11001031500020220637301 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373-01 Demandante: José Edilberto Guzmán Bachiller 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373 -01 Demandante: JOSÉ EDILBERTO GUZMÁN BACHILLER Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Temas: Tutela contra providencia judicial.

Contra medio de control de reparación directa – caducidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 16 de diciembre de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor José Edilberto Guzmán Bachiller interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y los principios de seguridad jurídica, buena fe y prevalencia del derecho sustancial.

En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “PRIMERO: Honorables Magistrados, le solicito revocar en todas y cada una de sus partes, la sentencia providencia proferida el día veintiséis (26) de octubre de 2022, y notificada por correo electrónico el día primero (01) de noviembre de 2022, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Magistrado ponente José Elver Muñoz Barrera Magistrado Fernando Iregui Camelo y Magistrada María Cristina Quintero Facundo”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor José Edilberto Guzmán Bachiller ejerció demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados con la mora injustificada en realizar el nombramiento en el cargo de Profesional de Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373-01 Demandante: José Edilberto Guzmán Bachiller 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Gestión II, para el que participó y fue elegido en el marco de la Convocatoria No. 004 del Concurso Abierto de Méritos del Área Administrativa de la Fiscalía General de la Nación1.

El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá, en sentencia del 18 de febrero de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda porque encontró acreditado que el demandante fue privado de la posibilidad de ser nombrado en periodo de prueba oportunamente, porque, pese a que había sido incluido en la lista definitiva de elegibles -publicada el 13 de julio de 2015- y que la entidad accionada contaba con 20 día hábiles para efectuar el nombramiento -hasta el 12 de agosto de 2015-, lo cierto es que fue nombrado solo hasta el 9 de febrero de 2017, lo cual acreditó el retardo injustificado de 7 meses y 28 días para el nombramiento, por lo tanto, se acreditó que se causó un daño antijurídico imputable a la entidad accionada, que comprometió la responsabilidad patrimonial, al quedar demostrada la falla en el servicio.

Las partes presentaron recurso de apelación, la parte actora para solicitar que fuera reconocido el daño emergente y la parte demandada, para señalar que la entidad actuó de forma diligente en el nombramiento y posesión al demandante, conforme con las normas y las leyes aplicables para el momento del concurso de méritos del 2008, en el estricto orden de elegibilidad y de acuerdo con la metodología planteada para el efecto.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia del 26 de octubre de 2022, declaró de oficio la caducidad del medio de control de reparación directa, porque la demanda debió presentarse dentro de los dos años siguientes a la concreción del daño, es decir, pasados los 20 días hábiles siguientes a la firmeza de la lista de elegibles, que prevé el artículo 40 del Decreto 20 de 2014, por lo tanto, concluyó que el término empezó a correr el 14 de agosto de 2015 y finalizó el 14 de agosto de 2017, no obstante, el demandante radicó la solicitud de conciliación prejudicial el 27 de septiembre de 2017, cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, la caducidad del medio de control de reparación directa inicia a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho, omisión u acción causante del daño, sin embargo, en los eventos en que su conocimiento no sea concurrente con su acaecimiento, el término debe contarse a partir de su conocimiento y, en cualquier caso, el plazo es de 2 años.

Con fundamento en lo anterior, afirmó que mediante Resolución 0315 del 9 de febrero de 2017 se efectuó el nombramiento en período de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, por lo que el plazo de 2 años de que trata el artículo 164 del CPACA, comenzó a contar a partir del día siguiente, es decir, el 10 de febrero de 2017, lo que significa que tenía hasta el 10 de agosto de 2019 para presentar la demanda de reparación directa, en ese sentido, afirmó que como la radicó el 4 de diciembre de 2017, lo hizo dentro del término legal.

Agregó 1 En el año 2008 la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso abierto de méritos mediante las Convocatorias del 01 al 15 de 2008 del área administrativa de la Fiscalía General de la Nación y expidió las listas de elegibles por conducto de la Comisión Especial de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante los Acuerdos número 0026 a 0040 del 13 de julio de 2015.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373-01 Demandante: José Edilberto Guzmán Bachiller 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador que, se acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, el cual fue radicado el 27 de septiembre de 2017, dentro del término legal.

Citó la sentencia del 24 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, dentro del expediente número: 11001334306320190025701 e indicó que “los anteriores argumentos también fueron acogidos por la Sala de Sección en sentencias proferidas el 19 de junio de 2019 en el proceso No. 2017-311, demandante Belisario Castellanos Carvajal, M.P. Henry Aldemar Barreto Mogollón; del 24 de septiembre de 2020, radicado 2018-199, demandante: Beatriz Torres Chávez; del 22 de julio de 2020, radicado: 2018-00281,Mp, Franklin Pérez Camargo y en la sentencia del 26 de noviembre de 2020, radicado 2018- 00049, MP.

Franklin Pérez Camargo, radicado: 2017 0343 01, demandante Edilberto Ballesteros Rojas sentencia del 11 de febrero de 2021, entre otros”. 4. Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Primera, en auto del 1 de diciembre de 2022, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados de la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al agente del Ministerio Público delegado ante esa Sección y vincular a la Nación – Fiscalía General de la Nación y al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá, como terceros con interés en el resultado del proceso. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C allegó informe en el que señaló que el asunto carece de evidente relevancia constitucional, porque la parte actora se limitó a transcribir precedentes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca frente a la aplicación del presupuesto de caducidad de la acción, sin explicar de qué forma en concreto la decisión judicial es ostensiblemente arbitraria o caprichosa y, en consecuencia, resulta de relevancia constitucional.

Indició que, aunque los derechos invocados por la parte actora se relacionan con la garantía de derechos fundamentales, no por ello debe entenderse superado el requisito de relevancia constitucional, pues, no es suficiente que el escrito se adecue a la narrativa de los derechos fundamentales, sino que debe explicarse de forma clara y concreta por qué la decisión judicial controvertida es lesiva de aquellos, de cara a las razones de hecho y de derecho desarrolladas por el juez.

En relación con el desconocimiento del precedente judicial alegado, dijo que la parte actora invoca decisiones de una Sala de decisión distinta a la accionada, en concreto, de la Subsección B, con fundamento en lo cual afirmó que, no se trata de una decisión anterior adoptada por la misma autoridad judicial colegiada y, por ende, no se configura el desconocimiento del precedente judicial cuando se presenta este tipo de escenarios en los que se alega el distanciamiento de una decisión judicial proferida por distintas autoridades de un mismo nivel jerárquico.

Precisó que en la misma sentencia acusada se advirtió que no ha sido pacífica la línea relacionada con el conteo de la caducidad en los casos donde se demanda a la Fiscalía General de la Nación por la omisión en el nombramiento de una persona Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373-01 Demandante: José Edilberto Guzmán Bachiller 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador que integra la lista de elegibles, debido al presunto incumplimiento de las normas que regulan la materia -Decreto Ley 20 de 2014 y Ley 938 de 2004-. Al efecto, señaló que existen dos posturas y, por ello, se acogió lo que decidió el Consejo de Estado en sede de tutela2, quien en un caso similar concluyó que “( )De esta manera, el alegado desconocimiento del precedente judicial horizontal no tiene vocación de prosperidad, puesto que, ante las diferencias de criterios entre las salas del mismo Tribunal, los magistrados que las integran pueden optar por las decisiones que, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, determinen, siempre y cuando apliquen en debida forma para la resolución de los casos, la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia vigente, sin vulnerar los derechos fundamentales”.

Solicitó declarar improcedente la acción constitucional de la referencia, o en su lugar, negar las pretensiones. 6. Intervención de los terceros interesados La Nación – Fiscalía General solicitó declarar improcedente la acción de tutela que ejerció el señor José Edilberto Guzmán Bachiller, por considerar que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados, toda vez que no se cumplen las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente, “el requisito de subsidiariedad”, ni se vulnera el precedente jurisprudencial.

El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá y el Ministerio Público guardaron silencio. 7. Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de diciembre de 2022, declaró improcedente el amparo solicitado porque no cumplió con el requisito general de relevancia constitucional, en el entendido que la argumentación que expuso la parte actora para acreditar la presunta vulneración de los derechos fundamentales en que incurrió la autoridad judicial accionada contiene serias deficiencias justificativas que hacen imposible que el juez constitucional aborde el estudio de fondo de su solicitud de amparo. 8.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual solicitó revocar la decisión, comoquiera que “la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en donde se debe acompasar, por un lado, la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de los jueces y, por el otro, la supremacía de la constitución y la justicia material”.

Adujo que del material probatorio allegado al expediente se evidencia que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, alegato que, en caso de prosperar, incidiría en el reconocimiento de ciertos derechos de carácter prestacional. 2 Sentencia de Tutela de 17 de marzo de 2022; núm. de radicación 11001-03-15-000-2022-00176-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., M.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373-01 Demandante: José Edilberto Guzmán Bachiller 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Reiteró los argumentos en que basó el cargo por desconocimiento del precedente judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y agregó que a pesar de que “en sentencia del 18 de diciembre de 2020 (Exp. 11001-33-43- 063- 2018-00351-01) negó las pretensiones.

Y en sentencia de 30 de marzo de 2022 (Rad. 11001-33-43-061-2018- 00368-01) declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los daños sufridos por el señor Orlando Javier Paz Dávila como consecuencia del retardo injustificado en su nombramiento en el cargo de Profesional de Gestión II”.

Explicó que las Subsecciones B y C del Tribunal accionado declararon la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación bajo el entendido que la Ley 938 de 2004 no consagraba un término para que la entidad, aun existiendo lista de elegibles, efectuara el nombramiento, pese a que el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014 que en principio podría decirse no regula la Convocatoria 004 del 2008, resulta aplicable por analogía, por cuanto determina el plazo que las normas anteriores no contemplaban para la designación de quienes se encuentran en el registro de elegibles.

Que esa postura fue avalada en la jurisprudencia del Consejo de Estado3, de la Corte Suprema de Justicia4 y la Corte Constitucional5. Afirmó que, debido a que no hay jurisprudencia uniforme del órgano de cierre y porque hay posiciones disimiles entre la Subsecciones de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para este asunto, debió acogerse al precedente mayoritario de esa Corporación para resolver el mismo, esto es, el manifestado por el Consejo de Estado en sentencia del 13 de septiembre de 2016, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado número: 25000-23-37-000-2016- 01254-01 (AC) y en aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política que prevé que se debe aplicar la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3 Sentencia del 13 de septiembre de 2016, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 25000-23-37-000-2016-01254-01 (AC). 4 Sentencia de tutela de 30 de marzo de 2016 dentro del proceso No. 480084. 5 Sentencia de unificación SU-446 del 2011.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373-01 Demandante: José Edilberto Guzmán Bachiller 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 6, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 7 y específicas 8 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Como se indicó, en el trámite de primera instancia el a quo determinó que la solicitud de amparo no cumplió con el requisito general de relevancia constitucional porque no cumplió con una carga mínima argumentativa, en tanto del escrito de tutela no fue posible evidenciar las razones en que la parte actora sustentó la inconformidad.

Sin embargo, en el escrito de impugnación la parte actora precisó que la acción de tutela sí cumple con el requisito general de procedencia, toda vez que, invoca la protección de derechos de carácter fundamental, cuyo posible amparo tendría incidencia en “derechos de carácter prestacional”, al tiempo que, insistió en los argumentos en que sustentó el defecto por desconocimiento del precedente judicial.

A partir de lo anterior, la Sala determinará si corresponde confirmar o no la decisión de tutela de primera instancia, para cual estudiará si la solicitud de amparo cumple con el requisito general de relevancia constitucional y, solo en caso afirmativo, procederá con el estudio del defecto por desconocimiento del precedente judicial invocado.

Del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto Como se anticipó, en el trámite de la primera instancia de la acción de tutela el a quo determinó que la acción de tutela no cumple con el requisito general de 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 7 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 8 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373-01 Demandante: José Edilberto Guzmán Bachiller 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador relevancia constitucional, por no cumplir con la carga mínima argumentativa, no obstante, de la lectura del escrito de tutela es posible advertir que la inconformidad de la parte actora radica específicamente en el desconocimiento del precedente horizontal del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en materia de caducidad en los casos donde se demanda a la Fiscalía General de la Nación por la omisión en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles.

En ese sentido, se evidencia que el argumento en que la parte actora basa su inconformidad se encuentra suficientemente claro, por lo que la Sala dará por superado el requisito general y, por lo tanto, pasa a estudiar el defecto por desconocimiento del precedente judicial invocado. Del desconocimiento del precedente judicial9 en el caso concreto La parte actora invoca desconocidas las sentencias del: (i) 24 de septiembre de 2021, expediente número: 11001334306320190025701;

(ii) 19 de junio de 2019, expediente número: 2017-311; (iii) 24 de septiembre de 2020, expediente número: 2018-199, (iv) 22 de julio de 2020, expediente número: 2018-00281; (v) 26 de noviembre de 2020 expediente número: 2018- 00049 y, (vi) del 11 de febrero de 2021, expediente número: 2017-0343-01, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, es decir, por una Subsección distinta a la que pertenece la autoridad judicial acá demandada.

De la lectura de la providencia cuestionada, se observa que en la sentencia 26 de octubre de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, como fundamento de la decisión de declarar la caducidad del medio de control acá cuestionado, adoptó la tesis, según la cual, «el daño antijurídico alegado tiene lugar desde el vencimiento del término previsto legalmente para que la entidad demandada realice el nombramiento, es decir, una vez culminado el término de 20 días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles, consagrado en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014», con base en los argumentos que se pasan a transcribir: “(…) En este panorama, surgió como controversia determinar el término para efectuar el nombramiento de quienes se encuentran en una lista de elegibles (originada en las convocatorias del 2008), pues la normativa vigente, Ley 938 del 2004, mantenía un vacío al respecto, limitándose a especificar que la vigencia de las listas era de 2 años.

Al respecto, en varias oportunidades el Consejo de Estado10 tuvo la oportunidad de pronunciarse aclarando: 9 Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, fallo del 13 de septiembre de 2016, C.P. Gabriel Valbuena Hernandez (E), Rad. 25000-23-37-000-2016-01254-01(AC), reiterado en: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 23 de febrero del 2017, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 25000-23-36-000-2016-02324-01(AC) y sentencia del 6 de marzo del 2017, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad, 25000-23-42-000-2016-06064-01(AC).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373-01 Demandante: José Edilberto Guzmán Bachiller 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ` ( ) la Ley 909 de 2004 `por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones ́, en su artículo 3 prevé que las disposiciones en ella contenidas se aplican, en forma supletoria, cuando existen vacíos normativos, entre otras, en las carreras especiales, como la de la Fiscalía General de la Nación. Si bien, verificado el articulado de la ley general de carrera administrativa, tampoco se prevé un término perentorio para realizar los nombramientos, una vez conformado el registro de elegibles, ese término sí está previsto en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de aquella, cuyo tenor literal es el siguiente: `Artículo 32.

En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en periodo de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá́ ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles. ́ Con fundamento en lo anterior, al aplicar la norma supletoria, se puede concluir que sí existe un término perentorio para que se produzcan los nombramientos, una vez conformada la lista de elegibles.

( ) Al respecto, la Sala debe precisar que, en norma posterior al Concurso de que trata la acción de tutela, el Presidente de la República, en uso de facultades especiales, profirió el Decreto Ley 020 de 2014, por el cual estableció en Régimen de Carrera de la Fiscalía General de la ( ). Si bien es cierto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 120 del Decreto Ley 020 de 2014, esa disposición no rige para los concursos que estaban en marcha al momento de su expedición, como el que nos ocupa, la Sala considera que como el legislador -así sea en forma posterior- ha considerado que veinte (20) días es un término razonable para que se produzcan nombramientos en periodo de prueba al interior de la entidad demandada, mal podría esa misma entidad, alegar razones de traumatismos o trámites internos, para no realizar los nombramientos en ese preciso término, el que se ha considerado por el legislador, como suficiente para ese efecto.

Consecuentes con lo anterior, la Sala concluye que el término con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para nombrar en periodo de prueba, en estricto orden descendente de los registros de elegibles conformados para las Convocatorias 008 y 013 de 2008, es de veinte (20) días hábiles´. En este sentido, concluye esta Sección Tercera que “( ) la Ley 938 del 2004 no consagra un término para que la Fiscalía, existiendo la lista de elegibles, efectúe el nombramiento, no obstante el artículo 40 del Decreto Ley 020 del 2014, que en principio podría decirse que no regula la Convocatoria No 004 del 2008, resulta aplicable por analogía, por cuanto determina el plazo que las normas anteriores no contemplaban, a saber, el plazo para la designación de quienes se encuentran en el registro de elegibles”. 2.4.

Del precedente frente a la contabilización del término de caducidad en los casos relacionados con la mora en el nombramiento en los cargos convocados mediante concurso de méritos por la Fiscalía General de la Nación. No ha sido pacífica la línea relacionada con el conteo de la caducidad en los casos donde se demanda a la Fiscalía General de la Nación por la omisión en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles, debido al presunto incumplimiento de las normas que regulan este tema (Decreto Ley 20 de 2014 y Ley 938 de 2004).

Al respecto, se encuentra la postura donde se sostiene que el daño antijurídico en estos casos de mora injustificada en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles para la provisión de cargos vacantes es continuado o de naturaleza sucesiva, dado que se trata de una omisión en la que incurre la entidad pública, y por ende, la caducidad se debe contar cuando cese la referida omisión, es decir cuando se realice el respectivo nombramiento11.

Por otro lado, existe la postura, que ha sido acogida por esta Subsección12, respecto a que el inicio 11 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 22 de julio de 2020, M.P. Franklin Pérez Camargo, Rad. No. 11001333606120180028101, demandante Alvaro Illera Dodino – demandada Nación-Fiscalía General de la Nación;

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, auto del 4 de febrero de 2021, M.P. Alfonso Sarmiento Castro, Rad. 11001-33- 43-060-2019-00200-01, demandante: María Nidia Losada Gutiérrez – demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2019, C.P. Henry Aldemar Barreto Mogollón, Rad. 11001-33-36-031-2017-00311-01, Belisario Castellanos Carvajal vs. Nación – Fiscalía General de la Nación;

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de septiembre de 2020, M.P. Franklin Pérez Camargo, Rad. 11001-33-36-031- 2018-000199-01, Beatriz Torres Chávez vs. Nación – Fiscalía General de la Nación; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2020, M.P. Franklin Pérez Camargo, Rad. 11001-33-36-037-2018-00049-01, Gustavo Adolfo Rocha Durán vs. Nación – Fiscalía General de la Nación;

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de febrero de 2020, M.P. Clara Cecilia Suárez Vargas, Rad. 11001-33-36-034-2017-00343-01, Edilberto Ballesteros Rojas vs. Nación – Fiscalía General de la Nación. 12 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de abril de 2022, C.P. María Cristina Quintero Facundo, Rad. 11001-33-43-061-2018-00368-01; auto del 22 de abril de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. M.P. Fernando Iregui Camelo, núm. de radicación: 11001333603320190030301 y Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373-01 Demandante: José Edilberto Guzmán Bachiller 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador del cómputo del término de caducidad se debe realizar a partir de la configuración del evento causante del daño, al tratarse de un daño instantáneo ya que se trata de un concurso de méritos que se encuentra regulado por una normatividad específica y, por lo tanto, se trata de un procedimiento reglado, en el que es posible advertir cuando se concretó el daño antijurídico, esto es, desde el vencimiento del término previsto legalmente para que la entidad demandada realizara el nombramiento (siempre que se encuentra dentro de las vacantes ofertadas)13, es decir, una vez culminado el término de 20 días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles, consagrado en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014.

Ahora, frente a la existencia de diferentes posturas para efectos de contabilizar el término de caducidad en los casos de mora en el nombramiento de personas que integran la lista de elegibles, el Consejo de Estado14, ha sostenido: ` “( ) la Subsección considera que el Tribunal accionado la situación fáctica conforme a la normativa relacionada con el término para presentar la demanda de reparación directa y razonadamente coligió que dicho cómputo debía iniciarse a partir de la fecha límite en que debió nombrarse al demandante, comoquiera que en ese momento este tuvo conocimiento del daño objeto de reclamación. Asimismo, no se evidencia que la interpretación acogida por la corporación accionada sea inadecuada o resulte irrazonable, pues, a partir del análisis de los supuestos fácticos y normativos aplicables al caso, determinó que el señor Roberth Hernández Merchán presentó la demanda de reparación directa fuera de la oportunidad legal con la que contaba, teniendo en cuenta que conoció el daño frente al cual buscaba un resarcimiento desde el 13 de agosto de 2015, fecha en la que venció el término de veinte días que tenía la Fiscalía General de la Nación para nombrarlo en el cargo, después de la publicación de la lista de elegibles definitiva conformada dentro de la Convocatoria 015 de 2008.

En esa medida, no puede afirmarse que la corporación accionada desconoció los derechos que asisten al accionante, distinto es que aquel no esté de acuerdo con la interpretación de la autoridad judicial accionada y pretende, a través del presente mecanismo constitucional imponer la exegesis que considera correcta o que le resulta favorable a sus intereses.

( ) en cuanto al desconocimiento del precedente horizontal judicial alegado se evidencia que cada una de las salas de decisión desarrolló sus criterios independientes, los cuales fundamentaron en el análisis fáctico, jurídico y probatorio en los expedientes asignados y, a partir del examen de las disposiciones legales y constitucionales, llegaron a una conclusión distinta frente al momento a partir del cual debe iniciarse el cómputo de la caducidad.

En esa medida, la Subsección considera que esa situación no puede instituirse como un desconocimiento del precedente porque cada juez y, para el presente asunto, cada sala de decisión, bajo el principio de la autonomía judicial, dirimió el conflicto en los términos que consideró pertinentes. Así, en la situación del señor Hernández Merchán la corporación aquí accionada, como se explicó en el capítulo precedente, consideró el literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y, a partir del análisis de los supuestos fácticos y probatorios del caso, determinó que el término de dos años de que trata la disposición debía iniciarse a partir del día siguiente a la fecha límite en que la Fiscalía General de la Nación debió realizar el nombramiento del demandante, toda vez que, en ese momento, tuvo conocimiento de la omisión de la que derivaba el daño objeto de reclamación en la demanda y, por esa razón, declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad mencionada´.

(…)”. Quiere decir lo anterior que, en relación el computo del término de caducidad en los casos donde se demanda a la Fiscalía General de la Nación por la omisión en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles, al interior del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, existen dos tesis posibles y, en el caso que se cuestiona por esta vía, la Subsección C adoptó la que consideró se ajustaba de mejor manera al ordenamiento jurídico.

Lo que de entrada permite señalar que, al no haber un criterio unánime, no es posible plantear un desconocimiento de una línea jurisprudencial determinada15. auto del 10 de junio de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. M.P. Fernando Iregui Camelo, núm. de radicación: 11001333603220190006901. 13 Se advierte que la Sala no aplica este conteo de caducidad cuando el demandante pese a estar dentro de la lista de elegibles, el puesto que ocupó no estaba dentro de los cargos vacantes ofertados, ver sentencia del 20 de octubre de 2022, C.P. María Cristina Quintero Facundo, radicado No. 110013343061201900211-01 14 Sentencia de Tutela de 17 de marzo de 2022; núm. de radicación 11001-03-15-000-2022-00176-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., M.P. William Hernández Gómez. 15 Al respecto, ver sentencias del: 30 de agosto de 2016, radicado número 11001-03-15-000-2016-01017-01 (AC) C.P Jorge Octavio Ramirez Ramirez; 21 de julio de 2016, radicado número 2016-01121-01 C.P Martha Teresa Briceño de Valencia; del 23 de mayo de 2016, radicado número 11001-03-15-000-2016-01121-00, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373-01 Demandante: José Edilberto Guzmán Bachiller 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Dicho de otro modo, no es posible predicar el desconocimiento del precedente judicial por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que, la autoridad judicial demandada aplicó la postura que consideró se ajusta a las normas y previsiones que regulan lo concerniente al nombramiento de cargos de la lista de elegibles del Concurso Abierto de Méritos del Área Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, lo anterior, porque en ejercicio de la autonomía judicial, el tribunal demandado podía acoger uno de los criterios interpretativos posibles sobre la materia, como en efecto ocurrió en la providencia cuestionada con la decisión de emitir pronunciamiento frente a la condena en costas.

Al respecto, debe decirse que, tal como lo ha dicho esta Sección en sentencia del 25 de junio de 202016, cuando se trata de precedente horizontal, la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de igual nivel funcional existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos.

En otras palabras, cuando el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical) ni por el propio funcionario (precedente horizontal propio), la autoridad judicial puede decidir libremente el asunto, conforme con su criterio, que, en todo caso, debe enmarcarse en los límites de la razonabilidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que «cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad.

El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio»17. En ese orden, el hecho de que la autoridad judicial aquí demandada hubiese asumido un criterio diferente al que han adoptado las Subsecciones A y B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no involucra, per se, vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues se trata de jueces distintos y de igual jerarquía, que, razonablemente, pueden llegar a conclusiones diversas.

Como se dijo, en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de proferir una providencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente, tal y como ocurre en este caso18. De hecho, la sentencia T-446 de 2013, reconoce que el precedente horizontal «implica el acatamiento al precedente fijado por el propio juez –individual o colegiado- en casos decididos con anterioridad», esto es, predica la obligación de seguir los pronunciamientos propios y no los de los jueces de igual jerarquía, como lo pretende el accionante.

Además, la Sala entiende que están armonizados los principios de igualdad y de autonomía judicial, pues si bien la decisión cuestionada difiere de otras adoptadas en casos similares, lo cierto es que está debidamente justificada y razonada19. Es más, la Sección Tercera, Subsección del Tribunal Administrativo de 16 Al respecto, ver sentencia del 25 de junio de 2020, expediente número: 11001-03-15-000-2020-00894-01, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 17 Ibídem. 18 Ibídem. 19 Ibídem.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373-01 Demandante: José Edilberto Guzmán Bachiller 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Cundinamarca fue clara en señalar la existencia de dos posiciones y señaló con suficiencia las razones por las que adoptó uno de los dos criterios, actuación que, en todo caso, guarda coherencia con la postura de esa Subsección, lo cual, como se explicó, no puede ser catalogado como el desconocimiento de un precedente judicial.

Adicionalmente, aunque en el escrito de tutela la parte actora se limitó a invocar desconocido el precedente judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, argumento que, como se vio no prospera por las razones anotadas en precedencia, debe precisarse que las providencias que el actor adicionó en el escrito de impugnación como desconocidas, que, valga la pena precisar, se trata de precedentes judiciales similares a los que citó inicialmente, tampoco configuran el alegado defecto por desconocimiento del precedente judicial, como se pasa a explicar.

Pues bien, en cuanto a la sentencia del 13 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del expediente con radicado número: 25000-23-37-000-2016- 01254-01, es un asunto que no tiene identidad de presupuestos fácticos, en la medida en que, en esa oportunidad, se concedió amparo de tutela a la allí accionante y se ordenó a la Fiscalía General de la Nación efectuar el nombramiento de la actora en el cargo para el cual concursó, en el término de veinte días hábiles, en estricto orden de mérito y en forma descendente de las personas que se encontraran en el registro de elegibles conformado para proveer los 17 cargos de Asistente Administrativo II, hoy Asistente II.

En punto a la providencia del 20 de abril de 2022, dictada en el expediente con radicado número: 11001-33-43-061-2018-00368-01 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, tampoco puede ser considera un precedente de la misma Subsección desconocido, si se tiene en cuenta que en esa oportunidad la Corporación revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar dispuso «Declarar de oficio la caducidad del medio de control de reparación directa (…)», con fundamento, entre otros, en que “Procede revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declarar de oficio la caducidad del medio de control de reparación directa, toda vez que el término de caducidad por pretensión indemnizatoria derivada de daño antijurídico por causa de mora en el nombramiento de una persona que integra la lista de elegibles de vacante por proveer se determina por la fecha del vencimiento del término previsto por la ley para realizar el nombramiento”.

En suma, en el presente caso, no se encontró acreditado el defecto por desconocimiento del precedente judicial y, por lo tanto, no se advierte que la autoridad judicial demandada haya adoptado una decisión arbitraria, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama y, en ese orden, no se encuentra vulnerado el derecho fundamental al debido proceso que invoca vulnerado la parte actora.

Siendo así, se impone revocar la sentencia impugnada del 16 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera y, en su lugar, negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció el señor José Edilberto Guzmán Bachiller contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06373-01 Demandante: José Edilberto Guzmán Bachiller 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Revocar la sentencia impugnada del 16 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera y, en su lugar, negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció el señor José Edilberto Guzmán Bachiller contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN