Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: CINDY LORENA RINCÓN PALACIOS Demandados: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOYACÁ Y CASANARE Y OTROS Temas: Estabilidad laboral reforzada por embarazo de servidora nombrada en provisionalidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide las impugnaciones presentadas por Cindy Lorena Rincón Palacios, Germán Andrés Barón Bonilla y el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare contra la sentencia del 25 de abril de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Sexta de Decisión, que resolvió:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales fundamentales (sic) a la igualdad y estabilidad laboral reforzada de la señora CINDY LORENA RINCÓN PALACIOS, amenazados por la CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOYACÁ Y CASANARE, la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL y el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: ORDENAR a las accionadas, CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOYACÁ Y CASANARE y a la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL, por intermedio de sus Presidentes, o quienes hagan sus veces, y a la Titular del JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO, la suspensión del trámite de nombramiento en propiedad en el cargo de Asistente social grado 1 del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso, que ocupa la actora en provisionalidad, hasta que se cumplan las 18 semanas posteriores al parto, esto es, hasta el 2 de agosto del presente año, por las razones expuestas en precedencia TERCERO: ORDENAR a la Titular del JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO, que el siguiente día hábil, es decir, el 5 de agosto de 2024, reanude el trámite de nombramiento en propiedad del cargo de Asistente Social grado 01, en atención a la lista de elegibles contenida en el Acuerdo No. CSJBOYA23-146 del 2 de noviembre de 2023, y resuelva las solicitudes de traslado para el mismo cargo, incluido el recurso de reposición interpuesto por el vinculado Germán Andrés Barón Bonilla que, estaban pendientes por resolver, por las razones expuestas en precedencia. I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 21 de febrero de 20241, en ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, Cindy Lorena Rincón Palacios pidió la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y estabilidad laboral reforzada. A juicio de la actora, la vulneración se presenta con ocasión del trámite que se surte en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso para proveer 1 Índice 2 de Samai Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el empleo que ocupa en provisionalidad, con personas que integran la lista de elegibles conformada en el marco del concurso de méritos convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, a través del Acuerdo CSJBOYA17- 699 de 6 de octubre de 2017. 2.
Pretensiones La parte actora formuló, textualmente, las siguientes pretensiones: PRIMERA: Se declare que el Consejo Seccional de la Judicatura para Boyacá y Casanare; la Unidad de Administración de Carrera Judicial y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso, vulneraron y ponen en inminente peligro mis derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, igualdad, y con ellos a la salud, vida y dignidad humana, tanto míos como de mi hija por nacer.
SEGUNDA: Se tutelen mis derechos fundamentales señalados y los que el juez de tutela además encuentre vulnerados o en inminente peligro. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene la suspensión del trámite de nombramiento en propiedad del cargo de asistente social que actualmente desempeño, hasta que finalice la etapa de lactancia de mi hija por nacer. 3.
Hechos Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Mediante Resolución No. 5 del 21 de marzo de 2023 el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso le concedió por 2 años licencia no remunerada a la persona que ocupaba el cargo de asistente social, grado 1, en ese despacho judicial; y nombró en provisionalidad a Cindy Lorena Rincón Palacios como reemplazo de la mencionada señora.
Por medio de Resolución 11 del 4 de septiembre de 2023, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso aceptó la renuncia a la licencia no remunerada de titular en propiedad del empleo, toda vez que por conducto de Resolución 48 del 24 de agosto de 2023 el Tribunal Superior de Tunja autorizó su traslado al Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Tunja y mantuvo el nombramiento en provisionalidad de la tutelante, «hasta tanto [se] remita la lista de elegibles a efectos de proveer el cargo en propiedad».
Además, ordenó comunicar la vacante al Consejo y dispuso informar al Consejo Superior de la Judicatura sobre el estado de embarazo de la actora. A través de Resolución No. 2 del 9 de febrero de 2024, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso nombró en propiedad a Jenny Marcela González Vargas como asistente social, grado 1, quien integraba la respectiva lista de elegibles, designación que ella no aceptó. Contra ese acto administrativo el concursante Germán Andrés Barón Bonilla interpuso recurso de reposición. El trámite de selección de quienes integraban la correspondiente lista de elegibles fue suspendido el 8 de marzo de 2024 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, como medida provisional2, a lo que el despacho accionado dio cumplimiento, con Resolución 6 de 14 de marzo del año en curso, por lo que aún no se ha desatado el referido recurso.
Estando en curso la acción de tutela, con Resolución 7 de 1º de abril de 2024 el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso le concedió licencia de maternidad a la accionante, en el período comprendido entre el 30 de marzo y el 2 de agosto de 2024 (18 semanas). 2 Debe advertirse que la tutela fue conocida inicialmente por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, pero el 9 de abril de 2024 la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, declaró la nulidad de todo lo actuado y dispuso enviar el asunto constitucional al Tribunal Administrativo de Boyacá, porque era el competente para conocerlo, Corporación que el 16 de abril del año en curso decretó nuevamente la medida.
Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Fundamentos de la acción de tutela La tutelante aduce que tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional dado su embarazo3, situación que hace necesario mantenerla en el cargo que ocupa en provisionalidad en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, pues su desvinculación traería desprotección no solo a ella sino también a su familia. 5.
Intervenciones El Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso sostuvo que la designación de la tutelante como asistente social, grado 1, se produjo mientras se cumplía la licencia no remunerada otorgada a Edith Jazmina Correales Guio, sin embargo, sigue en el empleo en razón a su estado de gestación, circunstancia que impide atribuirle vulneración de sus derechos fundamentales.
Que la Corte Constitucional, en sentencia SU-70 de 2013, indicó que cuando una mujer embarazada ocupa un cargo en provisionalidad y a este aspira una persona que superó un concurso de méritos, la mujer gestante debe ser retirada y pagársele las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad. Sandra Milena Reyes Echeverría, quien integra la lista de elegibles conformada para proveer el cargo de asistente social, grado 1, en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, pidió negar el amparo deprecado, comoquiera que la provisión de ese empleo no genera que la tutelante quede desprotegida, pues el sistema integral de seguridad social asegura su protección y la del recién nacido.
Que deben adoptarse medidas encaminadas a garantizar el fuero de estabilidad laboral reforzada de la demandante y el principio constitucional del mérito, según el cual las plazas deben proveerse con personas que aprueben un procedimiento de selección, quienes priman sobre los provisionales. La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura adujo que carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la controversia planteada en la tutela de la referencia atañe únicamente al titular del Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, ya que como nominador es el encargado de adoptar las decisiones relacionadas con la provisión de los empleos de ese despacho, conforme a los artículos 103, 131 y 175 de la Ley 270 de 1996 y a los conceptos del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, emitidos dentro de los expedientes 11001-03-06-000-2021-00183-00 y 11001- 03-06-000-2021-00157-004.
Que la jurisprudencia ha señalado que si bien las servidoras públicas designadas en provisionalidad y en embarazo tienen una estabilidad laboral reforzada, esta prerrogativa debe ceder ante el principio del mérito, el cual impone la obligación de nombrar a las personas que superaron un concurso de méritos, de ahí que la demandante deba ser desvinculada.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare afirmó que no tiene legitimación en la causa por pasiva, porque la autoridad encargada de solucionar la tensión entre los derechos fundamentales involucrados en la controversia es el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, dado que es el nominador, y no puede intervenir en ese tipo de decisiones. 3 La tutela se presentó cuando la demandante aún no había dado a luz. 4 No señala la fecha en que fueron proferidos.
Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señala que no le fue informado el estado de embarazo de la actora y solo lo conoció hasta el 20 de febrero de 2024, cuando se le informó la existencia de este trámite constitucional.
Germán Andrés Barón Bonilla, aspirante a ocupar el empleo que desempeña la accionante, aseveró que la tutela de la referencia deviene en «improcedente», toda vez que ella debe ser desvinculada para que se designe a alguien de la respectiva lista de elegibles, por cuanto la Corte Constitucional ha indicado que priman los derechos de estos sobre los de los provisionales, en aras de salvaguardar el principio constitucional del mérito.
Los demás integrantes de la lista de elegibles conformada para proveer el cargo de asistente social, grado 1, en el marco del concurso de méritos convocado a través del Acuerdo CSJBOYA17-699 de 6 de octubre de 2017, guardaron silencio. 6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Sexta de Decisión, mediante sentencia de 25 de abril de 2024, (i) tuteló los derechos fundamentales a la igualdad y estabilidad laboral reforzada de la actora;
(ii) ordenó a las autoridades accionadas que suspendieran el trámite de nombramiento en propiedad del cargo de asistente social, grado 1, en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, hasta el 2 de agosto del año en curso (fecha en que se cumplen las 18 semanas siguientes al parto); y (iii) dispuso que el regente de este despacho judicial reanude esas actuaciones el 5 de agosto de 2024 (día hábil siguiente a la fecha en que termina la licencia de maternidad de la demandante).
Sostuvo que la acción de tutela es procedente para decidir el asunto debatido, habida cuenta de que están inmiscuidos derechos fundamentales de un sujeto de especial protección como lo es una mujer embarazada, escenario que habilita al juez constitucional a emitir una decisión de fondo. Que la jurisprudencia constitucional5 le otorga estabilidad laboral reforzada a la servidora pública nombrada en provisionalidad y en estado de embarazo, la cual impone la obligación de adoptar medidas orientadas a garantizar sus derechos fundamentales, dentro de las que se destacan la reubicación y, en caso de que no sea posible, ser la última removida, caso en el que procede al pago de la seguridad social.
Afirmó que se acreditó que al Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare se le comunicó el estado de embarazo de la actora, en consecuencia, adquirió estabilidad laboral reforzada, la cual fue desconocida al ofertarse el cargo que ocupaba, máxime cuando la Circular PSAC11-43 de 15 de noviembre de 2011, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, establece que priman los derechos de la embazada sobre los de los integrantes de la respectiva lista de elegibles.
Que si bien no se ha configurado una vulneración de las garantías superiores de la actora, porque disfruta de la licencia de maternidad que le concedió el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, a través de Resolución 7 del 1º de abril de 2024, es menester amparar sus garantías superiores ante la «amenaza latente en la que se encuentra».
Adujo que si bien la lista de elegibles integrada para proveer el empleo que ocupa la actora vence en junio de 2025, queda tiempo suficiente luego de la terminación de la licencia de maternidad que se le otorgó, para adelantar el trámite de provisión de la plaza con quienes superaron el concurso de méritos. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-70 de 2013.
Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, aunque la señora Sandra Milena Reyes Echeverría es madre cabeza de hogar, no acreditó que esté desempleada o no cuente con recursos para satisfacer las necesidades de su familia, lo que impide asumir que también está en una situación de vulnerabilidad manifiesta. 7.
Impugnaciones La demandante impugnó la anterior decisión, al considerar que la protección de la que es titular abarca los 6 meses siguientes al parto y no 18 semanas, por lo que debe modificarse la orden dada por el a quo. Germán Andrés Barón Bonilla también impugnó el fallo de primera instancia, con el argumento de que deben privilegiarse los derechos de las personas que superaron el respectivo concurso de méritos, por ende, el cargo que ocupa la accionante en provisionalidad ha de ser provisto por algún integrante de la correspondiente lista de elegibles, sin que ello involucre afectación de las garantías superiores de ella, ya que le asiste la prerrogativa de recibir el pago a la seguridad social por el tiempo de la licencia. El Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare impugnó la sentencia de 25 de abril de 2024, al estimar que no era factible ordenarle que suspenda la provisión del cargo del Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, dado que ello le compete únicamente al titular de ese despacho judicial, ya que sus funciones no conciernen a los actos administrativos de nombramiento.
Que aconteció en este asunto constitucional una carencia actual de objeto por hecho superado, comoquiera que a la demandante se le concedió licencia de maternidad, con lo que se salvaguardó su estabilidad laboral reforzada. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por Cindy Lorena Rincón Palacios para amparar sus derechos fundamentales a la igualdad y estabilidad laboral reforzada, que estima vulnerados con el trámite que se surte para proveer el cargo que ocupa en provisionalidad en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, con una persona que integre la lista de elegibles conformada en el marco del concurso de méritos convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, mediante Acuerdo CSJBOYA17-699 de 6 de octubre de 2017.
La Sala anticipa que la sentencia impugnada será confirmada, comoquiera que la acción de tutela resulta procedente para decidir asuntos concernientes a la estabilidad laboral reforzada y se hace necesario acceder al amparo deprecado, porque la actora tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional. No obstante, se modificará la parte resolutiva del fallo de primera instancia, para indicar que (i) el encargado de suspender el trámite adelantado para proveer el cargo que ocupa la demandante es el Juez Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso; y (ii) la suspensión de ese procedimiento tiene vigencia hasta el 30 de septiembre de 2024 (fecha en que culmina el periodo de lactancia exclusiva).
Para resolver, la Sala se referirá a: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) la subsidiariedad en los casos de estabilidad laboral reforzada; (iii) la desvinculación de servidores públicas en estado de embarazo nombradas en provisionalidad; y (vi) se analizará el caso concreto. Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 3.
La subsidiariedad de la tutela en casos relacionados con estabilidad laboral reforzada El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
Esto quiere decir que la subsidiariedad es un pilar fundamental que busca preservar la naturaleza excepcional de este mecanismo de protección de derechos fundamentales. La acción de tutela debe ser el último recurso, no el primero. La subsidiariedad de la acción de tutela tiene como objetivo principal resguardar la eficacia y efectividad de esta herramienta en situaciones en las cuales no exista otro recurso judicial disponible o, incluso en presencia de otros medios, se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable.
Este requisito busca, en última instancia, asegurar que la acción de tutela sea un mecanismo ágil y eficaz para la protección de derechos fundamentales en circunstancias excepcionales. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional6 ha señalado que el requisito de subsidiariedad debe aplicarse con menor rigor cuando la tutela concierne a sujetos de especial protección constitucional, pues exigirles que acudan a mecanismos judiciales ordinarios para obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales involucra una carga desproporcionada, por no compadecerse de su estado de vulnerabilidad.
Dentro de los casos en los que se debe flexibilizar la exigencia de procedibilidad de subsidiariedad, se encuentran los relacionados con el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad que cuentan con circunstancias particulares de vulnerabilidad, como las mujeres en estado de embarazo, las madres o padres cabezas de familia, los pre pensionados y los que padecen graves afecciones de salud, quienes en razón a su fragilidad tienen la condición de sujetos de especial protección constitucional.
En ese orden de ideas, la difícil situación en la que esos servidores se encuentran impone la necesidad de analizar sus controversias de manera expedita, por tanto, la acción de tutela resulta procedente para decidirlas, así el ordenamiento jurídico prevea otros mecanismos judiciales para tal propósito, dado que, se insiste, las circunstancias de vulnerabilidad de esas personas hacen impostergable en estudio por parte del juez y exigirles agotar otros mecanismos resulta desproporcionado. 6 Corte Constitucional, sentencia T-1 de 2021, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la procedencia de la tutela en asuntos en los que los servidores públicos en provisionalidad son mujeres en estado de embarazo, la Corte Constitucional7 ha indicado lo siguiente: […] la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y el carácter legal de las relaciones laborales implican, en principio, la improcedencia del amparo, pues los trabajadores tienen a su disposición acciones judiciales específicas para solicitar el restablecimiento de sus derechos cuando consideran que han sido despedidos.
No obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que en circunstancias especiales, como las que concurren en el caso del fuero de maternidad, las acciones ordinarias pueden resultar inidóneas e ineficaces para brindar un remedio integral, motivo por el cual la protección constitucional procede de manera definitiva. Así las cosas, la tutela resulta procedente cuando es promovida por un servidor público designado en provisionalidad, que tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, con la finalidad de evitar su desvinculación, en razón a su estado de vulnerabilidad. 4.
La desvinculación de servidores públicas en estado de embarazo nombradas en provisionalidad El artículo 43 de la Constitución Política prevé que la mujer «[d]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado», mandato que impone la obligación de adoptar medidas orientadas a evitar que sobre ella recaigan tratos discriminatorios con ocasión de su situación de gestación o lactancia, con lo que, dicho sea de paso, se salvaguarda el artículo 13 superior, que señala que «las personas […] gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo».
Dentro de las medidas que contempla el ordenamiento jurídico para proteger a la mujer gestante o lactante se encuentra la restricción de desvincularla laboralmente, pues cualquier terminación de la relación laboral en esos estados se presume discriminatoria, salvo que se evidencien circunstancias que acrediten que el retiro no está relacionado con el embarazo y la lactancia. Uno de los escenarios en los que la mujer en gestación o lactancia debe ser protegida es cuando tiene la condición de servidora pública nombrada en provisionalidad y el cargo que ocupa va a proveerse con una persona que superó un concurso de méritos.
En ese caso, la jurisprudencia ha señalado que es titular de una estabilidad laboral reforzaba que restringe, en principio, su remoción. En este punto debe advertirse que los servidores públicos designados en provisionalidad gozan de estabilidad laboral relativa, dado que su desvinculación debe ser motivada y solo procede en determinados casos, como cuando en los empleos que desempeñan sean nombradas personas que integran una lista de elegibles conformada en el marco de un concurso de méritos8.
No obstante, en los eventos en que los provisionales estén en circunstancias de debilidad manifiesta (por ser pre pensionados, hombres o mujeres cabezas de familia, embarazadas o padecer graves afección de salud) opera una estabilidad laboral reforzada, que impone la obligación al Estado de adoptar medidas para salvaguardar sus derechos.
Ahora bien, cuando la servidora pública designada en provisionalidad está en embarazo y el cargo que ocupa va a ser suplido con alguien de carrera administrativa, la jurisprudencia constitucional ha fijado una serie reglas que se deben observar con la finalidad de garantizar sus derechos fundamentales. En la sentencia SU-70 de 2013, la Corte Constitucional precisó que cuando la trabajadora gestante está embarazada las medidas de protección adecuadas (también denominadas 7 Corte Constitucional, sentencia SU-75 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 Corte Constitucional, sentencia T-63 de 2022, M. P. Alberto Rojas Ríos.
Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionadas positivas) son las de ordenar «el reintegro o el reconocimiento de las prestaciones de seguridad social cuando el reintegro no es posible».
En la sentencia SU-75 de 20189, la Corte Constitucional indicó que para que la trabajadora sea destinataria de estabilidad laboral reforzada por gestación o lactancia, debe probarse: (i) el vínculo laboral, (ii) el estado de embarazo o lactancia y (iii) el conocimiento del empleador de esa situación. Como medidas de protección el alto tribunal señaló que debía disponerse el reintegro y «cuando es improcedente el reintegro o la renovación, resulta viable la modalidad de protección consistente en reconocer las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral o el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad».
Por su parte, el Consejo Superior de la Judicatura emitió la Circular PSAC11-43 de 15 de noviembre de 2011, en la que estableció el «procedimiento a seguir frente a nombramientos en propiedad por concurso de méritos vs estabilidad laboral reforzada de servidoras judiciales vinculadas en provisionalidad y que se encuentran en estado de embarazo».
En ella se indicó que no considera excesivo ni desproporcionado mantener en el empleo a la persona sujeto de estabilidad laboral reforzada debido a la transitoriedad de la decisión, situación que permite a las personas que integran la lista de elegibles continuar el procedimiento que garantice el acceso a la carrera judicial, luego de superada la situación de embarazo y lactancia. 5.
Análisis del caso concreto. 5.1 Procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala evidencia que la demandante, mediante Resolución 5 de 21 de marzo de 2023, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de asistente social, grado 1, del Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, y al momento de presentar la acción de tutela de la referencia (21 de febrero de 2024) estaba en embarazo.
En ese orden de ideas, la Sala constata que la actora tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional en razón al fuero de maternidad del que es titular, circunstancia por la que la acción de tutela de la referencia resulta procedente para decidir de fondo la controversia, pues aunque ella tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativo con la finalidad de enjuiciar los actos administrativos que dispongan su retiro y el nombramiento de su reemplazo, ello no se compadece con el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional10 en casos análogos.
Además, la situación fáctica debatida en este asunto constitucional hace imperioso adoptar una pronta decisión, toda vez que están en vilo tanto las garantías superiores de la demandante como de las personas que superaron el respectivo concurso de méritos y que aspiran a ocupar el cargo que ella desempeña, lo que solo se logra en esta instancia judicial.
Así las cosas, se evidencia que el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela de la referencia se satisface, motivo por el cual la Sala se adentrará en el estudio del fondo de lo debatido. 5.2 Estudio de fondo La Sala procederá a establecer si se cumplen los presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para que sea dable adoptar medidas de protección efectivas en casos en los que se discute la trasgresión de derechos fundamentales de 9 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-75 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleadas con estabilidad laboral reforzada por embarazo o lactancia, a saber; (i) el vínculo laboral, (ii) la situación de gravidez o lactancia y (iii) el conocimiento del empleador sobre estas situaciones.
La Sala evidencia que, por medio de Resolución 5 del 21 de marzo de 2023, el titular del Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso nombró en provisionalidad a la demandante en el cargo de asistente social, grado 1, en reemplazo de Edith Jazmina Correales Guio, a quien se le otorgó licencia no remunerada por 2 años.
A este asunto constitucional también se allegó la Resolución 11 del 4 de septiembre de 2023, con la que el mencionado despacho judicial (i) aceptó la renuncia de la señora Corrales Guio a la licencia no remunerada; (ii) mantuvo el nombramiento de la actora «hasta tanto [se] remita la lista de elegibles a efectos de proveer el cargo en propiedad»; y (iii) ordenó comunicar su estado de embarazo al Consejo Superior de la Judicatura.
De acuerdo con los anteriores documentos, la Sala encuentra acreditados los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional para que proceda la adopción de medidas urgentes a favor de la actora, pues demuestran que (i) fue nombrada en provisionalidad, (ii) estaba en embarazo y (iii) su nominador sabía de ese estado, pues hizo expresa referencia a este en la Resolución 11 de 4 de septiembre de 2023.
Ahora bien, con la finalidad de determinar cuáles medidas de protección a favor de la actora deben adoptarse en este trámite constitucional, es necesario advertir que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso le concedió licencia de maternidad, a través de Resolución 7 del 1º de abril de 2024, en el lapso comprendido entre el 30 de marzo y el 2 de agosto del año en curso, de manera que aún no ha acontecido su desvinculación de la Rama Judicial.
En ese orden de ideas, en este caso no es factible aplicar la regla jurisprudencial según la cual debe ordenarse el reintegro de la trabajadora embarazada «o el reconocimiento de las prestaciones de seguridad social cuando el reintegro no es posible», circunstancia por la que no es dable reconocerle el pago de las correspondientes prestaciones para que sea retirada, como lo sugiere Germán Andrés Barón Bonilla, pues esa es una medida solo procede cuando ya aconteció la desvinculación. La situación fáctica particular de este asunto constitucional le concede al juez un margen de maniobrabilidad al momento de determinar cuáles medidas son las más adecuadas para decidir la controversia, es decir, de adoptar las órdenes que garanticen de mejor manera tanto los derechos fundamentales de la demandante como de quienes aspiran a ocupar en propiedad el cargo que ella desempeña. En virtud de lo anterior, se estima pertinente acudir a la Circular PSAC11-43 de 15 de noviembre de 2011, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura que, como se vio, permite que dada la transitoriedad de la situación de estabilidad laboral reforzada que nace con ocasión al embarazo y la lactancia, se mantenga en el empleo al sujeto de especial protección constitucional hasta tanto se supere esa situación para luego continuar con el procedimiento de designación del empleo en propiedad en atención al concurso de méritos.
Bajo la anterior premisa, la Sala considera conveniente, como lo hizo el a quo, suspender el trámite de provisión del cargo de asistente social, grado 1, en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, hasta que se terminen los seis meses de lactancia que incluyen el periodo de licencia de maternidad que le fue concedida a la accionante por conducto de la Resolución 7 del 1º de abril de 2024.
Cabe advertir que con la anterior medida no se está desconocimiento el principio constitucional del mérito ni el derecho que les asiste a las personas que integran de Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la respectiva lista de elegibles de ocupar el empleo, dado que es temporal, de manera que una vez culmine la licencia de maternidad de la demandante, se reactivará la selección por parte del titular del Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso.
Es de resaltar que la mencionada lista tiene una vigencia de 4 años, conforme a lo señalado en el Acuerdo CSJBOYA17-699 de 6 de octubre de 2017, y fue conformada por conducto de la Resolución CSJBOYR21-302 de 4 de junio de 2021, por ende, pierde vigencia hasta el 4 de junio de 2025, de manera que aún existe un plazo considerable para que dicho Juzgado finalice el trámite de provisión en propiedad del cargo de asistente social, grado 1.
Asimismo, debe señalarse que los aspirantes a ese empleo que acudieron a este asunto constitucional no allegaron pruebas de que estén en una situación de vulnerabilidad manifiesta que haga impostergable el estudio de la aludida designación, y aunque la señora Sandra Milena Reyes Echevarría dice ser madre cabeza de hogar, no se demostró que esté en una circunstancia de amenaza que haga necesario afectar la estabilidad laboral reforzada de la accionante.
Ahora bien, la demandante en la impugnación pide que se amplíe a 6 meses el término dado para iniciar el trámite de selección en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, frente a lo cual la Sala estima que le asiste razón, habida cuenta de que si bien el artículo 1º11 de la Ley 1822 de 2017 prevé que la licencia de maternidad comprende 18 semanas, el numeral 1 del artículo 23812 del Código Sustantivo del Trabajo señala que la lactancia abarca los primeros 6 meses de vida del recién nacido, período al que se extiende la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional13.
En ese orden de ideas, se impone modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que la suspensión del trámite para proveer el cargo de asistente social, grado 1, en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso tiene vigencia hasta el 30 de septiembre de 2024. Por otra parte, el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare advierte que el a quo se equivocó al ordenarle que suspendiera las diligencias de nombramiento en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso hasta que venciera la licencia, dado que ello es algo que le compete al titular de ese despacho judicial.
La Sala estima que es el Juez Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso el encargado de designar a quien ocupara en propiedad el empleo de asistente social, grado 1, en virtud de los artículos 13114 y 17515 de la Ley 270 de 1996, por consiguiente, no hay lugar a emitir una orden al Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare en ese sentido, por lo que se modificará la parte resolutiva de la sentencia impugnada, para indicar que es el aludido Juez el encargado de suspender la provisión del cargo. 11 «Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia». 12 «El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad […]». 13 Sentencia T-119 de 2023, M. P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 14 «Las autoridades nominadoras de la Rama Judicial, son: […] 8.
Para los cargos de los Juzgados: El respectivo Juez». 15 «Corresponde a las Corporaciones Judiciales y a los Jueces de la República con relación a la administración de la Carrera Judicial, cumplir las siguientes funciones: 1. Designar a los funcionarios y empleados cuyos nombramientos les corresponda de conformidad con la ley y el reglamento […]».
Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala (i) confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto al amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y estabilidad laboral reforzada de la demandante y la orden de suspender el trámite surtido para la provisión del cargo de asistente social, grado 1; y (ii) modificará los ordinales segundo y tercero de la parte decisoria de esa providencia, para indicar que la aludida suspensión tiene vigencia hasta el 30 de septiembre de 2024 y la aludida orden compete únicamente al Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso.
Lo anterior es suficiente para que la Sala confirme la decisión de primera instancia que accedió al amparo deprecado, y la modifique en cuanto a la vigencia de la suspensión del referido trámite de selección y a la autoridad encargada de cumplir esa orden. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA 1. Modificar los ordinales 2º y 3º de la parte decisoria del fallo impugnado, los cuales quedarán así: Segundo: Ordenar al JUEZ PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO que suspenda las diligencias que surte para la provisión del cargo de asistente social, grado 1, en el despacho que regenta, hasta el 30 de septiembre de 2024, fecha en que se cumplen los 6 meses de que trata el numeral 1 del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo.
Tercero: Ordenar al titular del JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO, que el 1º de octubre de 2024 reanude el trámite de nombramiento en propiedad del cargo de asistente social, grado 01, de ese despacho judicial. 2. Confirmar en lo demás la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.
Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 5. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Aclaro voto (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN