18001234000020180006401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 18001-23-40-000-2018-00064-01 Número interno: 1120-2021 Actor:: Amparo Quintero Hernández Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 TEMA: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 - NO CUMPLE REQUISITOS - NO ES BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1.1. Pretensiones Amparo Quintero Hernández actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución 0106 de 17 de enero de 2018, por la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la accionante.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la accionada a que le reconozca y pague la pensión de jubilación a partir del 9 de abril de 2016, de conformidad con lo normado en la Ley 71 de 1988 en cuantía equivalente al 75% del salario básico y con la inclusión de todos los emolumentos devengados durante el año inmediatamente anterior al status; esto es, “asignación básica, asignación adicional coordinaros 20%, bonificación mensual, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad”.

También que se ordene a la accionada a pagar las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la Ley y los aumentos anuales que la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de la condena de acuerdo a la variación del índice de precios al precios al consumidor (IPC) y tal como lo autoriza el artículo 187 del CPACA.

Se condene al pago de los intereses moratorios de conformidad al artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del CPACA; y se dé cumplimiento al fallo en los términos previstos en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA. Se condene en costas, según lo previsto en el artículo 188 del CPACA. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Refiere que la demandante adquirió su status jurídico el 9 de abril de 2016 al cumplir 55 años y 20 de servicio.

Que Amparo Quintero Hernández nació el 9 de abril de 1961, y laboró en los siguientes periodos: Colpensiones de (2/09/1980 a 31/10/2003); AA 0074 de 23 de febrero de 1981 (04/02/1981 a 30/06/1981; AA 395 de 15 de junio de 1981 Dpto de Caquetá (21/07/1981 a 30/11/1981); OPS Dpto de Caquetá (12/03/2001 a 15/06/2001); OPS Dpto. de Caquetá01/08/2001 a 31/10/2001);

OPS Dpto. de Caquetá (01/11/2001 al 30/11/2001); OPS Dpto de Caquetá (8/03/2001 a 14/06/2002; OPS Dpto de Caquetá (17/07/2002 a 30/11/2002)¸ OPS Dpto de Caquetá (02/04/2003 a 13/06/2003); OPS Dpto de Caquetá (29/08/2003 a 07/10/2003); Licencia provisional ((28/09/2003 a 20/12/2003); Nombramiento en provisionalidad (29/12/2003 a 29/06/2005) y Varios nombramientos provisionalidad – periodo de prueba – propiedad (11/07/2005 a 28/08/2017).

Indica que prestó sus servicios al Departamento del Caquetá como docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003; esto es; el 27 de junio de 2003, siéndole aplicable el régimen pensional (pensión por aportes), Refiere que el 20 de septiembre de 2017 radicó petición ante la Secretaria de Educación del Municipio de Florencia solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Señala que por Resolución 0106 de 17 de enero de 2018 la entidad acusada resolvió de forma negativa la solicitud prestacional aduciendo en síntesis lo siguiente: “que el proyecto de acto administrativo fue NEGADO por la entidad Fiduciaria la Previsora que administra los recurso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según Hoja de Revisión 2017-PENS- 492127 del 10/10/2017 y fecha de estudio 0612/2017, recibida mediante el PROGRAMA CERTIGESTOR - DIGITALMENTE, la cual se transcribe textualmente “SEÑORES SECRETARIA DE EDUCACIÓN VIGENCIA DE LEY 812 DE 2003 A PARTIR DE 2004/01/19, POR LO QUE SE DEBE APLICAR EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE 1993 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 9 Y SUBSIGUIENTES DE LA LEY 797 DE 2003, POR LO QUE SE DEBE APLICAR LO CONSAGRADO EN EL ARTICULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993, HABER CUMPLIDO 57 AÑOS DE EDAD DADO QUE LA DOCENTE NACE EN 1961-04-09 EL REQUISITO DE EDAD SE CUMPLE EN 2018”. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Constitución Política de 1991: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243. Legales: Ley 812 de 2003; Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005; Ley 100 de 1993; artículo 15 Ley 91 de 1989; artículo 7 Ley 71 de 1988; artículo 1 Ley 33 de 1985; artículo 1, 2, literal f del artículo 36 Decreto 2277 de 1979; y Decreto 196 de 1995 (Reglamentario de la Ley 60 de 1993).

Al explicar el concepto de violación la parte demandante señaló que, la pensión de jubilación por aportes se encuentra regulada por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, y demás normas que conforman el régimen excepcional de prestaciones sociales de los maestros oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Señala que, la entidad demandada a través del acto administrativo acusado infirió de forma errada que no procedía el reconocimiento de la prestación con el argumento de que la accionante se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003; esto es, después del 27 de junio de 2003; y por ende, la ampara el Régimen Prestacional de Prima Media contemplado en la Ley 100 de 1993, adquiriendo su estatus pensional a los 57 años de edad y con 1.300 semanas cotizadas. 2.

Contestación de la demanda En la audiencia inicial (etapa de saneamiento) se dio por no contestada la demanda por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2]. El municipio de Florencia[3] se opuso a las pretensiones de la demanda, como quiera que la Secretaria de Educación Municipal de Florencia obra como un simple intermedio del Fondo Nacional de Pretensiones Sociales el Magisterio, de conformidad al Decreto 2831 de 2005 el cual se reglamentan en el inciso 2 del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

Sumado a que, la sentencia SL45232015 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; en primer lugar, reitera que dicho régimen debe considerarse por su conexidad como un decreto fundamental; por lo que, se escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios; en segundo, la Sala enfatizó que la pensión es un derecho irrenunciable y no puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos y; aclaró que, tratándose de la pensión de jubilación “se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social, según lo establece 36 de la Ley 100 de 1993".

Propuso los medios exceptivos que denominó “Falta de legitimación en lo pasivo”, “Inexistencia de la obligación con fundamento de ley”; “prescripción; y “genérica”. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caquetá por sentencia de 1 de septiembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que[4]: La accionante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994; esto es, 1 de abril de 1994 tenía 32 años y 13 años, 2 meses y 17 días de servicios públicos y privados.

Precisa que no acreditó los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100; dado que, no cumplía edad ni tiempo de servicio o de cotización al 1 de abril de 1994, “es destinatario de los mandatos del sistema general de Ley 100 y bajo el amparo de dicha norma, o de la que para entonces estuviere rigiendo, deberá serle reconocida la prestación social objeto de este litigio, cuando consolide su derecho”.

Destaca que en atención a que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición conforme al canon 36 de la Ley 100 de 1993, se releva del estudio de las 750 semanas cotizadas que trata el Decreto 01 de 2005. Refiere que no es procedente el reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 71 de 1988; dado que, no esta inmersa en el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; por lo que, no es aplicable aplicar disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigor.

Aduce que de las pruebas aportadas al plenario la actora se vinculó a la Secretaria de Educación municipal de Florencia el 29 de diciembre de 2003; esto es, una vez entró a regir la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003); por lo que, el reconocimiento pensional deberá analizarse bajo dicha disposición. Empero, ello no será objeto de análisis, toda vez que la accionante es clara en sus pretensiones al solicitar el reconocimiento pensional bajo el imperio de la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes).

Condenó en costas a la parte demandante 4. Recurso de apelación Amparo Quintero Hernández actuando a través de apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el a quo, y solicitó sea revocada argumentando que[5]: Refiere que en el sub lite no se pretende la aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto por cuanto en virtud a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la ley 812 de 2003 y Acto Legislativo 01 de 2005; lo correcto es, que se respete el régimen pensional que cobija a la educadora por el hecho de haber sido vinculada como docente del sector oficial el 4 de febrero de 1981; y en consecuencia, le sea reconocida su pensión de jubilación conforme al canon 7 de la Ley 71 de 1988. 5.

Alegatos de conclusión Las partes demandante, demandada y Ministerio Público guardaron silencio[6]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará (i) si Amparo Quintero Hernández es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (ii) si, en consecuencia, le es aplicable el régimen pensional normado en la Ley 71 de 1988 por acreditar tiempos privados ajenos a la docencia y públicos en tal condición. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Marco normativo y jurisprudencial del régimen aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; 2.2. Hechos probados relevantes; y 2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios.

Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 describe algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, así: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.

PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.

PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 25.

Así, la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…)”. De lo anterior se tiene que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: “Artículo 6º. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” Al respecto, esta Corporación señala[7]: “De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.

Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales”. Con todo lo anterior, cumple conjurar que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”.

La Corte Constitucional por sentencia C 369 de 27 de abril de 2004, al estudiar la exequibilidad del artículo anterior expone lo siguiente: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global.

Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.

Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.

Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.

De la misma manera el parágrafo transitorio 1 del canon 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: “Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

(…)”. Bajo la narrativa expuesta, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, que en su artículo 1º señala: “ARTICULO 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…)”. (Subraya fuera del texto original). Acorde con esto, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.

En consecuencia, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad.

Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS)13, hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: “ARTICULO 7o.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Esta Colegiatura en sentencia de 9 de junio de 2011 sobre el alcance de esta pensión, concluye, a partir de la redacción del citado artículo[8]: “(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”.

La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, “por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988”, que lo derogó, establece la prestación en los siguientes términos: “Artículo 1º.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.

A consecuencia de ello, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.

Por su parte, el artículo 8 ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes “(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.

Se precisa, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)”. De ahí que también, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.

Este grupo está conformado por “los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados”.[9] Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición[10].

Consecuente con lo anterior, se precisa que el docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma. 2.3.

Hechos relevantes probados Amparo Quintero Hernández nació el 9 de abril de 1961 conforme se lee en la copia de la cédula de ciudadanía que reposa en el expediente, cumpliendo 55 años el 9 de abril de 2016[11]. La actora prestó sus servicios en forma discontinua en el sector público y privado por más de 20 años desde 15 de julio de 1981 hasta 28 de agosto de 2017, así:[12] CAJANAL |TIEMPO LABORADO|DESDE |HASTA |TOTAL TIEMPO | | | | |LABORADO | |Secretaria de |15/07/1981 |30/11/1981 |135 días | |Educación | | | | |Departamental | | | | FIDUPREVISORA |TIEMPO LABORADO|DESDE |HASTA |TOTAL TIEMPO | | | | |LABORADO | |SEM Florencia |28/12/2003[13] |28/08/2017 |4.919 | COLPENSIONES |TIEMPO LABORADO|DESDE |HASTA |TOTAL TIEMPO | | | | |LABORADO | |Ana Silvia |02/09/1980 |01/06/1981 |269 | |Quiroga | | | | |Sin nombre |01/03/1982 |30/06/1982 |119 | |Hogar infantil |01/07/1982 |30/11/1994 |4469 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/01/1995 |31/07/1995 |210 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/08/1995 |31/08/1995 |30 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/09/1995 |30/09/1995 |29 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/10/1995 |31/10/1995 |30 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/11/1995 |31/12/1995 |60 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/01/1996 |30/04/1996 |119 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/05/1996 |31/05/1996 |30 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/06/1996 |30/06/1996 |29 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/07/1996 |31/12/1996 |180 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/01/1997 |31/12/1997 |360 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/01/1998 |30/09/1998 |269 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/10/1998 |31/10/1998 |30 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/11/1998 |31/12/1998 |60 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/01/1999 |31/12/1999 |360 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/01/2000 |31/12/2000 |360 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/01/2001 |28/02/2001 |57 | |San j | | | | |Fondo Educativo|01/03/2001 |31/03/2001 |30 | |Departamental | | | | |Fondo Educativo|01/04/2001 |31/05/2001 |60 | |Departamental | | | | |Hogar infantil |01/07/2001 |31/07/2001 |30 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/12/2001 |31/12/2001 |30 | |San j | | | | |Hogar infantil |01/01/2002 |28/02/2002 |57 | |San j | | | | |Fondo Educativo|01/03/2002 |31/03/2002 |30 | |Departamental | | | | |Fondo Educativo|01/04/2002 |31/05/2002 |60 | |Departamental | | | | |Fondo Educativo|01/06/2002 |30/06/2002 |29 | |Departamental | | | | |Fondo Educativo|01/11/2002 |30/11/2012 |59 | |Regional | | | | |Fondo Educativo|01/08/2003 |31/10/2003 |90 | |Departamental | | | | |TOTAL DIAS | | |7.574 | |TIEMPO LABORADO| | |12.628 | Certificación de 18 de julio de 2017 suscrita por la Secretaria de Educación Departamental del Caquetá, que indica que la accionante prestó servicios como docente por orden de prestación de servicios en los siguiente periodos: |INSTITUCIÓN |DESDE |HASTA | |Docente ciudadela |12/03/2001 |15/06/2001 | |siglo XXI | | | |(Florencia) | | | |Docente ciudadela |01/08/2001 |31/10/2001 | |siglo XXI | | | |(Florencia) # 0229 | | | |Docente ciudadela |01/11/2001 |30/11/2001 | |siglo XXI | | | |(Florencia) # 0388 | | | |Docente ciudadela |08/03/2002 |14/06/2002 | |siglo XXI | | | |(Florencia) # 00106| | | |Docente ciudadela |17/7/2002 |30/11/2002 | |siglo XXI | | | |(Florencia) # 00639| | | |Docente ciudadela |02/04/2003 |13/06/2003 | |siglo XXI | | | |(Florencia) # 1062 | | | |Docente ciudadela |29/08/2003 |7/10/2003 | |siglo XXI | | | |(Florencia) # 2558 | | | |Total tiempo de servicios (551) 1 año, 6 meses y 5 días | Actuación administrativa El 20 de septiembre de 2017[14], la señora Quintero Hernández solicitó a la entidad enjuiciada el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes como docente conforme a la Ley 71 de 1988.

Por Resolución 0106 de 17 de enero de 2018[15], la demandada le negó el reconocimiento de la prestación a la actora al considerar “que el proyecto de acto administrativo fue NEGADO por la entidad Fiduciaria la Previsora que administra los recurso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según Hoja de Revisión 2017-PENS- 492127 del 10/10/2017 y fecha de estudio 0612/2017, recibida mediante el PROGRAMA CERTIGESTOR - DIGITALMENTE, la cual se transcribe textualmente “SEÑORES SECRETARIA DE EDUCACIÓN VIGENCIA DE LEY 812 DE 2003 A PARTIR DE 2004/01/19, POR LO QUE SE DEBE APLICAR EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE 1993 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 9 Y SUBSIGUIENTES DE LA LEY 797 DE 2003, POR LO QUE SE DEBE APLICAR LO CONSAGRADO EN EL ARTICULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993, HABER CUMPLIDO 57 AÑOS DE EDAD DADO QUE LA DOCENTE NACE EN 1961-04-09 EL REQUISITO DE EDAD SE CUMPLE EN 2018”. 2.4.

Caso concreto La accionante pidió que se condene a la entidad enjuiciada que le reconozca y pague la pensión de jubilación de conformidad con lo normado en la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y con la inclusión de todos los emolumentos devengados durante el año inmediatamente anterior al status; esto es, “asignación básica, asignación adicional coordinaros 20%, bonificación mensual, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad”.

El Tribunal Administrativo de Caquetá negó las pretensiones de la demanda al encontrar probado que para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; esto es, el 1 de abril de 1994 la demandante no tenía 35 años de edad ni 15 años de servicios. Inconforme con esta decisión, la accionante interpuso recurso de apelación señalando que se debe respetar el régimen pensional que la cobija por el hecho de haberse vinculado como docente del sector oficial desde el 4 de febrero de 1981; por lo que, la prestación pensional se debe reconocer conforme al canon 7 de la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, teniendo en cuenta los aspectos facticos enunciados con anterioridad los cuales no se encuentran en discusión, esta Sala encuentra que la demandante para el 1 de abril de 1994, (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) acreditaba 32 años y se desempeñó en el sector privado y público por más de 30 años, de los cuales 13 fueron como docente oficial, iniciando el 15 de julio de 1981.

Puestas, así las cosas, se tiene que la señora Amparo Quintero Hernández no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que; como ya se analizó, solo acreditaba 32 años y un tiempo de servicios de 13 años 2 meses y 17 días al momento de la entrada en vigencia de dicha norma; razón por la cual su reconocimiento pensional es improcedente en los términos de lo normado en el canon Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.

De manera que, se tendrán en cuenta solo los tiempos servidos antes del 1 de abril de 1994, con el fin de establecer si en esa fecha acreditaba los 15 años de servicios exigidos por la Ley: |Entidad |Tiempo | |Secretaria de Educación |15/07/1981 | |Departamental |a | | |30/11/1981 | |Ana Silvia Quiroga |02/09/1980 | | |a | | |01/06/1981 | |Sin nombre |01/03/1982 | | |a | | |30/06/1982 | |Hogar infantil San j |01/07/1982 | | |a | | |01/04/1994 | |Total tiempo de servicios: (4.754) equivalentes a 13 años, 0 | |meses y 6 días. | Conforme lo anterior, la Sala precisa que al 1 de abril de 1994 la actora acreditaba 13 años, 0 meses y 6 día de servicio; por lo que, la decisión del a quo fue acertada; pues, aquella no cumplió con el requisito de los 15 años de servicios a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; de modo que, no tiene derecho a beneficiarse del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley; y, en consecuencia, tampoco le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988.

Ello, máxime que a 1 de abril de 1994 solo tenía 32 años. Por ende, al establecerse que no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Sumado a que, es innecesario hacer el estudio pensional de las 750 semanas cotizadas de que trata el Acto legislativo 01 de 2005, al no ser beneficiaria de la transición aludida. Sumado a lo anterior, se precisa que los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley 812 de 2003[16], están amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, mientras que a los nombrados con anterioridad se les continuaría aplicando la Ley 91 de 1989; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[17].

Así también, que el tiempo laborado por la demandante a través de ordenes de prestación de servicios debe computarse para efectos pensionales y sólo para el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio exigido por el régimen pensional que le resulte aplicable[18] - precisamente en aplicación del principio de primacía de la realidad que reclama -, mas no para asumir que por ese hecho se declaró la existencia de una relación legal y reglamentaria como referente funcional de la actividad docente.

Con todo eso, la Sala no pasa por alto el motivo de disenso del apelante, y si en gracia de discusión se aceptara la vinculación de la docente a partir del 4 de febrero de 1981; lo cierto es, que desde esta fecha y hasta el 1 de abril de 1994 tampoco se logra acreditar los 15 años de servicio que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; dado que, solo reúne 13 años, 1 mes y 26 días; y siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia apelada.

Sobre la condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia del 1 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que negó las súplicas de la demanda, salvo la condena en costa que habrá de revocarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 1 de septiembre de 2020 FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costa que habrá de revocarse.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en ambas instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 41 a 54 [2] Folio 125 vuelta [3] Folio 104 a 107 [4] Folio 122 a 124 [5] Folio 192 [6] Folio 192156 [7] Número interno (2002-0594), del 23 de febrero del 2006, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [8] Número interno (117-2009), CP Gerardo Arenas Monsalve. [9] Ídem [10] Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008) [11] Folio 7 [12] Acto administrativo contenido en la Resolución 0106 de 17 de enero de 2018, visible a folio 3 a 5. [13] Vinculación que se dio una vez entró a regir la Ley 812 de 2003 (26/06/2003). [14] Folio 3 [15] Folio 3 a 5 [16] “Artículo 81.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. [18] Tiempo total laborado por la actora con la inclusión del tiempo laborado como docente por orden de prestación de servicios (14 años, 6 meses y 11 días).