1 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: Municipio de Pereira Referencia: Controversias contractuales Tema: El hecho de no dejar salvedades en los actos modificatorios del contrato no impide el estudio de fondo de las pretensiones Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, no comparto las consideraciones contenidas en la sentencia en relación con las salvedades en los actos de modificación del contrato. 1.- Sin que exista norma legal que lo sustente, no puede exigírsele al contratista que plasme una reclamación en el desarrollo del contrato como presupuesto para formular pretensiones judiciales, así estas versen sobre hechos ocurridos antes de la suscripción de convenios modificatorios o suspensiones.

La ley solo establece este requisito respecto del acta de liquidación bilateral. 2.- Debe tenerse en cuenta, además, que el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 establece que al contratista no se le puede imponer << la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste>>.

En consecuencia, entender que el silencio equivale a una renuncia, implica desconocer la norma. 3.- Esta norma también protege el acceso a la administración de justicia, que es lo que se restringe cuando la parte en un contrato renuncia a realizar judicialmente una reclamación. También incluye una disposición particular en relación con los contratos estatales, con el objeto de proteger los derechos del contratista y el interés público vinculado con la realización del contrato. 4.- Si antes de la terminación del contrato se advierte que la obra no podrá ejecutarse dentro del plazo previsto y la entidad estima que lo anterior se generó por el incumplimiento del contratista, lo que normalmente ocurre es que la entidad 2 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario solo firmará la prórroga si el contratista renuncia a reclamar los perjuicios que pueda sufrir con ocasión de esta.

Las acciones que una parte (la Contratante) puede realizar ante el incumplimiento de la otra, se consideran como una forma de resolver sus conflictos sin acudir al juez del contrato, y eso es precisamente lo que se pretende impedir con la prohibición legal. En este sentido, ante el incumplimiento del contratista, la entidad tendría las siguientes opciones: 4.1.- Si el contratista ha incumplido, la entidad no accede a prorrogar el contrato, la obra queda inconclusa y la entidad deberá demandar al contratista por los perjuicios que le causó. 4.2.- La entidad suscribe la prórroga pero la condiciona a que el contratista no realice ninguna reclamación, lo cual está prohibido por la norma referida.

Esta situación ilegal está siendo avalada por el juez del contrato al acoger la tesis de la sentencia de la referencia, pues no estudia la pretensión fundándose en un principio (no ir en contra de los actos propios), que evidentemente contradice la ley. 5.- Considero que no se puede permitir que una entidad le cierre el paso a la reclamación del contratista.

No puede considerarse que esta renuncia a una reclamación tenga el carácter de cosa juzgada en relación con los perjuicios que pudo haber sufrido el contratista con la modificación o suspensión del contrato. Este es precisamente el alcance del numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993. 6.- Finalmente, esta orientación no se justifica solo en la idea de salvar el contrato; también la justifica el hecho de que una de las partes contractuales, la entidad, posee facultades excepcionales que le corresponde controlar al juez del contrato.

Los privilegios provenientes de la lógica propia de estos contratos son los que pretende limitar la ley. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado