11001031500020220598900 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: ÁLVARO ENRIQUE PÉREZ SUESCÚN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL RECONOCIMIENTO SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS DEFINITIVAS – DEFECTO PROCEDIMENTAL Y SUSTANTIVO – AMPARA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Álvaro Enrique Pérez Suescún contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.º del Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Álvaro Enrique Pérez Suescún ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (TERCERA EDAD), PROTECCIÓN DEL ADULTO MAYOR Y SUPREMACÍA DE LOS DERECHOS SUSTANCIALES SOBRE LOS FORMALES del suscrito.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia del 29 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

TERCERO: Que en su lugar, SE ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA a dictar una decisión de reemplazo en el sentido de DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto de efectos negativos configurado frente a la petición radicada el 16 de noviembre de 2017 por medio de la cual se negó mi derecho al pago de la cesantía del año 2015 y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE a la Personería Municipal de Ciénaga con cargo al Municipio de Ciénaga a pagar al suscrito la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora contada a partir del 21 de mayo de 2016 hasta que se verifique el pago efectivo del auxilio de cesantía, el cual, a la fecha no ha sido pagado al actor.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2. Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Álvaro Enrique Pérez Suescún laboró como personero municipal de Ciénaga Magdalena, desde el 1º de marzo de 2012 hasta el 29 de febrero de 2016, fecha en la que se dio por terminada su vinculación. El demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas correspondiente al periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2015, prestación que fue reconocida mediante Resolución núm. 006 del 29 de febrero de 2016, sin embargo, señala que la referida entidad omitió el pago en el término legal.

Por la mora presentada, el 16 de noviembre de 2017, el señor Pérez Suescún radicó ante la Personería Municipal de Ciénaga solicitud para que se reconociera y pagara la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, de conformidad con lo estipulado en la Ley 244 de 1995.

El actor refiere que no obtuvo respuesta por parte de la entidad y, por lo tanto, ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Ciénaga - Personería Municipal de Ciénaga, a fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto resultado del silencio administrativo negativo de la administración y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

El proceso en primera instancia correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta que, en sentencia del 25 de noviembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control, declaró la nulidad del acto ficto demandado y ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria equivalente a 545 días de su asignación básica diaria recibida en el primer trimestre del año 2016.

Lo anterior, al considerar que, si bien, en el caso del actor existía un acto de reconocimiento de las cesantías esto es, la Resolución núm. 006 del 29 de febrero de 2016, lo cierto es que la suma reconocida no le fue consignada en el término legal. Contra la decisión de primera instancia las partes interpusieron recurso de apelación. El actor señaló que, además del reconocimiento de la sanción moratoria, se debió ordenar el pago de las cesantías.

Por su parte, la Personería de Ciénaga alegó que no era posible imputar el reconocimiento de las cesantías del año 2015 al presupuesto del 2016, porque “estaría en contravía de las prerrogativas salariales y prestacionales para ese periodo de la entidad”. El Tribunal Administrativo del Magdalena, en providencia del 29 de junio de 2022, revocó la decisión y, en su lugar, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, porque en las pretensiones formuladas, tanto en sede administrativa como judicial, el señor Pérez Suescún pidió el reconocimiento de la sanción prevista en la Ley 244 de 1995, que se configura por la mora en el pago de las cesantías definitivas, “cuando en el caso concreto, eventualmente, podría darse es el reconocimiento de aquella contemplada en la Ley 50 de 1990 y no, como así lo solicitó el referido demandante Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador tanto en sede administrativa como judicial, la contenida en la Ley 244 de 1995, la cual se causa por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas.” En razón de ello, el operador judicial consideró que debía limitar la decisión a proveer los puntos que fueron objeto de inconformidad por parte del demandante dentro de sus pretensiones, en atención al principio de congruencia de las sentencias judiciales. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora aseguró que el tribunal demandado vulneró los derechos fundamentales invocados, porque, a su juicio, debió darse prioridad al derecho sustancial sobre el formal. Al efecto, señaló que no existe error en la citación de la norma aplicable para contabilizar la sanción moratoria, porque la sanción determinada por la Ley 244 de 1995 es la que ocurre cuando el trabajador ha quedado cesante, como en su caso, explicó que, a partir de ese instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho.

Indicó que la figura jurídica de la sanción moratoria se encuentra en dos fuentes normativas distintas y se origina por causas diferentes, la primera, que contempla la Ley 50 de 1990, se configura cuando no se consignan oportunamente las cesantías en el fondo en el cual está afiliado el trabajador -anualizadas-, mientras que la sanción prevista en la Ley 244 de 1995, se da por el pago tardío de las cesantías, luego de que se emite el respectivo acto administrativo que reconoce la liquidación del auxilio de cesantías -definitivas-, a favor del trabajador tal como sucede en el caso objeto de estudio.

Además, señaló que la providencia cuestionada incurrió en los defectos por violación directa de la Constitución y por desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, al efecto, dijo que en sentencia de unificación la Corporación dirimió el conflicto que presupone la aplicabilidad de la sanción moratoria incluida en la Ley 50 de 1990, respecto a cesantías anualizadas y la Ley 244 de 1995, en relación con cesantías definitivas.

Así como, el desconocimiento de las sentencias del Consejo de Estado, que han señalado que la sanción de la Ley 50 de 1990 será pagadera hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio, puesto que, a partir de ese instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho.

Como complemento de lo anterior, afirmó que, en la reclamación administrativa, la conciliación prejudicial y en el medio de control siempre estuvo claro el hecho de que la pretensión era el pago de la cesantía correspondiente al año 2015, que no se pagó al momento de la terminación del vínculo laboral y la respectiva sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo, cuya contabilidad cesará hasta que la Personería Municipal de Ciénaga realice el respectivo pago conforme con lo estipulado en la Ley 244 de 1995.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4.

Trámite previo Mediante auto del 15 de noviembre de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, al Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta y al municipio de Ciénaga –Personería Municipal, como terceros con interés, a quienes se les remitió copia de la demanda. 5. Oposiciones El Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta remitió el expediente ordinario objeto de la presente solicitud de amparo, sin embargo, no se pronunció respecto a los hechos de la demanda.

El Tribunal Administrativo del Magdalena guardó silencio. El municipio de Ciénaga –Personería Municipal no se pronunció. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona la sentencia del 29 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar que incurrió en los defectos por violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, sin embargo, de la lectura de los argumentos en que sustenta dichos cargos, es posible advertir que la inconformidad radica en la indebida aplicación e interpretación de la Ley 244 de 1995 y de la Ley 50 de 1990, pues a juicio del actor, las pretensiones se dirigieron a obtener el pago de las cesantías definitivas previstas en la Ley 244 de 1995 y no en la Ley 50 de 1990, como lo sostuvo el tribunal demandado, lo cual se enmarca en la configuración de un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma.

Al tiempo que, el actor alega que la decisión cuestionada dio prevalencia a las formalidades sobre los derechos sustanciales, en tanto, el tribunal revocó la decisión de primera instancia por haber solicitado el reconocimiento con fundamento en la Ley 244 de 1995 y no en la Ley 50 de 1990. De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la sentencia del 29 de junio de 2022, incurrió en los defectos sustantivo y procedimental, al declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, con el argumento que “el actor reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de las cesantías definitivas, conforme con la Ley 244 de 1995, cuando lo procedente era dar aplicación a la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía del auxilio de las cesantías”, pues, a juicio de la autoridad judicial demandada, era la aplicable para el auxilio de cesantías parciales del año 2015.

Del defecto sustantivo Como lo ha reiterado esta Sala, se presenta el denominado defecto sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado.4 En relación con este defecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional indica que se configura en los siguientes eventos: 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 4 Sentencia T – 1009 de 2000, Corte Constitucional. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva5.

Subrayado fuera de texto. Del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto En la sentencia SU-268 del 12 de junio de 20196, la Corte Constitucional sostuvo que el exceso ritual manifiesto se configura “cuando el juez actúa con excesivo apego a las previsiones legales que termina obstaculizando la materialización de los derechos sustanciales, desconociendo el carácter vinculante de la Constitución, la primacía de los derechos inalienables de la persona y la prevalencia de lo sustancial sobre las formas”.

Precisó igualmente que este defecto debe declararse cuando “la autoridad judicial, so pretexto de cumplir con las ritualidades propias del trámite, entorpece la realización de las garantías sustanciales, la verdad real y la justicia material al emitir decisiones abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico”. Precisó que, cuando las autoridades privilegian el cumplimiento de las formalidades, sobre lo sustancial, “incurren en una actuación que constituye un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto susceptible de ser corregido por el juez de tutela, siempre que: (i) que no haya la posibilidad de corregir la irregularidad;

(ii) que el yerro tenga incidencia en la decisión; (iii) que se haya alegado en el proceso y (iv) que implique la vulneración de derechos fundamentales”. Caso concreto: La parte actora cuestiona la sentencia del 29 junio de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena revocó la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que el actor, tanto en sede administrativa como en sede judicial, reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, la cual se causa por el pago tardío de las cesantías definitivas y no la prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía del auxilio de las cesantías que, a juicio de la autoridad judicial demandada, era la aplicable para el auxilio de cesantías parciales del año 2015.

El actor insistió en que su situación se enmarca en la consignación tardía de las cesantías definitivas, “porque se emitió el respectivo acto administrativo que le reconoció la liquidación del auxilio de cesantías”, una vez fue retirado del servicio y no se efectuó el pago. Para resolver, la Sala considera necesario hacer un recuento de lo solicitado por el señor Pérez Suescún tanto en sede administrativa, como judicial, con el fin de 5 Ver, Sentencias T-125 de 2012 y T-295 de 2005, la Corte Constitucional. 6 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador determinar cuál era su pretensión y lo resuelto por el tribunal demandado para verificar si la decisión cuestionada incurrió en los defectos alegados o no. Conforme a lo anterior, en el caso objeto de estudio se tiene probado que: - El señor Pérez Suescún ocupó el cargo de personero municipal de Ciénaga Magdalena, desde el 1º de marzo de 2012 hasta el 29 de febrero de 2016, fecha en la que se dio por terminada su vinculación como servidor público. - Mediante Resolución núm. 006 del 29 de febrero de 2016, la referida Personería ordenó el reconocimiento del auxilio de cesantías definitivo al actor con ocasión a su retiro en dicho acto administrativo se señaló: - Ante el no pago de las cesantías definitivas con posterioridad a su desvinculación de la entidad, el 16 de noviembre de 2017, el actor acudió en sede administrativa ante Personería Municipal de Ciénaga para que se reconociera y pagara la sanción moratoria de las cesantías, por el no pago oportuno equivalente a un día de salario por cada día de retraso de conformidad a lo estipulado en la Ley 244 de 1995, puntualmente solicitó: Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador - A la fecha de presentación del medio de control, esto es 20 de junio de 2018, la entidad demandada en el proceso ordinario no se pronunció sobre lo solicitado, ni había procedido con el pago del auxilio de cesantías. - En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el actor relacionó como pretensiones que se ordenara el pago de las cesantías definitivas reconocidas en acto administrativo, se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías conforme a lo estipulado en la Ley 244 de 1995, en su momento el demandante pidió: “Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo derivado de la reclamación radicada el día 16 de noviembre de 2017 por el señor ALVARO ENRIQUE PÉREZ SUESCUN, por medio del cual el MUNICIPIO DE CIÉNAGA negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho se condene a la parte demandada a reconocer y a pagar a la parte demandante las siguientes sumas de dinero. A.- La suma de tres millones cuatrocientos treinta y cinco mil novecientos cincuenta y siete pesos M/L ($3.435.957.00), correspondiente al auxilio de cesantías amparado por la Resolución No. 006 de fecha 29 de febrero de 2016, que a la fecha no ha sido cancelada por la demandada.

B.- La suma de ochenta y ocho millones ochocientos setenta y seis mil setecientos cincuenta y cuatro pesos con cuarenta centavos M/L ($88.876.754.40), correspondientes a la sanción moratoria que trata el artículo 2 de la ley 244 de Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1995, (liquidada a la fecha de la presentación de la demanda); como consecuencia del no pago del auxilio de cesantías del periodo comprendido entre el 1º de enero a 31 de diciembre de 2015, según Resolución No. 006 de fecha 29 de febrero de 2016, debidamente ejecutoriada.

Por último, solicita se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada.” En primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta resolvió: “1. DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto de efectos negativos configurado frente a la petición radicada el 16 de noviembre de 2017 por medio de la cual se niega al señor ÁLVARO ENRIQUE PÉREZ SUESCUN el pago de la sanción moratoria por el no pago en tiempo de sus cesantías definitivas. 2.

A título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la Personería Municipal de Ciénaga (Magdalena) con cargo al Municipio de Ciénaga a pagar al señor ÁLVARO ENRIQUE PÉREZ SUESCUN identificado con la cedula de ciudadanía No. 12.616.823 de Ciénaga, la sanción moratoria equivalente a 545 días de su asignación básica diaria recibida en el primer trimestre del año 2016. 3.

ORDENA R que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente en que cesó su causación, esto es, desde 15 de junio de 2016, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA. 4.

Niéguese las demás pretensiones de la demanda.” El actor apeló la decisión de primera instancia al considerar que, si bien, le fue favorable, en está se omitió ordenar a la parte demandada el pago de la suma de tres millones cuatrocientos treinta y cinco mil novecientos cincuenta y siete pesos ($3.435.957.00), correspondientes a las cesantías definitivas reconocidas por la entidad demandada en la Resolución No. 006 del 29 de febrero de 2016, además de considerar que, debe existir un pronunciamiento sobre la vigencia de la sanción hasta tanto se dé el respectivo pago.

Ahora bien, conviene citar, en lo pertinente, el análisis que efectuó el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia del 29 de junio de 2022, en la que se indicó: “(…) Pues bien, una vez efectuada anterior relación probatoria considera la Sala que, en principio habría lugar a emitir pronunciamiento en torno a los argumentos expuestos por los extremos apelantes, en contra de la sentencia de calenda veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de este Circuito Judicial.

Sin embargo, advierte la Sala que, en el presente asunto se haya configurado el medio exceptivo de ineptitud sustantiva de la demanda, el cual se declarará en la parte resolutiva de esta providencia, previo a las siguientes consideraciones. (…) Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Adentrándonos al asunto sub examine, vislumbra la Sala que, según certificación certificado emanado del Concejo Municipal de Ciénaga, visible a folio 113 del plenario, se encuentra acreditado que el señor ALVARO ENRIQUE PEREZ SUESCUN fue elegido y fungió como personero municipal para el periodo comprendido entre el primero (01) de marzo de 2012 hasta el veintinueve (29) de febrero de 2016, cuando fue reemplazado por el doctor JUAN CARLOS FONTALVO VERA, quien fue nombrado una vez agotado el respectivo concurso de mérito, tal como lo prevé la Ley 139 de 1994, de lo cual es dable concluir sin lugar a equívocos que el régimen de cesantías aplicable al ahora demandante, es el anualizado, vale decir, aquel que estatuye que a más tardar el 14 de febrero de la anualidad subsiguiente, el empleador u ordenador del gasto debe efectuar la consignación al respectivo fondo de cesantías elegido por el trabajador.

Ahora bien, observa esta Agencia Judicial que, a través de la Resolución No. 006 del 29 de febrero de 2016, el señor ALVARO ENRIQUE PEREZ SUESCUN en su último día como personero del Municipio de Ciénaga, se reconoció un auxilio de cesantías definitivo correspondiente a la anualidad de 2015, indicando en la parte motiva del acto administrativo que, tal reconocimiento se efectuaba de conformidad con el Decreto Ley 1160 1947, esto es, como si se tratara de un auxilio de cesantías bajo el régimen de retroactividad.

Al respecto emerge con claridad para esta Corporación que, al encontrarse el señor ALVARO ENRIQUE PEREZ SUESCUN vinculado a la personería del MUNICIPIO DE CIENAGA hasta la data del 29 de febrero de 2016, mal podría haberse reconocido un auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad de 2015, de manera definitiva, ello por la sencilla razón de que, lo que correspondería era el reconocimiento de dicha prestación de forma anualizada, vale decir, efectuarse la respectiva consignación en el fondo de cesantías elegido por el trabajador, que en el presente caso, es el ahora demandante, sin obviar en todo caso que, tampoco procedería su reconocimiento bajo el régimen retroactivo, pues, se itera, las vinculaciones laborales a partir del 1 de enero de 1997 únicamente se rigen por el régimen anualizado de cesantías, yerro en la que incurrió la entidad estatal accionada a través del propio demandante, quien se auto reconoció dicha prestación a través de la Resolución No. 006 del 29 de febrero de 2016 y omitió su consignación en término. Así las cosas, emerge de forma diamantina para la Sala que, la sanción moratoria eventualmente acaecida en razón de la consignación tardía del auxilio de cesantías anualizado en favor del señor ALVARO ENRIQUE PEREZ SUESCUN es aquella contemplada en la Ley 50 de 1990 y no, como así lo solicitó el referido demandante tanto en sede administrativa como judicial, la contenida en la Ley 244 de 1995, la cual se causa por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas.

Amén de lo anterior, considera este Tribunal que, en el presente asunto se haya configurada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, como quiera que no existe prueba de que el señor ALVARO ENRIQUE PEREZ SUESCUN haya acudido a la administración para solicitar el reconocimiento y pago de la respectiva sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, la cual, se reitera una vez más, sería la procedente para el auxilio de cesantías parciales para la anualidad de 2015, a la que eventualmente tendría derecho, situación bajo la cual, mal podría esta jurisdicción abordar el estudio de su procedencia, habida cuenta que ello violentaria el principio de congruencia, a más de vulnerar los derechos al debido proceso y defensa y contradicción de los entes encausados, quienes no ha tenido ni dentro del trámite administrativo ni en sede judicial, la oportunidad de pronunciarse frente a tal pedimento.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (…) De otro lado, se permite precisar la Sala que la congruencia de las providencias judiciales se establece mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, teniendo en cuenta que la materia litigiosa, comprende también los asuntos que el legislador atribuye al juez y que son complemento obligado y necesario de lo suplicado expresamente.

El predicho principio de congruencia adquiere una mayor connotación en tratándose de esta clase de jurisdicción en que esencialmente rogada, esto es, que el juzgador no pude ir más allá de lo pedido y sus decisiones no puede resolver cuestiones no planteadas en la demanda. En este sentido, ha de señalarse que el juez administrativo en sus decisiones no puede resolver cuestiones no planteadas en la demanda a tenor de lo normado en el canon 137 del C.C.A., de tal suerte que se requiere la mediación de petición por parte del actor para que el Juez se pronuncie en torno a un determinado tópico de la cuestión litigiosa.

(…) De los pronunciamientos antes transcritos se desprende que el operador judicial debe limitar la decisión a proveer a los puntos que han sido objeto de inconformismo por parte del demandante dentro de sus pretensiones, en observancia del principio de congruencia de las sentencias judiciales máxime si se tiene en cuenta el carácter rogado de esta jurisdicción según el cual el fallador debe pronunciarse de forma exclusiva sobre pedido por las partes, sin que le sea permitido emitir juicio sobre asuntos que no hayan sido objeto de las pretensiones.

Así pues, revisado el expediente de la contención, se encuentra por más acreditado que, mediante petición del 16 de noviembre de 2017, el señor ALVARO ENRIQUE PEREZ SUESCUN actuando por conducto de mandataria judicial, incoó ante la PERSONERÍA MUNICIPAL DE ClENAGA, MAGDALENA, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, en razón de la falta de pago de sus cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución No. 006 de 2017, pedimento que igualmente impetra en la demanda sub examine.

Sin embargo, tal como se indicó de forma precedente, las cesantías para la anualidad de 2015 a la que aduce el señor ALVARO ENRIQUE PEREZ SUESCUN tener derecho en razón de desempeñarse como personero municipal de Ciénaga, hasta la data del 29 de febrero de 2016, debían consignarse al respectivo fondo de pensiones a más tardar el 14 de febrero de 2016, so pena de que operar la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, la cual difiere de aquella contemplada en la Ley 244 de 1995, la cual se acarrear en razón del pago tardío del auxilio je cesantías una vez solicitado por el trabajador.

Como corolario de lo anterior, y atendiendo el derrotero jurisprudencial vertido en la presente sentencia por la Sala, es dable concluir que en el presente asunto habrá lugar a revocar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Circuito de Santa Marta en calenda veinticinco (25) de noviembre del año dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, y en su lugar se declarará probada de oficio el medio exceptivo de ineptitud sustantiva de la demanda, sin que sea necesario, emitir pronunciamiento en torno a los reparos efectuados por la parte demandante en su recurso de apelación. (…)” Al respecto, la Sala anticipa que, en el presente caso se configuran los defectos invocados por la parte actora, en tanto que, para resolver el caso sometido a su conocimiento, era necesario que la autoridad judicial demandada se pronunciara con respecto a lo solicitado por el actor, al margen de que accediera o no a las pretensiones Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de la demanda, pues, contrario a lo afirmado por la autoridad judicial demandada y conforme al sustento fáctico expuesto por el actor, la pretensión del demandante siempre fue clara y se dirigió a obtener «el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas correspondientes al año 2015».

Resulta evidente que la omisión de la autoridad judicial demandada condujo a que se materializara la vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del señor Pérez Suescún, en la medida en que, para efectos prácticos, la decisión fue inhibitoria. Así las cosas, correspondía al Tribunal Administrativo del Magdalena resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, pues, cualquiera que fuera el presupuesto normativo para resolver el caso, lo cierto es que, la aplicación de ninguna de ellas podía conducir a una decisión inhibitoria, sino que, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, el asunto debía estudiarse de fondo, bien para acceder o negar.

Lo anterior porque, lo procedente, más allá de determinar el régimen de cesantías aplicable, era que el Tribunal demandado verificara si en el caso objeto de estudio se efectuó un pago tardío o no de las cesantías reclamadas por el actor, pues, se insiste, al margen del régimen al que perteneciera el demandante, tal circunstancia no presupone que la administración quede automáticamente eximida de la penalidad económica que se creó en contra del empleador por el retardo en el pago de las cesantías.

En concordancia con lo expuesto, está Sala destaca que en anterior oportunidad7 indicó que: “(…) el tribunal demandado más allá de verificar el régimen de cesantías aplicable, debió verificar si en el caso objeto de estudio se efectuó un pago tardío o no, porque si bien la demandante goza de un régimen retroactivo de cesantías, tal circunstancia no presupone que la administración quede automáticamente eximida de la penalidad económica que se creó en contra del empleador por su retardo en el pago de las cesantías.

Por lo anterior, la Sala considera que la autoridad judicial demandada, dentro del marco de su autonomía e independencia, deberá determinar si el pago de las cesantías reconocidas a la actora se produjo por fuera del término previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en armonía con la interpretación dada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018.” Ahora bien, ante el panorama expuesto en el caso objeto de estudio que tuvo como resultado que el juez de segunda instancia se inhibió de pronunciarse frente a lo expuesto por el demandante y declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, conviene destacar que, la Corte Constitucional ha señalado que el Juez debe acudir a todas las herramientas que tenga a su disposición, con el fin de evitar decisiones inhibitorias, así: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta fallo de tutela del 21 de octubre de 2021, expediente número: 11001-03-15-000-2021-06040-00 C.P. Milton Chávez García. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “Las decisiones inhibitorias constituyen una denegación de justicia que desconoce la razón de ser de la administración de justicia, dado que en un ejercicio de hermenéutica jurídica, los jueces deben buscar distintas alternativas para evitar emitir una providencia con dicho resolutivo.

En otras palabras, una inhibición debe ser la última opción por la cual debe decantarse la autoridad judicial, pues de lo contrario, su actuación constituye un excesivo apego al procedimiento, perdiendo de vista que la función judicial propugna por:“(i) impartir justicia, (ii) buscar que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real, y (iii) evitar pronunciamientos inhibitorios que dificulten la eficacia de las actuaciones de la Administración de Justicia y de los derechos materiales.”8 En el mismo sentido la Sección Segunda de esta Corporación9 señaló que: “El derecho de acceso a la administración de justicia de cara a las decisiones judiciales inhibitorias.

Sobre el derecho de acceso a la administración de justicia de cara a las decisiones judiciales inhibitorias, esta misma Sala de Decisión ha sostenido que: «El Código Contencioso Administrativo en el artículo 3° consagra como uno de los principios orientadores en materia contenciosa, el de eficacia, el cual tiene como fin que los procedimientos logren su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.

Al efecto, la Corte Constitucional definió la sentencia inhibitoria como la antítesís de la función judicial, la cual está dirigida a resolver los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso; y sólo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá la inhibición. Por su parte, esta Subsección ha manifestado que: ''( ) cuando un asunto litigioso de cualquier naturaleza es llevado a los estrados judiciales, la regla general es que debe culminar con una decisión fondo (sic), declarando o negando el derecho, y que lo excepcional son las sentencias inhibitorias, con las cuales el derecho queda en indefinición [ l".

Aunado a lo anterior, es importante precisar que la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia, en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos".

Respecto a dicho principio, esta Corporación ha señalado: ''( ) Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuada de las reglas que desarrollan el principio, lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico [ ]".

En la misma providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2, 8.1, 10 Y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia, y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde los casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz ha considerado: "[ ] la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los art[culos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos", esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para [os que fueron concebidos, de 8 Corte Constitucional sentencia T-031 de 2018. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A fallo de tutela del 15 enero de 2018, expediente número: 11001-03-15-000-2017-03032-00 C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas.

Lo anterior significa que en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos» [ ]" Conforme a lo expuesto, es claro que la interpretación de las normas procesales que realice el operador judicial, debe estar siempre orientada a garantizar el principio de acceso material a la administración de justicia.»” Así, la Sala considera que conforme con lo expuesto, el tribunal demandado incurrió en las causales específicas por configuración de los defectos sustantivo y procedimental por exceso ritual manifiesto, al margen de que accediera o no a lo solicitado por el actor.

En consecuencia, se concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Álvaro Enrique Pérez Suescún, como consecuencia de esto, se dejará sin efecto la sentencia del 29 de junio de 2022, para, en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo del Magdalena que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, adopte una decisión de fondo sobre el recurso de apelación planteado en el proceso ordinario a la luz del régimen jurídico que le resulte aplicable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Álvaro Enrique Pérez Suescún, por las razones expuestas en la presente sentencia. 2.

Dejar sin efectos la sentencia del 29 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo del Magdalena que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, adopte una decisión de fondo sobre el recurso de apelación planteado en el proceso ordinario a la luz del régimen jurídico que le resulte aplicable. 3.

Notificar la presente decisión a los interesados por el medio más expedito posible. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05989-00 Demandante: Álvaro Enrique Pérez Suescún 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO