Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: ROBERTO CARLOS DAZA CUELLO Demandado: ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE – SENADOR (2022-2026) Temas: Estudio de admisión de la demanda y procedencia de la solicitud de suspensión provisional – doble militancia política – miembro de corporación pública – expulsión. AUTO La Sala procede a pronunciarse sobre la admisión de la demanda de nulidad electoral, con solicitud de suspensión provisional, presentada por Roberto Carlos Daza Cuello contra el acto mediante el cual se declaró la elección de Roy Leonardo Barreras Montealegre, como senador de la República (2022- 2026).

I.

ANTECEDENTES. 1. La demanda. El demandante, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, solicitó1: PRIMERA: Que se declare, la nulidad parcial de la Resolución No E-3332 de julio 19 de 2022, expedida por el Consejo Nacional Electoral Sala Plena, únicamente en cuanto declara la elección de ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE, identificado con cédula de ciudadanía (…), como SENADOR DE LA REPUBLICA (sic) DE COLOMBIA por la circunscripción Nacional (sic), 1Demanda presentada el 2 de agosto de 2022.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para el período2022 – 2026, por la agrupación política de Coalición Pacto Histórico Colombia Puede.

SEGUNDA: Cancélese la credencial que acredita a ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE, SENADOR DE LA REPUBLICA (sic) DE COLOMBIA por la circunscripción Nacional, período2022 – 2026. TERCERA: Que se oficie a la Mesa Directiva del senado de la Republica (sic) de Colombia, al Consejo Nacional Electoral y demás entidades, para lo de su cargo, en especial el llamamiento a ocupar dicha dignidad a quien sigue en orden de lista dentro de la agrupación política a la cual le pertenece la respectiva curul. 2.

Hechos. La parte actora fundamenta su demanda en los hechos que se sintetizan a continuación: Sostiene que mediante la Resolución 1596 del 19 de julio de 2018 el Consejo Nacional Electoral declaró la elección de los senadores de la República para el período 2018-2022, entre ellos, a Roy Leonardo Barreras Montealegre por el partido por la Gente, Partido de la U. Aduce que el partido de la U surtió “unos inusitados, suspicaces, dudosos y celeros (sic) o exprés procesos disciplinarios”, cuyo resultado fueron las resoluciones del 9 y 13 de septiembre (sin especificar el año) con las que se expulsaron a los senadores Roy Leonardo Barreras Montealegre y Armando Benedetti Villaneda de ese partido.

Afirma que a los dos meses de la expulsión del partido de la U se anunció en los medios de comunicación que el partido Alianza Democrática Afrocolombiana (hoy amplia) ADA dio su aval al senador Roy Barreras para su candidatura presidencial. Indica que el 13 de diciembre de 2021, el demandado se inscribió como candidato para el Senado de la República para el período 2022-2026 avalado por el partido Alianza Democrática Amplia – ADA, que hace parte de la colación Pacto Histórico Colombia Puede.

Puso de presente que Roy Barreras no renunció a su curul de senador en el período 2018-2022 y ejerció ese cargo desde el 20 de julio de 2018 hasta el 19 de julio de 2022. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señala que el demandado para poder ser candidato del partido ADA debió renunciar a su curul con doce meses de anticipación a la fecha de las inscripciones para Congreso, esto es, antes del 14 de marzo de 2020, lo que no ocurrió, sin que en este caso se esté en presencia de las excepciones consagradas a la doble militancia, esto es, la desaparición o liquidación de la agrupación política.

Precisa que la expulsión del partido es un acto de carácter particular de la agrupación y no está consagrada como excepción a la figura de la doble militancia política, entender lo contrario implicaría que “se abre una ventana para que los partidos pacten con sus miembros la salida bajo el ropaje de procesos disciplinarios y el principio de seguridad jurídica, se vería afectado con conductas de esta índole”. 3.

La solicitud de suspensión provisional. Según lo expuesto en el concepto de violación de la demanda y en la medida cautelar2, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, lo cual, se sustenta en los siguientes razonamientos: Señaló que con el acto de elección del demandado se incurrió en la causal genérica de anulación correspondiente a la infracción de las normas en que debería fundarse, al desconocerse el contenido del inciso final del artículo 107 de la Constitución Política y el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011.

Argumentó que con el fin de fortalecer los partidos y movimientos políticos y garantizar la disciplina de los mismos, el legislador introdujo la figura de la doble militancia política, incluyendo las causales y modalidades en las que se configura y sus consecuencias jurídicas. Precisa que el presente asunto se enmarca en el siguiente postulado: Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. 2 En la que se remite expresamente a las normas violadas y el concepto de la violación de la demanda.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior por cuanto Roy Leonardo Barreras Montealegre, fue inscrito y elegido senador de la República para el período2018 – 2022, por el partido Unión por la Gente (Partido de la U) y se presentó a la siguiente elección por un partido distinto, esto es, por Alianza Democrática Amplia “ADA”, que hace parte de la coalición Pacto Histórico Colombia Puede, con lo cual incumplió el deber de renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de las inscripciones.

Señala que el demandado tenía el deber de pertenecer al partido independientemente de que renunciara, fuera suspendido o expulsado del mismo, pues las normas no consagran ninguna excepción y, adicionalmente, las decisiones internas de los partidos no pueden desconocer las normas superiores, pues, en su concepto: “una sanción interna de un partido político, no puede servir de fundamento para premiar a un militante indisciplinado, puesto que reinaría la inseguridad jurídica, pactando expulsiones para quedar en libertad de inscribirse por otro partido político distinto y mantener la curul sin dar cumplimiento al deber de renunciar y entonces la indisciplina partidista pasaría de ser un castigo a un premio, y de paso convertir la constitución en rey de burlas”. 4.

Traslado de la medida cautelar. Por auto del 5 de agosto de 2022, se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar al demandado, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral, al representante del partido político Alianza Democrática Amplia – ADA, al representante del partido político Unión por la Gente Partido de la U, al representante de la Coalición Pacto Histórico y a la agente del Ministerio Público, por el término común de cinco (5) días.

Dicho término corrió del 11 al 18 de agosto de 2022, se pronunciaron el demandado, el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Ministerio Público, para lo cual expusieron los siguientes argumentos: 4.1. Roy Leonardo Barreras Montealegre (demandado). El accionado, por medio de apoderado en primer lugar, puso de presente la posibilidad que le asistía de aportar pruebas en el traslado de la medida cautelar.

Luego se refirió a la improcedencia de la misma en el presente caso, Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porque no se configuran los presupuestos legales para su decreto, comoquiera que no se desarrollan los conceptos de garantía provisional del objeto del proceso, ni se explicó cuál es el riesgo de inejecución de la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda, a las que, por demás, se opuso.

Agregó que dicha sustentación se limitó a afirmar que se violaba la ley sin explicaciones adicionales, lo que, en su parecer, equivale a que no se hubiera solicitado la medida cautelar. Señaló que la causal alegada por el actor es “sustancialmente fáctica”, lo que implica que para su comprobación no basta la confrontación entre el acto y la ley, sino que requiere una valoración probatoria en esta fase inicial del proceso, con lo cual se “impide el derecho de defensa (…) materializado en la contradicción probatoria”, que no se ha surtido en el sub judice, por lo cual, considera que se hace necesario esperar al debate probatorio.

Aunado a lo anterior, manifestó que se debían tener en cuenta los principios pro hominum, pro electoratem y pro sufragium, y que el acto electoral contiene la voluntad popular, por lo que acceder a la suspensión provisional del mismo implicaría desconocerla y, en su lugar, dar paso a la voluntad del demandante, máxime cuando las pruebas aportadas no evidencian la conducta endilgada al demandado.

Luego de esbozar el concepto y modalidades de la figura de la doble militancia política manifestó que la situación del demandado no se enmarca en ella, comoquiera que, el artículo 2 (inciso 2) de la Ley 1475 de 2011 está dirigido contra quien, siendo miembro de un partido político, se presenta a la siguiente elección por un partido o movimiento político diferente, supuesto en el que no se enmarca el caso del señor Roy Barreras.

Explicó que cuando el señor Roy Barreras Montealegre presentó su candidatura para el Senado de la República para el período constitucional 2022-2026 no era miembro de ningún partido político, ya que, el Consejo Nacional Disciplinario y de Control Ético del Partido de la U lo expulsó de sus filas, el 9 de octubre de 2020, así al no hacer parte de aquél, no podía incurrir en doble militancia política.

Precisó que la expulsión del partido es un supuesto que no está previsto en la norma en la que se sustenta la doble militancia. En su concepto, se debe tener Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en cuenta que el inciso segundo del artículo segundo de la Ley 1475 de 2011 está dirigido a los candidatos que resulten electos por un partido o movimiento político quienes tienen el deber de mantener su militancia, es decir, no pueden renunciar a aquel que le haya dado el aval, mientras ocupen la curul correspondiente.

Ahora, si esos candidatos electos deciden participar en la siguiente elección por un partido diferente, deben renunciar doce meses antes del primer día de inscripciones. Al continuar con la interpretación de la norma, consideró que por la palabra “y”3 se debía entender en conjunción con la frase anterior, de lo que concluye que “el deber de renunciar a la curul lo tienen quienes fueron electos por un partido o movimiento político y renuncian a su militancia en él para postularse por otra organización”.

Por lo anterior, consideró que el accionado no vulneró tal prohibición pues no renunció a la militancia en el partido de la U, sino que fue expulsado de este, circunstancia que no se enmarca en el supuesto de la norma que se aduce vulnerada. Agregó que desde su expulsión del partido de la U dejó de ser parte de él y de representarlo. Ahora, la Ley 974 de 2005, Régimen de Bancadas, no prevé que por la expulsión de un partido político se pierda la curul, es decir que, a pesar de la decisión del partido de la U, el señor Roy Barreras podía continuar en su curul sin que le fuera exigible la renuncia a la misma, a pesar de no pertenecer a algún partido.

Puntualizó que la interpretación de exigir la renuncia a la curul 12 meses antes de la inscripción en los eventos en que un congresista es expulsado de su partido y quiera presentarse por otro, resultaría inconstitucional (vulneración de los artículos 40 y 107 de la Constitución) e “inconvencional” (artículo 23 de la Convención América sobre Derechos Humanos) porque implica una interpretación extensiva de las causales de nulidad previstas en el artículo 275 de la Ley 1473 de 2011.

Finalmente, solicitó que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad del numeral 8 del artículo 275 del CPACA por ser contrario al artículo 107 3 “Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la |siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones” (se resalta).

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional y 2 de la Ley 1475 de 2011, dispositivos que previeron la figura de la doble militancia política, pero no establecieron como consecuencia a su vulneración la nulidad de la elección, sino que sería sancionada por medio de las decisiones disciplinarias internas de los partidos o con la revocatoria de la inscripción decretada por el Consejo Nacional Electoral.

Sumado a ello, la doble militancia afecta el núcleo esencial del derecho fundamental a ocupar cargos públicos, razón por la cual esa causal de nulidad debió adoptarse mediante una ley estatutaria. Puso de presente que la Corte Constitucional mediante sentencia C-334 de 2014 estudió la constitucionalidad del numeral 8 del artículo 275 del CPACA; sin embargo, dicho control no versó sobre los puntos que ahora se someten a consideración. Con fundamento en todo lo anterior, solicitó se denegara la medida cautelar deprecada. 4.2.

Consejo Nacional Electoral. El Consejo Nacional Electoral, por intermedio de apoderado, señaló que esa autoridad conoció de la solicitud de revocatoria del acto de inscripción y estimó que no se configuraban los presupuestos de doble militancia de los miembros de corporaciones públicas, dado que “no fue su decisión [del demandado] aspirar por un partido distinto por el que resultó elegido en el año 2018”.

Agregó, que por la sanción impuesta al señor Roy Barreras por el Partido de la U, la única forma de acceder a cargos de elección popular era hacerlo por un partido diferente al que lo avaló en las contiendas del año 2018. En punto a la medida cautelar indicó que no se advertían derechos subjetivos en riesgo, ni una situación de perjuicio irremediable que ameritara el decreto de la misma, por lo que era necesario que se adelantara el proceso ante la divergencia en la interpretación de las normas. 4.3.

Registraduría Nacional del Estado Civil. Mediante apoderado judicial, resaltó que esa entidad como miembro de la organización electoral pudo participar en el certamen electoral como secretario de la Comisión Escrutadora; pero, sus funciones constitucionales y legales se Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co refieren más a la imparcialidad, objetividad y técnica en la preparación de las elecciones.

Adicionalmente, señaló que según la jurisprudencia de esta Sección la Registraduría Nacional del Estado Civil no es sujeto procesal en este medio de control, por lo que indicó que al no ser accionada “mal se haría al presentar oposición o respaldo a la medida cautelar pretendida por el accionante sobre causales de carácter subjetivo que se predican de las calidades o requisitos para ser candidato” ya que “no existe interés alguno en las resultas de este control jurisdiccional”. 4.4.

Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público, luego de exponer las generalidades de la medida de suspensión provisional y de la figura de doble militancia, consideró que si bien en la demanda se indica que el señor Roy Barreras fue expulsado del partido de la U el 9 de octubre de 2020, lo cierto es que ello no ha sido probado hasta este momento procesal.

Tampoco se acreditó la fecha de afiliación al partido Alianza Democrática Ampliada. En consecuencia, consideró que para este momento procesal se encontraban por definir varios aspectos, como: “(i) si el Senador ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE fue expulsado del partido de la U; (ii) la consideración sobre pertenecer de manera autónoma o no a una colectividad política diferente; y, (iii) si siendo expulsado de una corporación política por la cual fue elegido, le obligaba, per se, a renunciar 12 meses antes de las inscripciones para presentarse al nuevo escenario electoral por otro cuerpo político”.

En esa misma línea manifestó que eran varios los puntos que debían ser ventilados en el proceso antes de definir los efectos del acto demandado, para concluir que lo expuesto hasta este momento procesal no tenía la contundencia necesaria que evidencie la vulneración del ordenamiento jurídico, por lo cual solicitó que se negara la medida cautelar.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto que declaró la elección de Roy Leonardo Barreras Montealegre, como senador de la República (2022-2026), con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1254 (numeral 2°, literal f), 277 (inciso final) y 149 (numeral 3°)5 del CPACA, y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 -Reglamento del Consejo de Estado-. 2.

Estudio sobre la admisión de la demanda. 2.1. En relación con el cumplimiento de los requisitos formales consagrados en los artículos 162 – modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021 – y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, encuentra la Sala que la demanda se ajusta a las exigencias establecidas, comoquiera que: (i) se designaron debidamente las partes y sus representantes;

(ii) se expresó con precisión y claridad lo pretendido; (iii) se determinaron los hechos y omisiones que sustentan las pretensiones; (iv) se explicaron los fundamentos de derecho y su concepto de violación, (v) se aportaron las pruebas documentales en poder de la parte actora; (vi) se indicó el lugar y dirección de notificaciones de las partes y (vii) se acompañó la demanda con los anexos correspondientes.

Ahora bien, resulta oportuno precisar que algunos de estos aspectos de forma fueron modificados por el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 20206, dictado en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, para una 4 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 5 “ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021.

El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley”. 6 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigencia de dos años, al establecer en el artículo 6º, algunas cargas procesales adicionales: (i) indicar el canal digital donde deben ser notificadas las partes, representantes y apoderados, testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso7;

(ii) presentar la demanda en forma de mensaje de datos enviado a la dirección de correo electrónico de la sede judicial correspondiente, incluyendo los anexos debidamente digitalizados, según como se encuentren enunciados y enumerados en su cuerpo; y (iii) enviar a la dirección de correo electrónico de la parte demandada copia de los escritos de demanda – con sus anexos y de forma simultánea con la radicación virtual del escrito inicial – y de subsanación, según sea el caso, excepto cuando se soliciten medidas cautelares o se desconozca el canal digital donde los demandados recibirán notificaciones; en esta última hipótesis se debe acreditar su envío físico.

Por último, vale la pena precisar, que la norma en mención despoja al demandante de la obligación de aportar copia física o electrónica del libelo inicial y sus anexos para el archivo del juzgado o para el traslado, lo que varía el alcance del artículo 166 numeral 5º del CPACA8. Estas modificaciones relacionadas con la demanda en forma, fueron incorporadas, con carácter permanente, en la Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción”, en cuyo artículo 35, modificó y adicionó el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, reproduciendo, prácticamente, estos aspectos, así: 7 El artículo 6º que contiene esta exigencia fue declarado exequible de manera condicionada, en el entendido de que en el evento en que el demandante desconozca la dirección electrónica de los peritos, testigos o cualquier tercero que deba ser citado al proceso, podrá indicarlo así en la demanda sin que ello implique su inadmisión (Sentencia C-420 de 2020, Corte Constitucional).

De igual manera, esta exigencia fue consagrada con carácter permanente en el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, solo para las partes y el apoderado. 8 “ARTÍCULO 166. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse: (…) 5. Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público”. Además, esta disposición, ósea la contenida en el artículo 6 del Decreto 806, fue incorporada con carácter permanente la legislación procesal en el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 35. Modifíquese el numeral 7 y adiciónese un numeral al artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: 7.

El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital. 8. El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.

Del mismo modo debe proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.

En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado”. En cuanto al cumplimiento de la exigencia contemplada en el numeral 8º anterior, se tiene que el demandante, en el presente caso, no tenía la obligación de asumir esta carga procesal al haber solicitado la adopción de medidas cautelares. 2.2.

Frente al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se advierte que, tratándose de actos de elección, si esta se declara en audiencia pública, aquel debe contarse a partir del día siguiente, en los demás casos de elección, se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación. En el presente caso, se puede verificar que la demanda fue interpuesta en tiempo, pues, contando el término de caducidad desde el día siguiente a la declaratoria de la elección, la cual se produjo el 19 de julio de 2022 - tal como se advierte de la Resolución E-3332 expedida por el Consejo Nacional Electoral y el Formulario E26SEN, se tiene que el plazo previsto para incoarla vencía el 1º de septiembre de 2022 y el medio de control de nulidad electoral fue interpuesto el 2 de agosto del presente año. 2.3.

En relación con el extremo pasivo de la litis, vale la pena precisar que, en materia electoral, la legitimación en la causa por pasiva se predica de la persona que resultó elegida o nombrada, quien, como titular del derecho subjetivo representado en el acto de nombramiento o elección, cuya validez se Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co controvierte, le compete la defensa de la legalidad del mismo.

En el presente caso, se indicó que la parte demandada es Roy Leonardo Barreras Montealegre, a quien se tendrá como tal, en esta causa judicial. Lo anterior, sin perjuicio de la vinculación que se hará a la autoridad que intervino en la adopción del acto acusado, esto es, al Consejo Nacional Electoral, que debe concurrir a este proceso, por mandado expreso del artículo 277, numeral 2º del CPACA y podrá actuar en defensa de la legalidad del acto administrativo acusado. 3.

La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad.

En este amplio catálogo se contempló en el artículo 230, numeral 3º9, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que, no solo se tiene el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino también a que el objeto del litigio se proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: 9 Ley 1437 de 2011. “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” Sobre el particular, esta Corporación ha destacado que la actual regulación de la medida, no exige la “manifiesta infracción” de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 201910, sobre el particular indicó: “30. Al respecto, la doctrina ha destacado11 que, con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata”. 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. 11 Nota del original: “BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem12.

Así mismo, aunque este presupuesto puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibid., existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ib., norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida13. 4.

Caso concreto. 4.1. Satisfacción de requisitos legales. En primer lugar, la Sala considera que la petición de medida cautelar satisface los requisitos legales para su estudio, pues está contenida tanto en el cuerpo de la demanda, como en escrito aparte, en donde se indicaron los motivos por los que se habrían infringido las normas señaladas como vulneradas, como se reseñó en los antecedentes de esta providencia. 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). 13 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, de conformidad con el artículo 231 del CPACA cuando lo que se pretende es la nulidad de un acto administrativo, la suspensión procede cuando se demuestre que el acto electoral viola las normas invocadas al confrontarlo con ellas o con el estudio de las pruebas allegadas.

Debe tenerse en cuenta, que en los demás casos, es decir, cuando se solicite otra medida, se requiere, entre otros “que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”, evento en el que no se puede encuadrar el sub judice por tratarse de una medida cautelar de suspensión provisional.14 Ahora, es preciso reiterar15 que dentro del objeto del medio de control de nulidad electoral se encuentran los actos de elección por voto popular, cuya finalidad “no es otro que asegurar el respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora de las autoridades públicas”16, así mismo se ha considerado que “la teleología del proceso de nulidad electoral se identifica con la vigencia del orden jurídico, la pureza del sufragio y el respeto de la voluntad del elector”17, es decir, que cuando se habla de proteger el objeto del proceso, en el medio de control electoral se refiere al control abstracto de la legalidad, de modo que si se advierte la vulneración del mismo con el acto demandado en la etapa primigenia del estudio de la medida cautelar, lo procedente es el decreto de la suspensión provisional de sus efectos, en consecuencia se concluye.

Precisado lo anterior, la Sala abordará los argumentos expuestos para determinar si procede la medida de suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 4.2. Marco normativo y jurisprudencial de la prohibición de doble militancia, no configuración en el sub examine. La prohibición de doble militancia fue establecida en el artículo 107 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2009, el cual señaló que “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica”. 14 Al respecto ver, entre otros: Auto del 16 de junio del 2022, expediente 11001-03-28-000-2022-00036-00 y auto del 25 de agosto de 2022, expediente: 11001-03-28-000-2022-00159-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 28 de julio de 2022, expediente 11001-03-28-000-2022- 00022-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 16 Consejo de estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de abril de 2021, expediente 52001-23-33-000- 2020-00017-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 17 Ibídem.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el inciso final, la norma agregó que “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”.

Dicha preceptiva debe entenderse en concordancia con la regulación prevista en la Ley 1475 de 2011, por la cual fueron adoptadas reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos y de los procesos electorales, cuyo artículo 2º dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 2o. PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.

La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos. Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.

El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción […]”. (Negrillas fuera del texto). Entonces es claro que quien haya sido elegido por un partido y decida presentarse a la siguiente elección por otra colectividad política, deberá renunciar a la curul, al menos, doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

Advierte la Sala que la modalidad específica de doble militancia política Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imputada por el demandante al senador Roy Barreras es la descrita en el inciso final del artículo 107 de la Constitución Política y el aparte final del inciso 2º del artículo 2º de la Ley Estatutaria 1475 de 2011.

Así las cosas, se señala que siendo senador para el período 2018-2022 por el partido de la U, no renunció a su curul para presentarse como candidato al Senado en el siguiente cuatrienio (2022-2026) por el partido Alianza Democrática Amplia – ADA, que hace parte de la colación Pacto Histórico Colombia Puede, con lo cual, en concepto del actor, se incurrió en doble militancia política, comoquiera que el hecho de haber sido expulsado del partido de la U, en nada cambia la prohibición, porque ello equivaldría a dejar en manos de los partidos y movimientos políticos un desconocimiento de la Constitución. Por su parte, el demandado indicó que como consecuencia de la expulsión del partido de la U, el señor Roy Barreras Montealegre no pertenecía a ningún partido desde ese hecho desvinculante, por lo cual no podía incurrir en la prohibición de la doble militancia. La Sala encuentra acreditado que con la Resolución 1596 de 2018 se declaró elegido para el Senado de la República, periodo 2018-2022, al señor Roy Leonardo Barreras Montealegre por el partido Social de Unidad Nacional, partido de la U. De conformidad con los Formularios E-6SN del 14 de diciembre de 2021 y E- 8SN del 21 de diciembre de 2021, se evidencia que Roy Barreras fue inscrito como candidato para el Senado de la República por la coalición Pacto Histórico, quien, según el acuerdo de coalición, fue avalado por el movimiento Alianza Democrática Amplia – ADA.

También se demostró con la Resolución E-3332 de 2022 que el demandado fue elegido como senador de la República para el período 2022-2026 por el Pacto Histórico. De lo anterior, es evidente que el demandado fue electo senador para el período 2018-2022 por el partido de la U y que ahora lo es, para el período 2022-2026, por la coalición Pacto Histórico, Colombia Puede, con el aval del movimiento Alianza Democrática Amplia –ADA.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, de conformidad con el artículo 107 de la Constitución Política, tratándose de miembros de corporaciones públicas, quien decida presentarse a la siguiente elección por un partido distinto por el cual resultó electo, debe renunciar a su curul doce meses antes al primer día de las inscripciones.

Lo anterior, en concordancia con la parte final del inciso 2º del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011. En el asunto sub examine también se acreditó que entre una y otra elección, hubo un hecho, del cual se debe precisar su alcance, para determinar si se incurrió o no en la conducta de doble militancia política. En efecto, con el denominado “AUTO36-CNDCE-010” del 9 de octubre de 2020, el Consejo Nacional Disciplinario y de Control Ético del partido de la U resolvió “expulsar” de ese partido al senador Roy Leonardo Barreras Montealegre por vulnerar el régimen de Bancadas y los estatutos de ese partido.

La anterior decisión le fue notificada al señor Roy Barreras el 13 de octubre siguiente y el 15 posterior se le comunicó que a partir de esa fecha dejaba de ser miembro de esa organización política. En este punto es necesario determinar si la sanción de expulsión, que por demás está consagrada constitucional y legalmente, como bien lo precisan el artículo 108 de la Constitución Política18 y el artículo 2 de la Ley 974 de 200519 eximía al demandado de presentar renuncia a su curul para poder presentarse a la siguiente elección por un partido diferente, es decir, si ello se puede erigir como una causal adicional a las señaladas en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1475 de 201120 o si por el contrario, en atención al artículo 107 18 “(…) Los Estatutos Internos de los Partidos y Movimientos Políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del Congresista, Diputado, Concejal o Edil por el resto del período para el cual fue elegido”. 19 “ARTÍCULO 4o.

ESTATUTOS. Los partidos deberán establecer en sus estatutos las reglas especiales para el funcionamiento de sus bancadas y los mecanismos para la coordinación de sus decisiones dentro de las corporaciones públicas, en las que se establezcan obligaciones y responsabilidades distintas según se trate del cumplimiento de funciones legislativas, de control político o electorales, por parte de la respectiva corporación. Asimismo, determinarán lo atinente a su régimen disciplinario interno. Podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del miembro de la respectiva corporación pública, observando el debido proceso” (se resalta). 20 “PARÁGRAFO.

Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional y 2 de la Ley antes mencionada, debía dimitir de su curul, so pena de incurrir en doble militancia al presentarse por otro partido.

Ahora, la interpretación según la cual era necesaria su renuncia a pesar de la expulsión, también podría verse cuestionada por la posible afectación del derecho de afiliación y participación en política del señor Roy Leonardo Barreras Montealegre, quien, como consecuencia de la sanción disciplinaria de su partido, en principio, ya no pertenecía a esa colectividad.

Siendo ello así, la Sala encuentra que en el presente caso existe una dualidad de interpretaciones y, si se quiere, una posible tensión entre los derechos del demandado y la prohibición constitucional de la doble militancia, por lo cual se hace necesario surtir todas las etapas procesales, para definir en la sentencia dichos aspectos, así como los efectos de la decisión del partido de la U de expulsar de esa colectividad a uno de sus miembros y cómo influye ello en la curul que ostentó, frente al régimen de bancadas, cuando no se trató de una decisión que proviniera de la voluntad del demandado.

Bajo ese panorama, se impone a la Sala negar la medida cautelar deprecada. Por último, el demandado solicitó aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 275, numeral 8 de CPACA, frente a ello es pertinente reiterar la postura que decantó la Sala respecto de la consecuencia jurídicas de incurrir en doble militancia política, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Al respecto la Sala consideró (se transcribe in extenso por la importancia para este caso): “Si bien el Acto Legislativo 01 de 2003, al modificar el artículo 107 de la Constitución Política, no precisó una consecuencia en concreto frente a quien haya sido elegido habiendo incurrido en la prohibición de doble militancia, es claro que el Constituyente de forma enfática prescribió que quien participe en las consultas de un partido o movimiento político no podría inscribirse por otro en el mismo certamen electoral.

El simple hecho de que se prohíba la inscripción a quien se encontrase en esta situación, pone de presente que el constituyente21 no fue ajeno al hecho de que a jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia”. 21 Nota del original: “Es pertinente resaltar que los informes de ponencia de los debates que se surtieron en el trámite del Acto Legislativo 01 de 2009, dan cuenta que fue una constante que se considerara que la violación de los referidos preceptos ocasionaría la pérdida de la curul o el cargo.

Al respecto, ver, gacetas 674 del 1 de octubre de 2008, 697 del 3 de octubre de 2008, 725 del 21 de octubre de 2008, 736 del 22 de octubre de 2008, 742 del 24 de octubre de 2008, 828 del 21 de noviembre de 2008 y 889 del 4 de diciembre de 2008” (se resalta). Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la figura de la doble militancia se le atribuyera determinada consecuencia jurídica.

Incluso esta Sala, a manera de obiter dictum, en vigencia del artículo 107 constitucional - modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003, en sentencia del 23 de febrero de 200722, sostuvo que el desconocimiento de la figura de doble militancia podría derivar una consecuencia jurídica que comporte un vicio en el proceso electoral, que terminaría con la declaratoria de la nulidad del acto de elección. En efecto, en dicho fallo la Sala manifestó que “…en el mismo artículo 107 de la Carta Política, el Constituyente sí estableció una consecuencia jurídica para quien como candidato participe en las consultas de un partido o movimiento político y luego pretenda participar por otro en el mismo proceso electoral, como es la de que no podrá inscribirse para esos efectos (inciso tercero, último párrafo).

Esa norma tiene como finalidad el robustecimiento de los partidos y movimientos políticos mediante la utilización de un mecanismo que impida a sus militantes participar en sus consultas y luego a nombre de otro en el mismo proceso electoral, bien sea porque hayan renunciado como miembros después de la consulta o porque, efectivamente, incurran en doble militancia. De la violación de esa prohibición por parte de un candidato, sí podría deducirse una consecuencia jurídica, pues si a pesar de la misma se inscribe como candidato y resulta elegido, surge una irregularidad en el proceso de elección que podía conducir a la declaración de nulidad del acto que la declara.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

La Sala deja sentado que replantea la concepción que traía sobre las consecuencias de la doble militancia frente a la validez del acto de elección y adopta una nueva visión sobre el verdadero significado de esa norma, a fin que cumpla la teleología para la cual fue prevista, esto es, el fortalecimiento y robustecimiento de los partidos y movimientos políticos, y que se garantice la disciplina que se predica de estas organizaciones políticas, respecto de quienes han sido elegidos con su aval y respecto de los electores que confiaron en el desarrollo del programa y que apoyaron con su voto una determinada orientación política.

En este orden de ideas, los eventos o situaciones de prohibición para inscribirse que prevé el Acto Legislativo 01 de 2003, implican, entonces, a contrario sensu, que quien hace caso omiso a esas limitantes, se inscribe irregularmente al contrariar norma superior expresa al respecto y la traslada al acto de elección, que, por ende, nace a la vida jurídica viciado, pues tuvo como origen una inscripción no autorizada.

Porque, a través del trámite de la inscripción de candidaturas se da comienzo al proceso administrativo electoral, que se consolida con la declaración de la correspondiente elección. Empero, si esta última está antecedida de una fase que se adelantó de forma irregular, quiere decir que el acto de elección surgió con un vicio insaneable y que, por tal razón, no puede permanecer en el 22 Nota del original: “Rad. 11001-03-28-000-2006-00018-00 (39382-3951)”.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenamiento jurídico por contradecir la Constitución Política. Aunado a lo anterior, es trascendental poner de presente que el artículo 2º de la Ley No. 1475 de 2011, además de extender la doble militancia a cuando la inscripción se efectúe por un partido o movimiento político sin personería jurídica, asigna una consecuencia jurídica concreta a quien incumpla tal previsión, cuando expresamente señala que ésta será causal de revocatoria de la inscripción. Tal efecto jurídico de la doble militancia (como causal de revocatoria de la inscripción) tiene pleno traslado al campo del contencioso electoral, pues se traduce en que el acto de elección se expidió irregularmente por tener origen en inscripción inconstitucional e ilegal”23 (subrayado del original).

En ese mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU-209 de 2021 al referirse al desarrollo legal de la prohibición constitucional de la doble militancia política, indicó: “Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2009 estableció condiciones más estrictas para conformar partidos y movimientos políticos y sanciones más severas a los actos de indisciplina de sus integrantes.

(…) Respecto del artículo 107 se destacan, entre otras modificaciones, «aumentar el rigor de la prohibición de la doble militancia, en el sentido de exigir que quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce meses antes del primer día de inscripciones»24.

Lo expuesto demuestra que la intención del constituyente derivado, a través de estas reformas ha sido reforzar la disciplina dentro de los diferentes partidos y movimientos políticos y, con ella, fortalecer la democracia participativa. En efecto, en el informe de ponencia para cuarto debate en segunda vuelta en el Senado de la República, publicado en la Gaceta del Congreso 427 de 2009, se advierte: «1.

Responsabilidad de los partidos. Prohibición y sanción de la doble militancia. […] Si bien la Constitución vigente señala la prohibición a los ciudadanos para pertenecer de manera simultánea a más de un partido o movimiento político, se define la doble militancia y se propone que quien haya sido elegido por un partido o movimiento pertenezca a este hasta el final de su 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de febrero de 2013, expediente 13001-23-31-000- 2012-00026-01, M.P: Susana Buitrago Valencia. 24 Corte Constitucional.

Sentencia C-303 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co periodo y en caso de que quiera renunciar al mismo, deberá igualmente renunciar a su curul.

Tampoco podrán apoyar candidatos de otros partidos si no han sido avalados por su partido de origen. Quien viole estos preceptos podrá ser sancionado con la pérdida de la curul o el cargo. Lo anterior con el propósito de establecer nuevos mecanismos para fortalecer partidos y movimientos y ponerle cortapisa a una de las prácticas que más afecta la legitimidad de los partidos políticos y se constituye en una grave burla a la representación ciudadana.

La implementación de este esquema impone como sanción la pérdida de curul (corporaciones) o el cargo (uninominales) según el caso, de acuerdo con el procedimiento que sea legalmente fijado. Para quienes decidan aspirar por un partido diferente se establece la posibilidad de renunciar al mismo hasta doce meses antes del primer día fijado para la inscripción para las siguientes elecciones, renunciando también a la respectiva curul.

Para quienes hubieren renunciado dentro de los doce meses anteriores a las elecciones de 2010, se prevé la posibilidad de cambio de partido. […]» (subrayas y negrilla fuera de texto original). Lo anterior permite evidenciar la importancia que tiene la prohibición de la doble militancia para consolidar la disciplina de los militantes de los distintos partidos y movimientos y evitar el transfuguismo político.

En efecto, se advierte la imposición de una sanción grave para aquellos miembros de las corporaciones públicas que incurran en esas conductas, consistente en la pérdida de la curul o del cargo, según el caso, de conformidad con lo establecido en la ley”25. De conformidad con los derroteros jurisprudenciales expuestos, la figura de la doble militancia política obedece a la finalidad de disciplinar a los partidos políticos y fortalecer la democracia, incurrir en dicha prohibición acarrea consecuencias disciplinarias al interior de las colectividades políticas y legales, de cara a los efectos del acto electoral, el cual al ser violatorio de las normas constitucionales y legales (Ley 1475 de 2011) comporta un vicio que permite expulsarlo del ordenamiento jurídico mediante su declaratoria de nulidad.

Así las cosas, se concluye que el artículo 275 numeral 8 del CPCA consagró legalmente una consecuencia que ha venido reconociendo la jurisprudencia. Ahora es importante señalar que en ciertos eventos es viable limitar el ejercicio de los derechos políticos26; sin embargo, en este caso no es el artículo 275.8 del CPACA el que lo hace, sino la propia Constitución al contemplar la prohibición de la doble militancia. En efecto, el artículo señalado tan solo 25 Corte Constitucional, sentencia SU-209 del 1º de julio de 2021, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 26 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 25 de agosto de 2022, expediente: 11001-03-28-000-2022- 00159-00, M.P. Rocío Araújo Oñate Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consagra la consecuencia a la infracción de la conducta proscrita constitucional y legalmente; pero, fueron la carta política y la Ley 1475 de 2011 las que señalaron tal prohibición, esta última además la consagró como causal de revocatoria de la inscripción lo cual “tiene pleno traslado al campo del contencioso electoral”.

Dicho en otras palabras, es desde la propia Constitución Nacional que se impone el limite al ejercicio de los derechos políticos, al consagrar la prohibición de la doble militancia, por lo cual en principio, en esta instancia procesal, no resulta procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad deprecada. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE:

PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral, instaurada por Roberto Carlos Daza Cuello contra el acto de elección de Roy Leonardo Barreras Montealegre como senador de la República. En consecuencia, se dispone: 1. Notifíquese personalmente a Roy Leonardo Barreras Montealegre, en la forma prevista en el numeral 1° del artículo 205 del CPACA, esto es, enviando copia digital de la presente providencia a la dirección electrónica suministrada por la parte actora.

En caso de no poder efectuarse dicha diligencia, continúese con el trámite establecido en los literales b) y c), numeral 1° del artículo 277 del CPACA. 2. Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, a los siguientes sujetos procesales: a) Al presidente del Consejo Nacional Electoral. b) A la agente del Ministerio Público. 3.

Córrase traslado de la demanda por el término de quince (15) días, acorde con lo preceptuado en el artículo 279 del CPACA y en el numeral 2° del artículo 205 ejusdem. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Notifíquese por estado a la parte actora. 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación. 6. Remítase al buzón de correo electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, copia electrónica de la presente providencia, en conjunto con la demanda y sus anexos, en cumplimiento al mandato del artículo 199, inciso final del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 7.

Adviértasele a la autoridad vinculada que durante el término para contestar la demanda deberá allegar de forma íntegra los documentos donde consten los antecedentes del acto acusado, que se encuentren en su poder, y que el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto (art. 175 parágrafo 1° del CPACA).

SEGUNDO: NEGAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la Resolución E-3332 del 19 de julio de 2022, integrada con el formulario E-26 SEN, por medio de la cual se declaró la elección de Roy Leonardo Barrera Montealegre como senador de la República, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Rodrigo Antonio Duran Bustos, identificado con C.C. No. 19.385.385 de Bogotá, portador de la T.P. No. 57.699 del CSJ, como apoderado de la parte demandada.

CUARTO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Iván Alfonso Hernández Acosta, identificado con C.C. No. 17.977.122 de Villanueva – Guajira, portador de la T.P. No. 327.736 del CSJ, como apoderado del Consejo Nacional Electoral.

QUINTO: RECONOCER personería adjetiva al abogado James Alexander Lara Sánchez, identificado con C.C. No. 1.020.721.362, portador de la T.P. No. 238.767 del CSJ y a la abogada María Patricia Guazo Castillo, identificada con Radicado: 11001-03-28-000-2022-00170-00 Demandante: Roberto Carlos Daza Cuello Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C.C. No. 1.100.393.623 y T.P. 208.382 del CSJ como apoderados principal y suplente, respectivamente, de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.