CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00080-00 (64000) Actor: NIMAI MOREIRA CHAVES Y OTROS Demandado: NACIÓN-PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD NULIDAD SIMPLE-Medio de control idóneo para la anulación de actos administrativos.

CADUCIDAD EN NULIDAD SIMPLE-La acción puede intentarse en cualquier tiempo. DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO-La pérdida de fuerza ejecutoria no impide el estudio de legalidad. POTESTAD REGLAMENTARIA-Está concebida para la debida ejecución de la ley. POTESTAD REGLAMENTARIA-El legislador no puede imponer límite temporal para su ejercicio.

POTESTAD REGLAMENTARIA-No puede delegarse, descentralizarse ni desconcentrarse. PRINCIPIOS EN CONTRATACIÓN ESTATAL-La Ley 80 es una ley de principios, pero no una ley marco. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD-Los aspectos de función administrativa, sujetos a reglamentación, se limitan a los aspectos que como excepción reguló la Ley 80 de 1993.

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE-Es una unidad administrativa especial, con funciones de política pública y sin facultades de regulación o reglamentación. PURGA DE ILEGALIDAD-El vicio de nulidad del acto administrativo se sanea o convalidad por virtud de la expedición de una ley posterior. PLIEGOS TIPO-Contienen los parámetros que deben seguir las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993.

PLIEGOS TIPO-Su obligatoriedad para los entes sometidos a la Ley 80 de 1993 está en la ley y no en reglamento. PLIEGOS TIPO-La Corte Constitucional resolvió sobre la obligatoriedad de los pliegos tipo y la autonomía territorial. PLIEGOS TIPO CUANDO SE DECLARA DESIERTA LA LICITACIÓN-No hubo exceso en la facultad reglamentaria. BIENES Y SERVICIOS ADICIONALES AJENOS A LA OBRA PÚBLICA-El reglamento puede establecer condiciones de experiencia adicionales.

La Sala decide, en única instancia, la demanda de nulidad interpuesta por Nimai Moreira Chaves y otros contra el Decreto 349 de 2012, mediante el cual se adicionó la Sección 6, de la Subsección 1, del Capítulo 2, del Título 1, de la parte 2, del Libro 2, del Decreto 1082 de 2015 que reglamentó el uso de los pliegos tipo. SÍNTESIS DEL CASO Mediante el Decreto 342 de 2019 el Gobierno Nacional adoptó los pliegos tipos, reglamentó su contenido, delegó en la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente su desarrollo e implementación y estableció reglas en cuanto a la experiencia en los contratos asociados a obras públicas en los que se incluyeran servicios u obra adicionales.

Los demandantes piden su nulidad porque el decreto fue expedido por fuera del plazo establecido en la ley, y el Presidente de la República se extralimitó en la reglamentación y transfirió a la Agencia de Contratación Colombia Compra eficiente la adopción de los pliegos tipo.

ANTECEDENTES El 16 de mayo de 2019, Nimai Moreira Chaves y otros formularon demanda de nulidad contra la Nación-Presidencia de la República. Pidieron que se anulara el Decreto 342 de 2019 y, con la admisión de la demanda, que se suspendiera provisionalmente. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante explicó, en el primer cargo, que ese decreto violó las normas en las que debía fundarse porque se expidió por fuera del plazo de 6 meses del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018.

En los cargos segundo y sexto, indicó que la norma viola los artículos 115 y 189 CN y 4 de la Ley 1882 de 2018, porque corresponde al Gobierno Nacional adoptar los pliegos tipo y no a la Agencia Colombia Compra eficiente. En el cargo tercero sostuvo que se violaron los artículos 1, 287, 298, 300.2, 300.3 y 313.2 CN, pues prohíbe adaptar los mecanismos contractuales y los contratos a las necesidades especiales de los territorios e impone un documento diseñado desde el Gobierno Nacional obligatorio para las entidades territoriales.

En el cuarto cargo, sostuvo que se violaron los artículos 150.26 CN y el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 porque se adicionaron requisitos para la adquisición de bienes o servicios ajenos a la obra pública. En el quinto cargo, expuso que el decreto se extralimitó en la reglamentación, al exigir que se deban mantener las condiciones y requisitos del documento tipo una vez se declara desierta la licitación, pues el parágrafo 7 del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 ordenó adoptar los pliego tipo para los procesos de selección de obras públicas y no para la selección abreviada ni reguló su aplicación frente a la declaratoria de desierta.

El 31 de mayo de 2019 se inadmitió la demanda, con el fin de que la parte actora indicara el lugar de notificaciones de la parte demandada. El 17 de julio de 2019 fue corregida la demanda y admitida el 27 de septiembre de 2019, se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. Se negó la solicitud de suspensión provisional, porque no se advertía contravención evidente con las normas superiores invocadas.

El 8 de noviembre de 2019, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República repuso el auto de admisión de la demanda, con fundamento en la falta de legitimación de esa entidad. Mediante auto de 23 de enero de 2020 se confirmó la vinculación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. El 7 de febrero siguiente, la Cámara Colombiana de la Infraestructura CCI solicitó ser reconocida como coadyuvante de la parte demandada y aportó copia simple de su certificado de existencia y representación (f. 115-118 c. principal) y un «cuadro resumen de normatividad internacional» (f. 119 c. principal).

En el escrito de contestación de la demanda, al oponerse a las pretensiones, la Nación-Departamento Nacional de Planeación sostuvo, en cuanto al cargo primero, que la facultad reglamentaria no se agota. Pidió negar los cargos segundo y sexto, pues la norma demandada adoptó los elementos centrales del pliego tipo y corresponde a la agencia Colombia Compra Eficiente establecer su contenido detallado.

En cuanto al cargo tercero, afirmó que la Ley 1882 de 2019 y el decreto reglamentario tienen en cuenta las condiciones de contratación del país y que la autonomía territorial está limitada por los dispuesto en la ley. La Nación-Ministerio de Transporte reiteró los mismos argumentos. En cuanto a los cargos cuarto y quinto afirmó que no hubo extralimitación reglamentaria porque los bienes y servicios ajenos a la obra pública deben estar incluidos en el objeto del contrato y no se creó ningún proceso de selección, pues solo mantuvieron las exigencias de los pliegos tipos una vez producida la declaratoria de desierta.

La Cámara Colombiana de Infraestructura intervino en el proceso. Frente al cargo primero, indicó que la potestad reglamentaria no se agota. En cuanto a los cargos segundo y sexto, manifestó que el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 se limitó a ordenar que el Gobierno Nacional adoptar tales pliegos cuya elaboración corresponde a la Agencia Colombia Compra Eficiente.

Pidió negar el cargo tercero porque la autonomía territorial en materia de contratación pública está restringida a las disposiciones legales, que la elaboración de documentos estándar evita prácticas indebidas y que las entidades conservan su autonomía en todo el proceso de selección. En cuanto los cargos cuarto y quinto, se opuso a la extralimitación de la facultad reglamentaria pues el literal d del artículo 2 la Ley 1150 de 2007 dispone la selección abreviada una vez declarado desierto el proceso de selección y el decreto se limitó a complementar la ley para garantizar su ejecución. El 21 de agosto y el 11 de septiembre de 2020, por Secretaría se corrió traslado de las excepciones formuladas.

El 25 de septiembre, en cumplimiento del auto admisorio, se informó a la comunidad del proceso (art. 171.5 CPACA). El 26 de enero de 2021, el Despacho resolvió las excepciones previas. El DAPRE formuló recurso de súplica contra esa decisión y el recurso fue fijado en lista por la Secretaría, sin necesidad de auto (art. 246 CPACA). El expediente pasó al despacho del consejero Nicolás Yepes el 23 de marzo de 2021 para resolver el recurso de súplica.

Mediante auto notificado el 28 de julio de 2022, el consejero Nicolás Yepes ordenó resolver el recurso de súplica como reposición y devolvió el expediente a este despacho. El proceso ingresó al despacho para resolver el recurso contra el auto que negó las excepciones el 17 de agosto de 2022. El 22 de agosto siguiente, el Despacho confirmó el auto del 26 de enero de 2021.

El 19 de septiembre de 2022 se decretaron las pruebas. El 7 de octubre de 2022 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó desfavorable a la pretensión de nulidad porque el decreto demandado no se excedió en la facultad reglamentaria y pidió que se declarara su pérdida de fuerza ejecutoria pues el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 fue modificado sustancialmente por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020.

CONSIDERACIONES Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la nulidad de un acto administrativo según el artículo 104 CPACA. El Consejo de Estado es competente en única instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 149.1 CPACA, según el cual conoce de las acciones de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.

Medio de control procedente 2. La acción de nulidad es el medio de control idóneo para perseguir la anulación de un acto administrativo, por infracción de las normas en que deberían fundarse, falta de competencia, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación o desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Como en este caso se solicita la nulidad de un acto administrativo de carácter general, como adelanta se explicará, la acción es procedente (art. 137 CPACA).

Demanda en tiempo 3. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto, según el artículo 164.1.a) CPACA. Legitimación en la causa 4. Como toda persona puede solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos, según el artículo 137 CPACA, los demandantes están legitimados en la causa por activa.

La Nación-Departamento Administrativo de Presidencia de la República, Departamento Administrativo de Planeación Nacional, Ministerio de Transporte está legitimada en la causa por pasiva, porque expidió el acto administrativo demandado Decreto 342 de 2019. Acto objeto de control 5. Decreto 342 de 2019 mediante el cual se adicionó la Sección 6 de la Subsección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el objeto de adoptar documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Decreto 342 de 2019 es nulo porque fue expedido por fuera del plazo establecido en la ley; si viola la autonomía territorial y si el Presidente de la República se extralimitó en la reglamentación y delegó la facultad reglamentaria en la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente.

IV. Análisis de la Sala La pérdida de fuerza ejecutoria no impide estudio de legalidad 6. Un acto administrativo en firme pierde obligatoriedad y no puede ser ejecutado si desaparecen sus fundamentos de derecho, de conformidad con el artículo 66.2 CCA, retomado por el artículo 91.2 CPACA. Sin embargo, los efectos del acto administrativo, producidos antes de la configuración de la causa de pérdida de ejecutoria, son eficaces, circunstancia que habilita a esta jurisdicción a pronunciarse sobre su legalidad.

Como el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 fue modificado sustancialmente por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 se quedó sin fundamentos de derecho, en lo que atañe a la entidad que debe adoptar los documentos tipo. En efecto, la nueva norma dispuso que la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente adoptaría los pliegos tipo. No obstante, el acto administrativo demandado es susceptible de control de legalidad mientras produjo efectos.

Primer Cargo: Falta de competencia temporal para la expedición del decreto reglamentario. 7. Según la demanda, el Decreto 342 de 2019 es nulo porque fue expedido una vez vencido el plazo de 6 meses del parágrafo transitorio del artículo 21 de la Ley 1882 de 2018. 8. El numeral 11 del artículo 189 CN establece que corresponde al Presidente de la República, como Suprema Autoridad Administrativa, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Con apoyo en lo estatuido por esa norma, la potestad reglamentaria: (i) es una función presidencial; (ii) es una función típicamente administrativa, (iii) se ejerce no sólo mediante la expedición de decretos reglamentarios, sino también por medio de resoluciones u órdenes y (iv) tiene como cometido la cumplida ejecución de las leyes. La potestad reglamentaria es una expresión genuina de la función administrativa, tiene origen constitucional y le compete su ejercicio al Presidente de la República con el ministro del ramo, con quien constituye Gobierno (art. 115 y 189 CN).

Aunque la potestad reglamentaria está subordinada a la ley y, por ello, es limitada, se trata de una facultad propia de la administración. El reglamento es, entonces, el instrumento natural que detenta la administración para que la ley se cumpla. El ejercicio de esta potestad dependerá del grado de desarrollo legislativo de determinada materia y de los asuntos que, implícitos en la ley, requieran de un desarrollo posterior para su correcta aplicación. Por ello, el Gobierno, aún a falta de texto que lo autorice, tiene por derecho propio el poder reglamentario, el cual no puede ser limitado en el tiempo por el legislador.

Esta potestad debe contraerse a asegurar el cumplimiento de la ley y no puede extenderse más allá de su objeto. Lo contrario, implica extralimitación. Pasaría de la cumplida ejecución de la ley, a modificarla o alterarla, e invadiría las competencias del legislador, al decretar normas que –en democracia– solo a este último le corresponden. 9.

El parágrafo transitorio del artículo 21 de la Ley 1882 de 2018 estableció que la regulación del artículo 4 de esa misma ley entraría en vigencia una vez expedida la reglamentación por el Gobierno Nacional, en un plazo de 6 meses. El Decreto 342 de 2019 fue proferido vencido ese plazo, porque fue expedido el 5 de marzo de 2019 y la Ley 1882 entró en vigor el 5 de enero de 2018.

Como la potestad reglamentaria es de origen constitucional y no tiene limitación temporal en su ejercicio cuando se pretenda la debida ejecución de la ley, la expedición del Decreto 342 de 2019 por fuera del plazo del parágrafo transitorio del artículo 21 de la Ley 1882 de 2018, no configura falta de competencia temporal ni supone una infracción a las normas en las que debería fundarse.

Por ello, el cargo no prospera. Cargo segundo y sexto: Exceso en la potestad reglamentaria al habilitar a la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente para el desarrollo e implementación de los documentos tipo. 10. Según la demanda, el artículo 2.2.1.2.6.1.3 del Decreto 342 de 2019 viola los artículos 115 y 189 CN y 4 de la Ley 1882 de 2018, porque corresponde al Gobierno Nacional adoptar los pliegos tipo y no a la Agencia de Contratación Colombia Compra eficiente. 11.

La Constitución Política de 1991, al regular los servicio público, como un apartado especial de la Constitución Económica introdujo un cambio sustancial: El nuevo ordenamiento constitucional dejó atrás la noción de servicio público que lo asimilaba a una proyección de la ‘función pública’ y optó por un ‘nuevo servicio público’ basado en el modelo competitivo, a la vez, libre e intervenido por el Estado en su condición de director general de la economía (arts. 365 y 370 CN).

Con esta regulación se superó la teoría clásica de los servicios públicos, que los asimilaba a una función administrativa, para reformularla como una actividad económica inherente a las finalidades sociales de nuestro Estado de Derecho. De un derecho signado por el monopolio público y la unilateralidad, se pasó a un «derecho administrativo de la libertad».

Con la transformación de esa noción clave del derecho administrativo, es apenas natural que los instrumentos jurídicos que la regulaban también hayan sufrido un significativo cambio. En materia de regulación de la contratación pública, el inciso final del artículo 150 CN señaló que compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y, en especial, de la administración nacional.

En ejercicio de esta atribución de configuración legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 80 de 1993, en la que adoptó el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, cuyo objeto fue el de disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades públicas sometidas a esas disposiciones (arts. 1 y 2 Ley 80 de 1993).

Los «principios» particulares de las actuaciones contractuales de las entidades estatales son solo tres, conforme al artículo 23 de la Ley 80, (1) «transparencia» (art. 24); (2) «economía» (art. 25) y (3) «responsabilidad». Más que «principios» del tipo generalizado en el ámbito constitucional (textos abiertos, de nivel de abstracción y generalidad elevado que enuncian valores que el juez o la autoridad le “da contenido” caso a caso), los «principios» de la Ley 80 son en realidad genuinas reglas que se agrupan bajo un nombre que de manera simple y clara sirven de orientación a la actividad contractual del Estado («actos de gestión») y que matizan –a través de reglas especiales– la aplicación general del régimen común de los contratos (civil y comercial).

El propósito de la Ley 80 de 1993 –expreso en su texto (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45 Ley 80 de 1993 y art. 2 CC), así como en la historia fidedigna de su establecimiento (art. 27 CC)– fue volver a la autonomía de la voluntad, en busca de un régimen contractual sencillo que eliminara los obstáculos, pleitos y excesivos ritualismos. La brevedad de esta norma no se explica en que se tratara de una «ley marco» (como ley del art. 150.19 CN) que propendiera una facultad amplia de reglamentación administrativa.

Es una ley breve porque la regulación esencial está contenida en el derecho común. La autonomía de la voluntad, el acuerdo de las partes, es la base de la actividad contractual del Estado y, ella abarca, la mayor parte de la construcción normativa que rige el contrato. El estatuto de contratación regula particularmente cinco materias propias del régimen de la contratación: (i) capacidad: dentro de la cual están las inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de interés, los consorcios y uniones temporales –que pueden celebrar contratos sin ser personas jurídicas– y el registro único de proponentes;

(ii) la selección objetiva, que abarca los procedimientos de selección de contratistas; (iii) el perfeccionamiento y la forma del contrato, la urgencia manifiesta y algunos tipos de contratos; (iv) algunos aspectos relativos a su ejecución como el manejo de riesgo, la ecuación contractual y las denominadas «potestades excepcionales» y (v) la liquidación del contrato y la de solución de controversias.

En lo demás, la Ley 80 de 1993 prescribe que, por regla general, los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 de ese estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 y art. 2 CC), salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

De modo que el contrato estatal se rige por las disposiciones comerciales y civiles, salvo lo previsto por las normas de orden público previstas en la Ley 80 y sus modificaciones (arts. 5.1 Ley 57 de 1887 y 3° de la Ley 153 de 1887). Estos asuntos objeto de reglamentación, por contener verdaderas expresiones de función administrativa, desafortunadamente, se han ampliado en contravía de los propósitos que inspiraron la Ley 80 de 1993.

Las reformas posteriores, en especial las de las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, introdujeron aspectos relativos al ejercicio de «función administrativa» durante la ejecución del contrato y propendieron por la existencia de procedimientos administrativos sancionatorios frente a asuntos relativos a su cumplimiento, cuya solución se hallaba en el derecho privado. 12.

La reglamentación de las leyes, incluida la de contratación estatal que, como se dijo, se limita a los asuntos en los que por excepción se aplica la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones y que son expresión de función administrativa, corresponde exclusivamente al Presidente de la República con el ministro del ramo (art. 115 y 189 CN). No es posible delegar, desconcentrar ni descentralizar las funciones reglamentarias, del Presidente de la República. 13.

La cumplida ejecución de la ley, supone que el Gobierno Nacional cuente con herramientas e instituciones con las cuales planee de forma ordenada las políticas públicas. La contratación estatal no se encuentra al margen de esta necesidad. Por ello, se creó la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, como «ente rector» especializado en la materia.

El Decreto Ley 4170 de 2011, en el marco de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1444 de 2011, en sus considerandos, señaló que la razón de la creación de esta entidad fue contar con un «organismo técnico especializado que se encargue de impulsar políticas, normas y unificar procesos en materia de compras y contratación pública, preparar y suscribir los acuerdos marco de precios [ ] y articular los partícipes de los procesos de compras y contratación pública».

El artículo 1 de ese decreto ley establece que la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente, será una unidad administrativa especial, descentralizada de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrita al Departamento Nacional de Planeación. El Gobierno Nacional optó por la figura de unidad administrativa especial con personería jurídica (arts. 67 y 82 Ley 489 de 1998) como organismo creado por la ley o por decreto con fuerza de ley que cumple funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo, en este caso del Departamento Nacional de Planeación. Esto, con el objetivo de que como «ente rector» se encargue de «desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado» (art. 2 Decreto Ley 4170 de 2011).

Con esta perspectiva, el Decreto Ley 4170 de 2011 previó funciones propias de una unidad administrativa especial. El artículo 3 enlista, entre otras, asignó las siguientes: i) «proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y normas en materia de compras y contratación pública buscando la efectividad entre la oferta y la demanda; ii) «desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado»; y iii) «difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública; y promover y adelantar con el apoyo y coordinación de otras entidades públicas cuyo objeto se los permita, la capacitación que considere necesaria».

La Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, pues, hace de la Administración Nacional, sector descentralizado por funciones, tiene personería jurídica y, por lo mismo, está subordinada al Presidente. De modo que, las facultades atribuidas a esa agencia no pueden confundirse con: (i) la regulación legal (art. 150 CN); (ii) con el poder reglamentario del Presidente (art. 189.11 CN);

(iii) con las atribuciones legislativas que derivadas del ejercicio de facultades extraordinarias (art. 150.10 CN) o en estados de excepción (art. 212 CN y ss.). Las funciones de esa entidad tampoco pueden ser asimiladas a las «autoridades administrativas independientes» de otros países, que incluso ejercen potestades «cuasilegislativas».

Nuestro ordenamiento constitucional, además, dejó en claro que incluso la potestad reglamentaria es una función presidencial de naturaleza administrativa, que debe ejercerse con estricta sujeción a la ley. Cualquier interpretación en otro sentido iría en contra de la esencia de nuestro modelo constitucional de Estado. Además, la competencia general de la Agencia Colombia Compra Eficiente tampoco es normativa.

Se concentra, en general, en aspectos de política pública dada su naturaleza de unidad administrativa especial. Para tal fin le corresponde adelantar la medición del desempeño y realizar el análisis de la eficacia de las estrategias que se implementan en las relaciones contractuales del Estado y diseñar, proponer y dar a conocer esas estrategias.

No existe, pues, norma alguna de estructura de la entidad, una competencia que le atribuya una función reguladora general en materia de contratación estatal a esa entidad. Sus funciones se limitan al estudio y presentación de propuestas de política pública en esta materia y de acompañamiento para su implementación. Todo esto con el propósito de generar una visión común de la contratación estatal en todos los órdenes y niveles del Estado. 14.

Esta Subsección, en sentencia de 16 de agosto de 2017 resolvió una demanda de nulidad contra el artículo 2.2.1.2.1.2.9. del Decreto 1082 de 26 de mayo de 2015 dictado por el Departamento Nacional de Planeación. Esa norma dispuso que la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente tiene la potestad de determinar, de manera obligatoria, la forma en que debía suscribirse un acuerdo marco de precios.

La Sala negó las pretensión anulatoria de esa norma, porque el Gobierno Nacional reglamentó la contratación mediante selección abreviada y, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 3 del Decreto 4170 de 2011, esa agencia cuenta con competencias legales de diseño, organización y celebración de los Acuerdos Marco de Precios. Esta competencia habilita a la agencia para establecer las condiciones logísticas, operacionales y jurídicas para la ejecución del acuerdo marco, lo que descarta el ejercicio de potestad reglamentaria y la sitúa en la «regulación» administrativa para la ejecución cumplida del Acuerdo Marco.

La Subsección A de esta Sala resolvió una demanda de nulidad en contra del artículo 159 del Decreto 1510 de 2010, que estableció varias competencias para la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente. Esa subsección anuló los numerales de ese artículo que establecían competencias a esa entidad, relativas a la distribución de riesgo, porque comportó una delegación de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, y a la implementación obligatoria de minutas tipo y estandarización de documentos contractuales, ante la inexistencia de norma legal que dispusiera ese efecto.

Negó la nulidad de las competencias relativas a la implementación de manuales de acuerdo marco de precios, a la determinación de la metodología para la fijación del «K de contratación» y a la expedición del manual o guía para la elaboración y actualización del plan anual de adquisiciones pues el decreto delimitó los elementos generales. La Subsección estimó que, en esos casos, las competencias no obedecen al ejercicio de potestad reglamentaria y están acorde con las funciones asignadas a esa entidad.

De acuerdo con estos criterios jurisprudenciales, los documentos expedidos por la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, en general, no son obligatorios, pues deben ser entendidos en el marco de sus funciones de orientación dentro de la política pública de contratación estatal. Los manuales, circulares y guías de Colombia Compra Eficiente no son actos administrativos reglamentarios cuyo cumplimiento deba ser imperativo.

Constituyen, dadas sus funciones, herramientas a través de las cuales se orienta a los participantes de la actividad contractual del Estado –entidades públicas, oferentes, contratistas– sobre la forma más adecuada y sencilla de aplicar las normas para garantizar la eficiencia. Las decisiones de esa agencia serán obligatorias, exclusivamente, cuando ellas se expidan en cumplimiento de una función expresamente asignada por una norma de rango legal que así lo disponga.

La importantes atribuciones de esa entidad, en cualquier caso, no comportan ejercicio de la facultad reguladora ni reglamentaria y están sometidas a la ley y a las normas que para su debida ejecución expida el Presidente de la República. De modo que la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente no tiene una competencia regulatoria independiente que pueda extenderse a la totalidad de los manuales, guías, circulares externas, lineamientos y documentos tipo que la expida.

Tampoco constituyen un nuevo alcance al entendimiento de la potestad reglamentaria. Simplemente, corresponden al estudio de casos específicos derivados de competencias expresamente asignadas por normas de rango legal que disponen la obligatoriedad de los actos proferidos por esa entidad. Con ello no se desnaturalizan las funciones de la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, expresas en el decreto ley de estructura.

La Sala reitera que esta norma atribuye instrumentos de gestión que suponen criterios técnicos orientadores para mejorar las relaciones contractuales del Estado y fomentar políticas públicas. En manera alguna, normas de regulación imperativas generales en materia de contratación, como las que corresponden privativamente a la ley (arts. 4 y 150 inciso final CN); o al reglamento, para la cumplida ejecución de la ley, atribuida al Presidente de la República, cabeza del ejecutivo, como guardián de los mandatos del legislador (art. 189.11 CN); ni de las propias de la regulación económica asignadas por la Constitución a los entes autónomos como el Banco de la República (art. 371 CN) o a la Contraloría General de la República (art. 286 CN); ni las que corresponden a las comisiones de regulación con sujeción a la ley, derivadas de la atribución presidencial en el sector de los servicios públicos (art. 370 CN). 15.

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 ordenó al Gobierno «adoptar» documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

Dentro de los documentos tipo, según esa norma, el Gobierno debía adoptar, de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas a ese estatuto, las condiciones habilitantes y los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación que deberían incluirse en los pliegos de condiciones. Conforme con la interpretación literal de la norma (art. 27 CC), al Gobierno Nacional le correspondía «adoptar» los documentos tipo.

Esta competencia reglamentaria para la adecuada ejecución de la ley, consistía en emitir un acto administrativo –por ejemplo una resolución–, es decir, en tomar la decisión jurídica de definir cuáles eran los documentos tipo y en señalar los parámetros para su elaboración. En manera alguna podía exigirse que la potestad reglamentaria llegara a la redacción de cada documento, que corresponde a un aspecto puramente técnico. 16.

En el artículo 2.2.1.2.6.1.1 del Decreto 342 de 2019, el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, estableció que el objeto de esa norma era «adoptar» los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. En el artículo 2.2.1.2.6.1.2, determinó el alcance que tienen los documentos tipo, al señalar que «contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte».

Este artículo, además, enlistó esos documentos tipo, al determinar que eran: (i) documento base del pliego tipo; (ii) anexos que se componen del anexo técnico, el cronograma, el glosario, el pacto de transparencia y la minuta del contrato; (iii) formatos, que también corresponden a una variedad de documentos allí referidos; (iv) matrices y (v) formularios.

Según el artículo 2.2.1.2.6.1.3, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte, «desarrollará e implementará los documentos tipo». Para ello, señaló los parámetros que se debían tener en cuenta: i) definir las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y la adjudicación del contrato; ii) incluir las reglas de interpretación, causales de rechazo y demás elementos necesarios para la estructuración de los documentos del proceso de contratación; iii) establecer los requisitos y documentos necesarios para la acreditación de la capacidad jurídica; iv) señalar las actividades sobre las cuales recaerá la verificación de la experiencia de los proponentes, así como los documentos y criterios de acreditación y verificación de experiencia; v) incluir indicadores financieros de acuerdo con el análisis del sector económico; vi) definir los métodos de ponderación de la oferta económica; vii) fijar alternativas para la ponderación de los elementos de calidad; viii) tener en cuenta las normas respecto del puntaje de apoyo a la industria nacional y puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad; ix) implementar formatos, anexos, matrices o formularios y x) establecer pautas generales para la ejecución del contrato.

En el decreto demandado, pues, el Gobierno Nacional definió cuáles eran estos documentos mediante un listado, recalcó su obligatoriedad conforme a la ley y estableció los parámetros para las entidades sometidas al Estatuto de Contratación. Además, el Presidente de la República detalló esos parámetros con fundamento en los cuales la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente debía proceder a desarrollar e implementar cada uno de esos documentos adoptados.

De tal forma que el Gobierno Nacional «adoptó» los documentos tipo conforme al artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. El numeral 12 del artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011 dispone que corresponde a la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, a través de la Subdirección de Gestión Contractual, «desarrollar e implementar estándares y documentos tipo para las diferentes etapas de la gestión contractual pública».

Es decir, que a esa entidad le corresponde la función técnica de elaboración y desarrollo de los documentos tipo, como es apenas natural dada su condición de unidad administrativa especial y las funciones asignadas en el marco de su estructura. Se observa, entonces, una clara diferencia entre la atribución de una competencia por el Presidente de la República o una delegación de su facultad reglamentaria y la concreción de una potestad establecida previamente por el legislador a la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente en su decreto de estructura.

Si esta agencia es la encargada de elaborar técnicamente los documentos tipo, era apenas natural que el Presidente de la República, en la reglamentación demandada y adoptados tales documentos, estableciera los parámetros bajo los cuales se daría cumplimiento a esa función en los documentos tipo para obras de infraestructura. El Presidente, pues, tampoco delegó en la Agencia su facultad reglamentaria.

Como con el decreto demandado el Presidente de la República cumplió con el cometido del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, al adoptar los documentos tipo y, además, reglamentó íntegramente la materia al establecer los parámetros para su elaboración técnica, el cargo no prospera. 17. El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 fue modificado sustancialmente por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, respecto a la entidad que debe adoptar los documentos tipo.

La nueva norma dispuso que la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente «adoptará» los pliegos tipo. Como esta regulación legal fue posterior el eventual vicio de ilegalidad del acto administrativo, en la hipótesis de tener méritos la demanda, fue purgado, es decir convalidado, por esa ley. La Ley se presume constitucional (art. 4 CN).

El juez de la administración no tiene competencia para pronunciarse sobre la validez de una ley, salvo en los eventos de excepción de inconstitucionalidad (art. 4 CN) o de inconvencionalidad (art. 9 CN), situaciones de excepción, que confirma la regla: toda ley se reputa conforme al ordenamiento superior [constitucional o internacional]. Cargo tercero: desconocimiento de la autonomía territorial por la obligatoriedad de los pliegos tipo. 18.

Según la demanda, el Decreto 342 de 2019 viola los artículos 1, 287, 298, 300.2, 300.3 y 313.2 CN, pues hace obligatorios los documentos tipo a las entidades territoriales, lo cual impide adaptar los mecanismos contractuales y los contratos a las necesidades especiales de los territorios. 19. El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, reglamentado en el decreto demandado, dispone que los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras «deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública».

Además, establece que dentro de esos documentos tipo, «el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos».

La Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de esta norma, en relación con la obligatoriedad de los documentos tipo para todas las entidades sometidas al Estatuto de Contratación, dentro de las cuales se encuentran los entes territoriales (art. 2 Ley 80 de 1993). Esa Corporación consideró que la obligatoriedad impuesta por la ley no vulnera la autonomía territorial, pues la estandarización recae exclusivamente en los requisitos habilitantes y en los criterios de escogencia del procedimiento de selección de contratistas, aspectos en los que el Legislador tiene un amplio margen de configuración normativa y cuya regulación no se encuentra atribuida a las entidades territoriales.

La Corte Constitucional concluyó que la norma no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, que, en materia contractual, supone la identificación de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato. Como la obligatoriedad de los pliegos tipo no está contenida en el Decreto 342 de 2019 demandado, sino que lo previó en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, y esta Corporación no puede analizar la exequibilidad de las leyes y menos pronunciarse sobre un asunto que ya fue estudiado por la Corte Constitucional, el cargo no prospera.

Cargo cuarto: Extralimitación en la facultad reglamentaria al exigir que los documentos tipo se tengan en cuenta en el proceso de selección abreviada si la licitación es declarada desierta. 20. Según la demanda, hubo exceso en la potestad reglamentaria porque el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 nada dispuso de los pliegos tipo una vez declarada desierta la licitación. 21.

La selección abreviada corresponde a una modalidad que, como bajo su denominación, aparece en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El procedimiento de selección abreviada permite adelantar un proceso simplificado por las características del objeto por contratar, las circunstancias de la contratación, la cuantía o destinación del bien, obra o servicio.

Si bien conserva una estructura similar al proceso de licitación pública, la selección abreviada omite algunas etapas del mismo y reduce algunos términos. Un mecanismo simplificado que busca garantizar la eficiencia de la gestión contractual. Como causal para acudir a este procedimiento, la ley previó, entre otras, la declaratoria de desierta del proceso de licitación (art. 2.d Ley 1150 de 2007).

De manera que ese trámite, en esencia, es el mismo en cuanto al objeto a contratar y las reglas básicas del proceso de selección. Se trata simplemente, de hacer más corto el procedimiento para la escogencia del contratista. 22. El artículo 2.2.1.2.6.1.6. del Decreto 342 de 2019 estableció que ante la declaratoria de desierta de un proceso de contratación amparado por los documentos tipo, la entidad estatal que adelante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, deberá mantener las condiciones y requisitos de los documentos tipo.

El primer inciso del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, reglamentado en el decreto demandado, impone la obligación de utilizar documentos tipo para los «procesos de selección» en los contratos de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras.

El inciso primero de la norma se refiere, en general, a «procesos de selección» frente a una gran variedad de contratos que se relacionan con obras públicas. La interpretación literal del inciso primero de la norma (art. 27 CC) muestra que la obligatoriedad de los documentos tipo está impuesta por la clase de contrato y no referido a un proceso de selección específico.

La expresión «procesos de selección» de la norma, se refiere, por no estar excluidos expresamente del texto, a aquellos que para ese tipo de contratos puedan adelantarse por otro procedimiento distinto a la licitación, por ejemplo, el que regula la ley en caso de que sea declarada desierta. Además, la norma se refiere a consultorías en ingeniería de obras, que supone un proceso de selección de consultoría. La obligatoriedad de los documentos tipo, pues, no es exclusiva de la licitación pública.

En tal sentido, nada se opone a que, para garantizar la debida ejecución de la ley, en este caso el uso del documento tipo, la norma reglamentaria precise que, en estos contratos en los cuales es obligatorio su uso y la licitación pública sea desierta, deban tenerse en cuenta en el procedimiento de selección abreviada. Esta circunstancia encaja precisamente con la causal legal referida [núm. 21] según la cual una vez declarado desierto un proceso de licitación, podrá adelantarse la selección abreviada.

El Presidente de la República, en ejercicio de la facultad reglamentaria, está facilitando la ejecución del ordenamiento legal, pues, por una parte, hace prevalecer la obligatoriedad impuesta por el legislador de los documentos tipo en esos contratos específicos a que se refiere el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por otra, integra con ese propósito, las consecuencias de la declaratoria de desierta prevista en la ley. 23.

El inciso segundo del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 facultó al Gobierno Nacional para adoptar estos documentos, cuando lo considere necesario, en relación con «otros contratos o procesos de selección». En esta materia existe, entonces, un amplio margen de reglamentación por el Presidente de la República. Ese margen de amplitud le permite adoptar la aplicación de los documentos tipo en el proceso de selección abreviada, en las condiciones que defina por tener la competencia para la debida ejecución de la ley.

Como la obligación de aplicar los pliegos tipo en los eventos de selección abreviada por declaratoria de desierta de la licitación, contenida en el artículo 2.2.1.2.6.1.6. del Decreto 342 de 2019, no comporta un exceso en la facultad reglamentaria, sino que, por el contrario, se ajusta a la regulación del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y del artículo 2.d de la Ley 1150 de 2007, el cargo no prospera.

Cargo quinto: Extralimitación en la facultad reglamentaria al exigir requisitos adicionales a los documentos tipo para la adquisición de bienes o servicios ajenos a la obra pública. 24. El demandante afirma que el Presidente de la República se extralimitó en la potestad reglamentaria, en el artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 342 de 2019 al señalar unos parámetros adicionales relativos a la experiencia, distintos a los de los documentos tipo, para la adquisición de bienes o servicios ajenos a la obra pública, asunto que corresponde al legislador.

Sostiene que se violó el artículo 150 CN y se desvió el objeto del Decreto 342 de 2019. 25. El artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 342 de 2019 reglamentó los siguientes asuntos: por una parte, dispuso que en los eventos en los que el objeto del contrato incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, la entidad estatal deberá aplicar los documentos tipo y, por otra, ordenó que, si de manera excepcional, se requiere incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública, deberían tenerse en cuenta los siguientes parámetros: (i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública;

(ii) conservar los requisitos exigidos en los documentos tipo; (iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica; y (iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar. 26.

En cuanto al primer asunto, conviene resaltar que el decreto reglamentario no hizo más que insistir en la obligatoriedad, de origen legal, de los documentos tipo en los procesos de selección para los contratos enlistados en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, de manera que el Presidente de la República no excedió su facultad reglamentaria.

Además, en todo caso, se encuentra amparado por el inciso segundo de esa norma, que lo habilitó para hacerlos obligatorios en cualquier proceso de selección o contrato, según se explicó ya [núm. 22 y 23]. 27. Frente al segundo aspecto, los parámetros adicionales a los contenidos para los documentos tipo relativos a los contratos de obras públicas enlistados en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, están encaminados a reglamentar condiciones de experiencia, en caso de que se requieran, para la contratación del bien o servicio que, como parte del objeto del contrato, es ajeno a la obra pública.

Se trata, pues, de una serie de requisitos adicionales y prohibiciones relativas a la experiencia que la respectiva entidad pública deberá evaluar para abrir el proceso de selección, en el que incluya un bien o servicio adicional. En cuanto a la estructuración y organización del negocio jurídico, esto es, antes de la apertura del respectivo proceso de selección, el Estatuto de Contratación Pública contiene unos parámetros generales.

Estos tienen como fin encaminar la construcción del proceso de selección y garantizar la selección objetiva del contratista, mediante la elaboración de criterios de escogencia que garanticen la mejor oferta. Frente a la experiencia, que es el objeto de la reglamentación demandada, el estatuto de contratación tiene algunas reglas generales de suma importancia que encausan la construcción previa a la apertura del proceso de selección. El Estatuto de Contratación dispone que la experiencia es un requisito habilitante, esto es, que no otorga puntaje (art. 5.1 Ley 1150 de 2007).

El mismo estatuto deja a salvo la experiencia en el concurso de méritos, procedimiento de selección en el que resulta relevante para la escogencia del contratista (art. 2.3 y 5.4 Ley 1150 de 2007). También dispuso que la experiencia con particulares sería aceptada por las entidades públicas (parágrafo 5 artículo 5 Ley 1150 de 2007) y se refirió al RUP, en el que constará la información relacionada con los proponentes (art. 6 Ley 1150 de 2007).

Además, el Estatuto de Contratación impone como sanción la ineficacia de pleno derecho de aquellos requisitos que, por falta de objetividad, impiden la selección objetiva del contratista y que tiene efectos importantes sobre el tipo de experiencia que las entidades pueden exigir para ofertar (art. 24.5 Ley 80 de 1993). A estas normas, deben añadirse otras más generales que no tocan la experiencia directamente, pero que son reglas de conducta que las entidades públicas deben seguir y que impactan la elaboración de los requisitos de habilitación y selección, tales como las de transparencia (art. 24 Ley 80 de 1993), economía (art. 25 Ley 80 de 1993) y responsabilidad (art. 26 Ley 80 de 1993).

El Estatuto General de Contratación, pues, en manera alguna, detalla las actuaciones de la administración a efectos de la construcción del proceso de selección y de los requisitos de habilitación o selección. Tampoco regula en detalle, el tipo de experiencia, cómo se prueba, verifica ni certifica. Ello resulta congruente con su propósito de establecer unas reglas generales con base en las cuales las entidades públicas adelanten sus procesos contractuales.

Ello, en ciertos eventos exigirá la producción de un acto administrativo que haga real el enunciado abstracto de la ley para su cumplida ejecución, sin que por su puesto pueda alterar o modificar el contenido en el espíritu de la ley. La mayor precisión y detalle se limitaría al ámbito propio de reglamento (art. 189.11 CN). Como el artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 342 de 2019 reglamentó determinadas condiciones de experiencia para los contratos enlistados en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, en los cuales se adicione al objeto la adquisición de bienes o servicios no relacionados con la obra pública –para garantizar la obligatoriedad de los pliegos tipo–, y esas condiciones no son de reserva de ley –dado que en este asunto hay un amplio margen para el ejercicio de la potestad reglamentaria–, no hubo infracción a las normas superiores alegadas en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones, por los motivos expuestos en la parte considerativa.

SEGUNDO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala Aclaro voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE PT