii) se paguen los intereses moratorios exigibles a partir del reconocimiento de la pensión o asignación de retiro, desde la fecha del fallecimiento del causante y el reconocimiento de la pensión sobre el mayor valor de la pensión reajustada, y hasta que se cancele efectivamente el reajuste; y (ii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 195 y 197 del CPACA.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son: Precisó que, el joven Óscar Fernández Hernández (q.e.p.d.) ingresó al ejército nacional, y falleció el 25 de noviembre de 2005 al interior de la institución en hechos calificados como “en misión de servicio”. Refirió que, Beatriz Hernández Muñoz es la madre legítima del causante y dependía económicamente de él. Señaló que, elevó solicitud ante la entidad demandada para el reconocimiento como “beneficiaria sustituta sobreviviente con derecho de pensión mensual”, en aplicación; entre otros, del artículo 43 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo el principio de favorabilidad.
En suma, pidió la aplicación del régimen general y no el especial de la Fuerza Pública, por considerarlo desfavorable. Por oficio 77909 de 15 de septiembre de 2010 el ministerio demandado (cuya respuesta remitió a la Resolución 2599 de 12 de septiembre de 2007 que había expedido previamente), negó el pedimento solicitado, al considerar que la accionante no cumplía con los requisitos del artículo 1 de la Ley 447 de 1998 que prevé la pensión por muerte en combate.
Ante tal negativa, presentó recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, el cual fue resuelto por Resolución 00885 de 21 de abril de 2008, rechazándolo por extemporáneo. Normas violadas y concepto de violación De la constitución política los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42 y 48, de la Ley 100 de 1993 los artículos 46, 47 y 48, y el Decreto 4433 de 2004.
Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que los actos demandados fueron cuestionados por falsa motivación, expedición irregular y vulneración de normas superiores (defectos todos en los que incurrió el ente requerido cuando definió la situación pensional de la actora con la normativa especial de los miembros de la fuerza pública Decretos 1212, 1213 de 1990 y 4433 de 2004), pese a que le resultaba desfavorable, y no con la normativa general contenida en los artículos 35, 36, 47, 48 y 288 de la Ley 100 y los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 797 de 2003, que debía aplicarse conforme los principios de favorabilidad e in dubio pro operario.
Adujo que, conforme el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, “siempre que este hubiere cumplido, entre otros requisitos, cotizaciones durante cincuenta semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la prestación”.
Amén de que, no hay controversia respecto de que el causante estuvo vinculado al ejército nacional durante el término exigido en la ley general para acceder al derecho, teniendo en cuenta que, sobre los cómputos de servicio, los Decretos 1212, 1213 de 1990 y 4433 de 2004 señalan que para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional liquidarán esos periodos como Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o Soldado Profesional, computando 365 días por año de servicio (artículo 7 Decreto 4433 de 2004). 2.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que, de conformidad con la fecha en que ocurrió el deceso del soldado Óscar Fernández Hernández (q.e.p.d.), la normatividad aplicable es el Decreto 2728 de 1968 “que consagraba a favor de los beneficiarios del causante el pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado de cabo o marinero segundo que se les otorgaba por ascenso póstumo”; mas no, porque hubiesen pertenecido a la carrera de suboficial.
Sumado a que, como ese decreto no estableció la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios con ocasión del fallecimiento de un soldado o grumete, no era posible acceder a la solicitud de la demandante so pena de incurrir en un delito contra la administración pública por el hecho de otorgar reconocimientos que no han sido contemplados por la normatividad relativa a prestaciones sociales.
Indicó que, el Decreto 1211 de 1990 dispone quiénes ostentan la calidad de oficiales y suboficiales dentro de la institución castrense; y si bien es cierto, que al fallecido se le ascendió póstumamente a cabo segundo; lo cierto es que, esto no le otorga la connotación de suboficial, sino que se trata de un reconocimiento o una exaltación a su labor desempeñada dentro de la institución que no le otorga la calidad de suboficial para reconocer la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios; por lo que, los actos demandados fueron expedidos conforme a la ley.
Propuso el medio exceptivo que denominó “innominada”. Sentencia de primera instancia El 9 de diciembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que: En el sub judice se discute la aplicación de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios de los conscriptos de las Fuerzas Militares, pero que fallecieron, ya no en simple actividad (como planteó la sentencia de unificación), sino en misión de servicio, categorías distintas.
Ello por cuanto; si bien, la sentencia del Consejo de Estado CE-SUJ2-010-18 no puede invocarse en el sub lite como sentencia de unificación jurisprudencial en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011; dado que, con la misma se solucionaba un supuesto fáctico distinto; lo cierto es que, nada impide que se acuda a esa sentencia como jurisprudencia general proferida por un órgano de cierre, la cual resulta de aplicación habida cuenta que ambos casos, siendo disonantes de forma preliminar, resultan equiparables en puntos fundamentales que permiten la aplicación de la regla plasmada en la ratio decidendi del alto pronunciamiento; esto es, que los fallecimientos del conscripto tanto en simple actividad como en misión del servicio, con posterioridad a la Ley 100 de 1993, tienen el mismo tratamiento normativo y se hallan afectados con el mismo nivel de desprotección que amerita la aplicación del régimen general.
Precisó que, tales fallecimientos no están incluidos como supuestos para los reconocimientos pensionales previstos en el artículo 1 de la Ley 1447 de 1998 y el 34 del Decreto 4433 de 2004, pues aplican únicamente a los fallecimientos ocurridos en combate. De manera que, tienen como único beneficio prestacional el contenido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, “consistente en un solo valor a reconocer a los beneficiarios del conscripto fallecido, equivalente a treinta y seis (36) o veinticuatro (24) meses; respectivamente, del sueldo básico que corresponda a lo devengado por el grado de cabo segundo o marinero”.
Por ende, refirió que ambos montos, si bien son distintos dependiendo del tipo de muerte “siendo inclusive mayor el reconocido a los fallecimientos en misión del servicio”, se ven afectados por el mismo nivel de desprotección en tanto comprenden un único pago a favor de los beneficiarios, es decir, en ambos casos, el beneficio no se extiende en el tiempo y en tal medida no está dotado de permanencia. Sostuvo que, la razón central de la providencia de unificación es que en aplicación de la regla de favorabilidad en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, “el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido simplemente en actividad es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968”; y que, además, se corresponde los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público.
Por tanto, dicho argumento puede efectuarse de cara al conscripto fallecido en “misión de servicio” y en “simple actividad”; dado que, en ambos casos tienen el mismo tratamiento normativo y las prestaciones a reconocer por su virtud, siendo únicas y sin vocación de permanencia en los términos del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, tienen un menor nivel de protección que la pensión de sobrevivientes reconocida en el régimen general de la Ley 100 de 1993, cuya garantía goza de permanencia. Iteró que; si bien, el artículo 8 del Decreto 2778 de 1968 prevé que en caso de que el monto por muerte del conscripto en “misión del servicio” sea superior al monto a reconocer en caso de muerte en “simple actividad”; lo cierto es, que ello es inane de cara a la aplicación de la citada jurisprudencia; ya que, la misma al disponer la aplicación prevalente de la Ley 100 de 1993 y disponer en tal medida la incompatibilidad del régimen especial con su correlativo Decreto 2728 en atención al principio de inescindibilidad, concluyó que los valores reconocidos por virtud del artículo 8 deben ser devueltos bajo las reglas ahí especificadas; esto es, ambos casos imponen la devolución de los valores reconocidos en el régimen especial, independiente de su monto.
Aclarado lo anterior, advirtió que Beatriz Hernández Muñoz como madre del soldado regular Óscar Fernández Hernández (fallecido en misión del servicio el día 25 de noviembre de 2005), tiene derecho a que le sea aplicado el régimen general de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a la pensión de sobrevivientes ahí consagrada. Esto, en aplicación del artículo 288 ídem “que positivizó el principio de favorabilidad de cara a la aplicación del régimen general ahí contenido”, y toda vez que el régimen especial de prestaciones por muerte en misión del servicio de los soldados regulares “al igual que los fallecimientos ocurridos en simple actividad” no tiene prevista dicha prestación. Ello por cuanto, el vínculo del fallecido con las FFMM, y su posterior deceso, tuvieron lugar luego del 29 de enero de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003); por lo que, le es aplicable la Ley 100 con las reformas planteadas por aquella normativa.
Condensando lo anterior, destacó que la actora cumple con los requisitos para ser acreedora del derecho conforme los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que conforme a la Resolución 2599 de 2007 el joven Óscar Fernández Hernández (qepd) estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado regular (conscripto) por más de 50 semanas, desde el 17 de agosto de 2004 hasta el 25 de noviembre de 2005, lo que de conformidad con el artículo 19 de la Ley 352 de 1997 implica que estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social de las FFMM por el mínimo exigido por la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes.
Refirió que, el joven Óscar Fernández Hernández (q,e,p,d) no contó en vida con hijos, cónyuge, o compañera permanente conocidos, de lo cual dan fe las declaraciones extrajuicio aportadas al proceso; por lo que, la demandante al ser única beneficiaria dependiente económicamente del causante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme al canon 48 de la Ley 100 de 1993; esto es, el equivalente al 45% del IBL conforme al artículo 21 de dicha norma, sin que de ninguna manera sea inferior a 1 SMLMV.
Aunado a que, el reconocimiento pensional ordenado no está sujeto a la prescripción trienal, pues la solicitud de la prestación fue radicada dentro de los tres años siguientes al hecho que la causó, que no es otro que el fallecimiento del soldado Fernández Hernández (q,e,p,d). Frente a los descuentos a ordenar, señaló que en atención a la incompatibilidad del régimen general con el especial de los conscriptos de las FFMM (cuando se efectúa un reconocimiento pensional a los beneficiarios de estos servidores con fundamento en la Ley 100 de 1993), es procedente el descuento de lo reconocido a título de compensación por muerte de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y la sentencia de unificación referida en líneas atrás. En conclusión, declaró de oficio la excepción de acto administrativo no pasible de control judicial frente al Oficio OFI10-77909 MDSGDVBSGPS-22 de 15 de septiembre de 2010 proferido por la entidad enjuiciada, y la nulidad de las Resoluciones 2599 de 12 de septiembre de 2007 y 00885 de 21 de abril de 2008.
Como restablecimiento del derecho ordenó a la accionada a reconocer y pagar a favor de Beatriz Hernández Muñoz la pensión de sobrevivientes de la forma establecida en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a partir del 25 de noviembre de 2005. Así mismo, que si a ello hubiere lugar, de los valores reconocidos por concepto de pensión se sobrevivientes se realice el descuento, debidamente indexado, de lo que pudo pagar la accionada a la actora por concepto de prestaciones sociales por la muerte de Óscar Fernández Hernández (q,e,p,d,) conforme al canon 8 del Decreto 2728 de 1968, y en atención a las reglas de unificación precitadas.
No condenó en costas a la parte demandada. Recurso de apelación La parte demandada mediante apoderado pidió que se revoque la sentencia de primera instancia al considerar que: Es improcedente que se le reconozca y pague una pensión de sobreviviente a Beatriz Hernández Muñoz; en primer lugar, porque del material probatorio obrante en el plenario se evidencia que Óscar Fernández Hernández se encontraba prestando servicio militar en calidad de soldado regular; y en ese sentido, debe advertirse que entre aquel y la entidad enjuiciada no existía una relación laboral.
En segundo, es claro que el régimen prestacional de los miembros de las fuerzas militares es un régimen especial, por lo que no resulta viable que se haga el reconocimiento con fundamento en la Constitución Política, en armonía con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que es una ley de carácter general, ni por decretos expedidos en uso de facultades extraordinarias concedidas por el Congreso al ejecutivo.
Alegatos de conclusión La parte demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso vertical. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará (i) si a Beatriz Hernández Muñoz en condición de progenitora de Óscar Fernández Hernández (q. e. p. d.) le asiste derecho o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, con fundamento en el principio de favorabilidad y en aplicación de la Ley 100 de 1993; o (ii) si contrario sensu, como el deceso se produjo por muerte “en misión del servicio”, la norma que rige el asunto es el Decreto 2728 de 1968 que solo prevé una compensación por muerte que ya se sufragó, como lo alega la demandada; y (iii) de comprobarse la primera hipótesis, es procedente ordenar que sobre la prestación pensional reconocida se deba efectuar descuentos destinados a Seguridad Social en Salud.
Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo del servicio militar obligatorio; 2.2.2 De la pensión de sobrevivientes; 2.2.3; Hechos relevantes probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo del servicio militar obligatorio. El artículo 216 de la Constitución Política establece como una obligación para todos los colombianos la de “tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, gravamen frente al que el máximo Tribunal Constitucional ha dicho que “(…) corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público”.
En ese sentido, el legislador expidió la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, que reiteró el precitado mandato constitucional (artículo 3), y en su artículo 14 dispuso que “[t]odo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.
Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley” (se resalta). Asimismo, la referida normativa fijó la duración del servicio militar y las modalidades en que se podría prestar, en los siguientes términos: Artículo 11.
Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, según determine el Gobierno. Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.
Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. Parágrafo 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
Parágrafo 2° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. Ahora bien, el título V de la precitada Ley consagró derechos, prerrogativas y estímulos para quienes cumplan tal obligación constitucional, dentro de los cuales se encuentra que el tiempo de servicio les será computado para efectos de cesantía, pensión (de jubilación o vejez) y prima de antigüedad (artículo 40), es decir, dicho lapso se suma para la consolidación de esos derechos prestacionales.
En ese orden, el tiempo de servicio militar obligatorio se computa para efectos de derechos pensionales tanto en el régimen general de seguridad social como en el especial de las fuerzas militares, tal como lo expuso el Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, en concepto de 1° de julio de 2004: Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa para efecto de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad Social como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal de soldados profesionales, pues la preceptiva del artículo 40 de la ley 48 de 1.993 se refiere de modo genérico a “todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio”, de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien en el Régimen General como en el propio de la fuerza pública.
Estos son derechos que adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio. No obstante, la Ley 1861 de 2017, en su artículo 81, derogó la Ley 48 de 1993, pero, como el causante en el asunto sub examine falleció en 2002, por economía procesal, la Sala se abstendrá de hacer el análisis de dicha normativa que actualmente regula la materia. 2.2.2.
De la pensión de sobrevivientes. Como bien lo ha dicho esta subsección, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
La Ley 100 de 1993, “[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; (…) Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte “[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”.
Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original (previo a la modificación del 13 de la Ley 797 de 2003, en atención a que en el sub lite el causante falleció el 13 de noviembre de 2002) preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo 47.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. […] b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Puestas, así las cosas, se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.
Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
(…) (destaca la Sala). De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.
Por otro lado, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que “[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994”, por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de ese régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
También, en atención a que, como se dejó anotado, los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente evocar lo dispuesto por el Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), “[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, que preceptúa que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico.
Por su parte, el capítulo V del Decreto 1211 de 1990 determinó las prestaciones por causa de muerte en misión del servicio a las que tendrían derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios. Al respecto, el artículo 190 de esa normativa establece: Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser[á] liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Frente al tema, se tiene, además, que la Ley 447 de 1998, “([p]or la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1º dispuso: Artículo 1º. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.
Parágrafo 1º. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2º. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.
Luego, el Decreto 4433 de 2004 prevé: Artículo 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.
Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.
De lo expuesto, se concluye que en vigor del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en misión del servicio, sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 36 meses de sueldo básico; con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron derechos y prestaciones por causa del deceso en misión del servicio solo para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios; entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobrevivientes.
Y, para el caso de los soldados vinculados a las fuerzas militares “por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio”, la Ley 447 de 1998, sí consagró una pensión vitalicia para sus beneficiarios, pero únicamente para aquellos que murieran «en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público»; y, finalmente, en virtud del Decreto 4433 de 2004, el beneficio de la pensión de sobrevivientes acoge a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares.
Sobre la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018, la sección segunda de la Corporación examinó el tema in extenso y sintetizó las siguientes reglas: 1.
En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6. En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte.
Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. (…) 204. Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de un caso en el cual se está sentando jurisprudencia sobre la materia objeto de debate y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. 205.
Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 206. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Con todo, según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de las personas vinculadas a las fuerzas militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pueden favorecerse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 ibidem, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios; de igual modo, deberá descontarse, debidamente indexado, lo cancelado como compensación por muerte, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija es cubierta con el reconocimiento pensional. 2.2.3.
Hechos probados Óscar Fernández Hernández (q,e,p,d) nació el día 13 de octubre de 1984, y sus padres fueron Beatriz Hernández Muñoz y Óscar Fernández (q,e,p,d), según lo visto en el registro civil de nacimiento. El causante prestó servicio como soldado regular - conscripto al interior del Ejército Nacional, siendo dado de alta el 17 de agosto de 2004, y de baja el 25 de noviembre de 2005.
Registro Civil de Defunción de Óscar Fernández Hernández (q,e,p,d) que evidencia que su deceso acaeció el 25 de noviembre de 2005. Informe de soldado herido de 25 de noviembre de 2005 suscrito por la Comandancia de la Compañía Dinastía - Batallón de Ingenieros Agustín Codazzi - Ejército Nacional. Informe administrativo por muerte suscrito por el Teniente Coronel - Comandante Batallón de Ingenieros No. 3 Agustín Codazzi, que informa que el deceso de Óscar Fernández Hernández (q,e,p,d) ocurrió en campo mientras verificaba la posible aproximación del enemigo, y que “el fallecimiento ocurrió en misión del servicio”.
Resolución 2599 de 12 de septiembre de 2007 proferida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por Beatriz Hernández Muñoz por el fallecimiento de su hijo el al considerar que; “si bien, el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 reconoce una pensión a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos en servicio activo, dicho reconocimiento sólo se da cuando el fallecimiento ocurre en combate, de manera que, como el soldado Fernández Hernández falleció por causa distinta - en misión del servicio-, no era procedente reconocer la prestación deprecada en ese caso concreto”.
El 16 de octubre de 2007 la señora Hernández Muñoz presentó recurso de reposición respecto de la anterior decisión, al considerar que la calificación del fallecimiento del causante “no fue transparente, teniendo en cuenta que la misma se elaboró más de seis meses después del deceso y como corrección de un informe anterior”. Por Resolución 00855 de 21 de abril de 2008 el Ministerio de Defensa Nacional resuelve el recurso de reposición, y lo rechaza por extemporáneo.
Mediante Oficio FI10-77909 MDSGVDBSGPS-22 de 15 de septiembre de 2010, la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional da respuesta a una nueva petición de reconocimiento pensional efectuada por Beatriz Hernández Muñoz progenitora del causante indicándole que “su solicitud ya había sido definida previamente mediante la Resolución 2599, a cuya respuesta remitía. Documento aportado en copia auténtica”.
Declaración extraproceso de 30 de noviembre de 2005 rendida ante el Notario Único del Círculo de Pradera por Lilia María Valencia Garcés y Luis Alberto Saavedra Rivera, compañeros permanentes y vecinos del Municipio de Pradera Valle. En ella, “la señora Valencia Garcés manifiesta que conoce a la señora BEATRIZ HERNÁNDEZ MUÑOZ desde hace 20 años y que le consta que procreó cinco hijos, entre ellos el fallecido Óscar Hernández Fernández, de quien no se conocía descendencia, ni vínculo matrimonial o de unión marital de hecho, aclarando que el fallecido proveía el sustento económico de su madre.
El señor Saavedra Rivera, a su turno, agregó que conocía a la señora HERNÁNDEZ MUÑOZ desde hace treinta años, y que supo de la muerte violenta de su hijo el día 25 de noviembre de 2005, amén de lo depuesto por su compañera permanente”. En el mismo sentido obran sendas declaraciones extraproceso de 7 de junio de 2011 (Velmez Collazos y María Moreno); 17 de noviembre de 2011 (María Omaira Guerrero Saa) y (Mirian González Aguirre original), rendidas ante la Notaría Única del Círculo de Pradera, que coinciden en sostener que el fallecido era hijo de la señora Hernández Muñoz que no le conocían vínculo matrimonial o de unión marital de hecho ni descendencia, y que aquél era el único que sostenía económicamente a su madre.
Caso concreto Beatriz Hernández Muñoz pide que se ordene a la entidad demandada que le reconozca y pague la pensión de sustitución con ocasión del deceso del soldado profesional Óscar Fernández Hernández (q,e,p,d) a partir del 25 de noviembre de 2005, de conformidad con la Ley 100 de 1993 modificada por la 797 de 2003. El Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, y advirtió que Beatriz Hernández Muñoz como madre del soldado regular Óscar Fernández Hernández (fallecido en misión del servicio el día 25 de noviembre de 2005), tiene derecho a que le sea aplicado el régimen general de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a la pensión de sobrevivientes ahí consagrada.
Esto, en aplicación del artículo 288 ídem “que positivizó el principio de favorabilidad de cara a la aplicación del régimen general ahí contenido”, toda vez que el régimen especial de prestaciones por muerte en misión del servicio de los soldados regulares “al igual que los fallecimientos ocurridos en simple actividad” no tiene prevista dicha prestación. Inconforme con tal decisión, el ministerio enjuiciado señaló que el régimen prestacional de los miembros de las fuerzas militares es un régimen especial, por lo que no resulta viable que se haga el reconocimiento con fundamento en la Constitución Política, en armonía con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues es una ley de carácter general.
Condensando lo anterior, y de las pruebas avizoradas en el plenario se tiene que (i) Óscar Fernández Hernández (q.e.p.d.) hijo de la accionante prestó servicio militar obligatorio como soldado regular del Ejército Nacional del 17 de agosto de 2004 al 25 de noviembre de 2005 (1 año, 3 meses y 8 días) cuando falleció “en misión de servicio”;
(ii) por Resolución 2599 de 12 de septiembre de 2007 el Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Beatriz Hernández Muñoz por cuanto el soldado no falleció en combate, sino el misión del servicio; (iii) el 16 de octubre de 2007 la señora Hernández Muñoz presentó recurso de reposición respecto de la anterior decisión al considerar que la calificación del fallecimiento del causante “no fue transparente”;
(iv) por Resolución 00855 de 21 de abril de 2008, el Ministerio demandado rechazó el recurso de reposición por extemporáneo; y (v) Por Oficio FI10-77909 MDSGVDBSGPS-de 15 de septiembre de 2010 la accionada indica que la solicitud de reconocimiento pensional ya había sido resuelta. Empero, la Sala advierte que como el soldado regular del Ejército Nacional Oscar Fernández Hernández (q. e. p. d.) murió en “misión del servicio”, no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes según lo establecido en la normativa especial que rige las fuerzas militares; dado que, el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 solo prevé tal beneficio cuando el deceso haya ocurrido en “combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público”.
Ahora bien, cabe precisar qué; si bien es cierto, las reglas de unificación fijadas por esta Colegiatura enunciadas en líneas atrás solo hacen referencia a la pensión de sobrevivientes de conscriptos fallecidos en “simple actividad”; lo cierto es que, también son aplicables al sub examine por analogía, toda vez que, si el principio de favorabilidad se garantiza a aquellos, cuanto más a quienes perecen en cumplimiento de una misión del servicio.
Ello, en consonancia con el proveído de 5 de junio de 2018 de esta Subsección que sostiene que: En cuanto al régimen aplicable en caso de soldado muerto en misión de servicio, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala aplicará por analogía, el criterio plasmado en la sentencia de unificación, CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, y por las siguientes razones: Si bien es cierto en la sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, se trató de un caso de muerte de soldado (i) “simplemente en actividad” que es una de las causales previstas en las normas especiales, al lado de las otras causales (ii) en misión de servicio y (iii) combate, ambos casos se refieren a muerte de soldado, en actos de servicio [ ] Así las cosas, de lo esbozado se concluye que, en caso de muerte de soldado vinculado a las fuerzas militares, cuyo deceso se produjo “en misión de servicio”, en vigencia del sistema de Seguridad Social integral sus beneficiarios acceden a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, el cual habrá de aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación [ ].
Así también, la sentencia de 11 de febrero de 2021 estimó que “(…) las reglas allí fijadas son perfectamente aplicables al asunto sub examine, pues lo único que varía frente a la situación fáctica de este proceso es la forma como fue calificado el fallecimiento, es decir, en misión del servicio ( )”. En consecuencia, de conformidad con las aludidas reglas de unificación, según el principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe darse aplicación al artículo 46 ibidem, de acuerdo con el cual la pensión de sobrevivientes se causa siempre y cuando el servidor haya cotizado cincuenta (50) semanas al momento de su deceso.
Al respecto, se aclara que el artículo 19 (letra b, numeral 2) de la Ley 352 de 1997 previó que “las personas que se encuentren prestando servicio militar obligatorio” son afiliados no sometidos al régimen de cotización del sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional; por lo que, en la sentencia de unificación CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, esta Corporación dijo: ( ) quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados no cotizantes al régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, por lo que no sería dable exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, empero, sí es viable que durante tal término hayan sido afiliados al sistema, por las razones que pasan a explicarse: 220.
En primer término, toda vez que la ley le da beneficios a los afiliados así no sean cotizantes. Es así, como el tiempo de prestación del servicio militar es computado para efectos pensionales (artículo 40 de la Ley 48 de 1993). 221. En segundo lugar, en atención a que la pensión de sobrevivientes no es una prestación de aquellas que provienen de un capital suficiente para su financiación, sino de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado, tal como se expuso en precedencia, por lo que no es absolutamente imprescindible una cotización mínima. 222.
En tercer lugar, por cuanto una interpretación sistemática de las normas que regulan a quienes se encuentran vinculados en virtud del deber constitucional de prestación del servicio militar obligatorio, permite concluir que ninguna de las prestaciones consagradas en su favor en el Decreto 2728 de 1968, la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 están supeditadas al sistema de cotizaciones, sino solamente a la afiliación. En consecuencia, Oscar Fernández Hernández (q. e. p. d.) era un afiliado no cotizante del sistema de seguridad social de las fuerzas militares y beneficiario por favorabilidad de la Ley 100 de 1993 (en lo relativo a la pensión de sobrevivientes); y, como quedó visto, alcanzó a satisfacer el tiempo mínimo de afiliación exigido por el artículo 46 (numeral 2) ibidem, habida cuenta de que a la fecha de su muerte tenía 1 año, 3 meses y 8 días de servicios; esto es, más de 66 semanas y las exigidas por la norma son 50.
Luego, a Beatriz Hernández Muñoz como beneficiaria le asiste el derecho deprecado, de colmar los demás requisitos legales para acceder a la mencionada prestación. Bajo ese contexto, se debe analizar si la señora Hernández Muñoz probó su dependencia económica en condición de progenitora en relación con el causante de la pensión. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-111 de 22 de febrero de 2006, estudió la constitucionalidad del aparte “si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste” de la letra d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que fue una modificación efectuada por el 13 de la Ley 797 de 2003, y declaró exequible dicha letra, salvo la expresión “de forma total y absoluta”, frente a lo cual consideró: “(…) se ha sostenido que, para poder acreditar la dependencia económica, no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos -propio de una persona que se encuentra en estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia- sino que, por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna.
Así lo señaló, por ejemplo, el Consejo de Estado, al declarar la nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, mediante el cual se pretendía reglamentar la definición del concepto de dependencia económica, al reiterar la jurisprudencia que, sobre protección a los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital ha fijado esta Corporación. Al respecto, el citado Tribunal sostuvo: “(…) El art. 47 de la Ley 100 de 1993 ( ) no exige que el beneficiario no tenga ingreso o si los llegare a tener que éstos sean inferior a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente como lo hace el acto acusado, motivo por el cual se suspendieron provisionalmente sus efectos.
Este razonamiento sería suficiente para que la Sala procediera a declarar la nulidad del acto acusado por desbordar la potestad reglamentaria. // Adicionalmente se precisa que el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos. // La dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros. // Desde esa perspectiva, aparece absurdo que el Decreto reglamentario circunscriba el concepto de dependencia económica, a la carencia de ingresos (indigencia) o que estos sean inferiores a la mitad del salario mínimo legal mensual, cantidad ésta ultima que de todas maneras coloca a la persona en situación de pobreza absoluta.//.
Las anteriores breves razones llevan a la Sala a concluir que el Decreto acusado, al fijar los alcances del concepto de ‘dependencia económica’ para acceder a la pensión de sobrevivientes, so pretexto de reglamentar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no solo establece unas condiciones no previstas en la norma que reglamenta, sino que limita dicho concepto a situaciones extremas desbordando la potestad reglamentaria e incurriendo en contracción con los principios que orientan el régimen de seguridad social integral en pensiones”.
(Subrayado por fuera del texto original). Por lo anterior, la dependencia económica ha sido entendida como la falta de condiciones materiales que les permitan a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, suministrarse para sí mismos su propia subsistencia, entendida ésta, en términos reales y no con asignaciones o recursos meramente formales.
De lo expuesto se concluye que la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.
Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.
Así las cosas, es claro que el criterio de dependencia económica tal como ha sido concebido por esta Corporación, si bien tiene como presupuesto la subordinación de [los] padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación [subrayas y negrillas de la Sala].
Vistos los anteriores precedentes jurisprudenciales en conjunto con el acervo probatorio allegado al proceso, esta Sección precisa que la actora demostró la dependencia económica respecto del causante; dado que, las declaraciones extraproceso coinciden en afirmar que el obitado “era el único que sostenía económicamente a su madre consignándole mensualmente o enviándole dinero a través de sus compañeros de trabajo con destino al pago de los servicios públicos, y para completar la compra de medicamentos”; lo que, de contera permite inferir que Oscar Fernández Hernández (q. e. p. d.) satisfacía aquellos gastos que ella no podía solventar.
Con todo, se advierte que el requisito de dependencia económica se encuentra plenamente acreditado con las declaraciones extraproceso aportadas con la demanda, las cuales no fueron controvertidas o tachadas de falsas por el Ministerio accionado, en las cuales se adujo de manera clara y coincidente que el causante era un soporte económico para la señora Hernández Muñoz.
En este orden de ideas, la Sala precisa que Beatriz Hernández Muñoz tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en condición de progenitora del soldado regular Oscar Fernández Hernández (q,e,p,d), de conformidad con el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y atendiendo el principio de favorabilidad; por lo que, la sentencia apelada se confirma.
Condena en costas. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.
DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda impetrada por Beatriz Hernández Muñoz contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional -. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda impetrada por Beatriz Hernández Muñoz contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmada electrónicamente)