Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) Demandante: JAVIER ANTONIO GUZMÁN BERRIO Demandada: RAMA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL Temas: Reliquidación cesantías anualizadas.
Sanción moratoria. Perjuicios morales. REVOCA PARCIALMENTE. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó parcialmente las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor JAVIER ANTONIO GUZMÁN BERRIO instauró demanda en contra de la RAMA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución número 2307 de 31 de enero de 2017, por medio de la cual se liquidó el auxilio de cesantía por el año 2016 y la del acto que, en virtud del silencio administrativo negativo, confirmó la anterior Resolución. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reliquidar el auxilio de cesantías y a consignar en el fondo de cesantías la diferencia entre la suma liquidada y la que resulte de la reliquidación. Que se le reconozca y pague la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, incluyendo los días que se causen entre el momento en que se interpone la demanda y el momento de la resolución definitiva de la situación. Que se reconozca y pague al demandante 100 salarios mínimos mensuales legales Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 2 vigentes por concepto de perjuicios morales y se condene a la entidad demandada al pago de intereses comerciales y moratorios, si hay lugar a ello.
Que se condene a la parte demandante a realizar la indexación, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta la fecha que se haga efectivo el pago.
HECHOS Que durante el año 2016 el demandante se desempeñó de manera ininterrumpida en los cargos de Profesional Especializado, Grado 33 en propiedad, del 1° de enero al 7 de julio; Magistrado Auxiliar en encargo, del 8 de julio al 6 de septiembre; Magistrado Auxiliar en provisionalidad, del 7 de septiembre al 31 de octubre y Profesional Especializado Grado 33 en propiedad, del 1° de noviembre al 31 de diciembre, en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Que el 17 de febrero de 2017, solicitó a la Rama Judicial que le notificara la resolución de sus cesantías, correspondiente al año 2016. Que el 20 de febrero de 2017 la entidad demandada notificó al demandante la Resolución núm. 2307 del 31 de enero de 2017, por medio de la cual se liquidó el auxilio de cesantías por el periodo comprendido entre el 1° de noviembre y el 31 de diciembre de 2016; reconociendo la suma de $1.440.863,00 por concepto de cesantías de la totalidad del año 2016.
Que el 20 de febrero de 2017 el Fondo de Cesantías Protección, al cual se encuentra afiliado el demandante, certificó que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial consignó la suma de $1.617.112,29 por concepto de cesantías del año 2016. Que el 1° de marzo de 2017 el demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución 2307 del 31 de enero de 2017, al considerar que se habían liquidado de manera errada las cesantías correspondientes al año 2016, sin tomar en cuenta los cargos que este desempeñó; adicionalmente, solicitó el pago de la sanción por el no pago de cesantías de manera oportuna.
Que el 2 de marzo de 2017, pidió por medio electrónico la confirmación de recibo del recurso de reposición y que el 26 de abril del mismo año la entidad demandada contestó la solicitud requiriendo el reenvío del recurso, por lo que el 27 del mismo mes y año el demandante reenvió el recurso, y que al día siguiente solicitó se le resolviera la impugnación en atención al vencimiento del término para contestar de fondo.
Que, a la fecha de la interposición de la demanda, la entidad demandada no resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 2307 del 31 de enero de 2017 y que el 18 de octubre del mismo año se llevó a cabo la conciliación prejudicial al respecto, cuyo resultado fue fallido. Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 3 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 29 de noviembre de 2017 y notificada a la entidad demandada.
La Rama Judicial se opuso a las pretensiones y propuso como excepción el cobro de lo no debido; con el fundamento en la Circular DEAJ 16-90 del 31 de octubre de 2016, argumentó que la liquidación de cesantías fue realizada correctamente y que el demandante al haber laborado en distintos cargos durante el año 2016, debió solicitar la liquidación definitiva de cesantías de cada uno de dichos vínculos laborales.
Posteriormente, el 26 de abril de 2018 la parte demandante se pronunció al respecto y solicitó se desestimara la excepción propuesta en la contestación y cualquier prueba que se presentara posteriormente. Se celebró audiencia inicial el 7 de septiembre de 2018, en la cual se verificó la asistencia de las partes, se pronunció sobre la excepción propuesta (sobre la cual se aclaró que no tiene la calidad de previa ya que no inhibe al juez para conocer sobre el fondo del asunto), se decretaron las pruebas, se fijó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas y se fijó el litigio.
El 8 de octubre de 2018 se celebró audiencia de pruebas, en la cual se practicaron los testimonios de las señoras Adriana Marcela Guzmán Berrio y María Mónica Carballo Sierra, respectivamente, se corrió traslado a las partes en términos del inciso final del artículo 181 del CPACA y finalmente se notificó por estrado a las partes, agotando dicha etapa procesal.
SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 19 de marzo de 2020, declaró la nulidad tanto de la Resolución 2307 del 31 de enero de 2017 como del acto ficto demandado. Declaró probada parcialmente la excepción de pago parcial de la obligación y a título de restablecimiento condenó a la entidad a la indexación de las cesantías pagadas a través de la Resolución 393 de 4 de julio de 2018.
Finalmente, a título de indemnización condenó a la entidad en mención a pagar al demandante la suma de 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que conforme a la normativa y jurisprudencia desarrollada, la Rama Judicial debió liquidar las cesantías del 2016 del demandante con el promedio de lo devengado en los 12 meses, puesto que hubo variaciones salariales durante los últimos 3 meses de dicha vigencia, adicionalmente, aclaró que así se hayan presentado breves interrupciones en la prestación del servicio, no se configura la solución de continuidad, por lo tanto, concluyó que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos.
Que la reliquidación de cesantías sobre el año 2016, por parte de la entidad demandada, fue promediada conforme a lo establecido en el Decreto 1726 de 1973 ya que no es posible hablar de solución de continuidad en el servicio cuando se presentan variaciones en los cargos desempeñados al interior de la rama judicial, Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 4 toda vez que no hubo ruptura de la relación laboral.
Que es claro que el demandante tenía derecho a que sus cesantías del año 2016 se liquidaran con base en todo el tiempo de servicio y conforme a los salarios efectivamente devengados, sin tener la obligación de realizar una petición previa para dicho reconocimiento; sin embargo, que comoquiera que la entidad ya efectuó la reliquidación de cesantías por la totalidad del 2016, sin que el demandante presentara objeción al respecto, decidió negar la pretensión de reliquidación de las cesantías.
Que la sanción moratoria no se configura por tanto, si bien se generó diferencia en el monto de las cesantías a que tenía derecho el demandante, ello no permite afirmar que existió negligencia o falta de consignación oportuna de la prestación por parte de la entidad demandada. Que resultaba procedente reconocer la indexación del monto reconocido por la Resolución 393 del 4 de julio de 2018, a modo de compensación por el perjuicio económico causado por la pérdida del poder adquisitivo de sus cesantías.
Que sí se logró demostrar la existencia de perjuicios morales del señor Guzmán Berrio, puesto que la diferencia de las cesantías correspondientes al año 2016 constituía una expectativa legítima en su proyecto de sostenimiento en Italia, y que así dicho monto no fuera el único, esto le generó situaciones que le impidieron satisfacer necesidades básicas como la alimentación adecuada; por lo tanto, a título de indemnización condenó a la entidad demandada al pago de 5 salarios mínimos legales vigentes por concepto de perjuicios morales.
Que se probó parcialmente la excepción de pago de la obligación, justificado en que el demandante tenía derecho a la reliquidación de sus cesantías con su indexación desde la fecha en que se causó el derecho hasta cuando la entidad efectuó el pago total de la obligación. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación argumentando que la normativa respecto de la sanción moratoria impera tanto en servidores públicos de nivel territorial como nacionales y que la jurisprudencia citada era inaplicable al caso; adicionalmente, argumentó que la entidad demandada, por medio de la Resolución 393 del 4 de julio de 2018, confirmó el reconocimiento y pago tardío e incompleto de la reliquidación de cesantías.
Que así hayan sido demostrados y reconocidos los perjuicios morales en la sentencia, el valor declarado resultó inferior dado que se evaluó este rubro por concepto de lucro cesante, razón por la cual reiteró que su pretensión indemnizatoria es respecto de daños morales. La parte demandada interpuso recurso de apelación planteando que la indexación condenada por la sentencia, respecto del valor reconocido en la reliquidación de Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 5 cesantías, es improcedente por no presentarse los presupuestos para ello y por ser una condena que no guarda relación con lo solicitado.
También que los perjuicios morales no fueron debidamente probados por no cumplir con las características determinadas para que se constituya un daño indemnizable. Que frente a la indexación, en caso de no ser considerada como extra petita, sigue siendo improcedente ya que la liquidación original de las cesantías correspondientes al año 2016, se hizo en vigencia de la Circular DEAJC16-90 del 31 de octubre de 2016, la cual se efectuó con base en el lineamiento que entendía que cuando hay vinculaciones en distintos cargos en la Rama Judicial durante la anualidad, existe solución de continuidad y por ende, cada periodo debe liquidarse como cesantía definitiva, previa solicitud del trabajador, liquidándose solo el último periodo de vinculación como cesantía anualizada.
Que posteriormente, mediante la Resolución 2307 del 31 de enero de 2017, se reliquidó el valor consignado previamente, incluyendo los periodos entre el 1 de noviembre y el 31 de diciembre de 2016, los cuales fueron consignados el día 5 de julio de 2018, en el entendido de que la solución de no continuidad debe encontrarse expresa en las normas que regulan la materia, razón por la cual únicamente se reliquidó hasta el año 2018.
Adicionalmente mencionó que esta última actuación no puede entenderse como pago tardío o mora conforme a la jurisprudencia de esta Corporación y al no existir este último ítem no hay lugar a la indexación. Que los perjuicios morales alegados no reunían las características que se han determinado para que constituyan un daño indemnizable; señaló eventos reconocidos por la jurisprudencia y afirmó que el caso del demandante no se acomoda a ninguno de ellos.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 9 de febrero de 2021, se admitieron los recursos de alzada, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3.º del artículo 247 del CPACA. El demandante, en sus alegatos de conclusión, reiteró los argumentos desarrollados tanto en la demanda como en la apelación y especificó nuevamente las pretensiones referentes a la apelación respecto de la sentencia de primera instancia. La Rama Judicial reafirmó los argumentos planteados en la apelación, solicitó revocar la decisión de primera instancia y en su lugar pidió que se denegara la totalidad de las pretensiones de la demanda.
La Procuraduría Segunda Delegada emitió concepto dentro del cual señaló que el perjuicio moral se derivó de la angustia que sufrió el demandante por el no pago oportuno de las cesantías solicitadas, dado que tenía destinado dicho monto para sufragar los costos de su sostenimiento mientras realizaba una maestría en Italia; razón por la cual consideró que hay lugar a la indemnización por perjuicios morales.
Se resolverá previas las siguientes, Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 6 CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos se circunscriben en determinar i) si la reliquidación de las cesantías del demandante correspondientes al año 2016 se realizó de acuerdo al régimen normativo aplicable; conforme a lo anterior establecer ii) si es procedente aplicar la sanción moratoria por el pago incompleto de las cesantías; iii) si es menester realizar la indexación de los valores acrecidos; y iv) si hay lugar a la indemnización por daños morales.
Marco normativo y jurisprudencial Sobre el régimen anualizado de cesantías y su liquidación respecto de servidores públicos de la Rama Judicial La subsección estima que, en atención a los recursos de apelación, las partes no cuestionan que el régimen de cesantías aplicable a los empleados de la Rama Judicial es el anualizado y que su pago debe efectuarse en los términos determinados en la Ley 50 de 1990, el cual en su artículo 99 señala: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]» Posteriormente, el artículo 10 del Decreto 57 de 19931, determinó que: «[…] las cesantías de los servidores vinculados a la Rama Judicial podrán ser administradas por las Sociedades cuya creación se autorizó en la Ley 50 de 1990 o por el Fondo Público que el Consejo Superior de la Judicatura señale.
El Consejo Superior de la Judicatura establecerá las condiciones y requisitos para ello, en los cuales indicará que los recursos serán girados directamente a dichas Sociedades o Fondos.» Consecuentemente, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos 1 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones».
Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 7 y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. […]» (Resaltado fuera del texto original) Por su parte, el Decreto 1252 de 20002 contempló en su artículo 1.º que los servidores públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sí le resultan aplicables a los servidores de la Rama Judicial que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías, por remisión expresa de los Decretos 57 de 1993 y 1252 de 2000.
Ahora bien, los parámetros normativos establecidos para la liquidación del régimen especial del auxilio de cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, fueron remitidos por el Decreto 1176 de 19913 al Código Sustantivo del Trabajo, el cual dicta en su artículo 253 lo siguiente: «Para liquidar el auxilio de Cesantía se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses.
En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año. […]» (Resalta la Sala) Resolución al caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: Que conforme en la Constancia del 12 de marzo de 2018 expedida por el Director Administrativo de la División de Asuntos Laborales de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial4, el señor Javier Antonio Guzmán Berrio, desempeñó en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado los siguientes cargos: Profesional Especializado Grado 33 en propiedad.
Fecha de inicio 01/12/2015, fecha de fin 07/07/2016. 2 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública». 3 «Artículo 3.- El valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador elija, dentro del término establecido en el ordinal 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. […] Parágrafo. - La liquidación definitiva del auxilio de cesantía de que trata el presente artículo, se hará en la forma prevista en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.» 4 Folios 117 a 118.
Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 8 Magistrado Auxiliar Grado en encargo. Fecha de inicio 08/07/2016, fecha de fin 07/09/2016. Magistrado Auxiliar Grado en provisionalidad. Fecha de inicio 07/09/2016, fecha de fin 31/10/2016. Profesional Especializado Grado 33 en propiedad. Fecha de inicio 01/11/2016, fecha de fin 31/01/2017.
Que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, liquidó el auxilio de cesantía anualizada del demandante, por medio de la Resolución 2307 del 31 de enero de 20175, por el periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2016 y el 31 de diciembre del mismo año, por la suma de $1.440.863 pesos colombianos. Que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, reliquidó el auxilio de cesantía anualizada del demandante, por medio de la Resolución 0393 del 4 de julio de 20186, por el cual se ajustó el periodo del 1° de enero de 2016 al 31 de diciembre del mismo año, reconociendo la adición de $8.183.337 pesos colombianos por concepto de ajuste de cesantías.
Que también obra en el plenario prueba de la orden de liquidación del valor reconocido a través de la Resolución 4771 del 25 de junio de 20187 a los exfuncionarios de la Rama Judicial dentro de los cuales uno de ellos fue el señor Guzmán Berrio, al igual que la Constancia DEAJCER20-5 del 18 de febrero de 20208 donde se certifica que se efectuó el pago ordenado por la mencionada Resolución y el comprobante de Orden de pago Presupuestal de Gastos respectivo9.
Por lo tanto, en atención al marco normativo señalado en precedencia y acorde con los medios de convicción previamente relacionados, la liquidación del auxilio de cesantías correspondientes a la vigencia del 2016 se debió realizar con base en el promedio de lo devengado en el año, ya que se presentaron variaciones salariales dentro de los últimos 3 meses; razón por la que se confirmará la nulidad de la Resolución 2307 del 31 de enero de 2017, al igual que la Resolución surgida en virtud del silencio administrativo negativo, la cual confirmó la anterior.
De otro lado, la Resolución 0393 del 4 de julio de 2018, tomó el total de la vigencia del 2016 para establecer los factores salariales que configuraron el auxilio de cesantía y en atención a que la entidad demandada pagó efectivamente la adición reconocida, por ende, las pretensiones encaminadas a reliquidar, reconocer y pagar las cesantías se encuentran resueltas. 5 Folios 76 a 78. 6 Folios 139 a 140 y 201 a 202. 7 Folios 202 a 8 Folio 208. 9 Folio 211.
Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 9 Finalmente, es menester señalar que las Circulares Administrativas han sido definidas por esta Corporación10 como un acto administrativo susceptible de control de legalidad por la Jurisdicción Contenciosa, el cual se encuentra limitado a reproducir el contenido de la norma, brindando instrucción y orientación a sus destinatarios; razón por la cual, no son de recibo los argumentos de la entidad demandada, relacionados a que el fundamento normativo empleado para la expedición de los actos demandados, fueron las Circulares DEAJ 16-90 del 31 de octubre de 2016 y DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017.
Sobre la procedencia de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación del 6 de agosto de 2016, que aclaró la sentencia del 25 de agosto de 201611, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […].» Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: «De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.» (Resalta la Sala) Del aparte transcrito se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías. 10 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección B, marzo 20/2013. Radicado: 08001-23-31-000-2010- 00135-01(1575-12). 11 Consejo de Estado. Sección Segunda, agosto 25/2016. Radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528- 14) CE-SUJ2-004-16. Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 10 Por otra parte, esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse.
Al respecto, se ha pronunciado en el siguiente sentido12: «[…] si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago (sic) inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley. […]» (Resalta la Sala) Dicha posición fue reiterada por esta Subsección, en sentencia del 17 de septiembre de 202013, cuando indicó que: «[…] al pagar la entidad las cesantías definitivas y sus intereses dentro del término consagrado en el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no se causa la sanción moratoria, aun cuando con posterioridad se alegue que faltó el pago de una parte de la prestación, dado que el pago parcial no es un supuesto regulado en el parágrafo 2.° ibidem para que se produzca la mora.» Así mismo, en providencia del 15 de julio de 202114, esta Sala también tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso de similares aristas a las aquí controvertidas, en la cual se indicó lo siguiente: «[…] no se encuentran fundados los motivos de la apelación contra la sentencia apelada, teniendo en cuenta que: i) la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 no se causa por el pago inoportuno de reajustes salariales o prestacionales, ii) dicho reajuste no hace que se predique incompleto el pago del auxilio de cesantías efectuado con anterioridad, y iii) la diferencia en el monto de la liquidación de la prestación social no genera el derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria correspondiente, pues se trata de un supuesto fáctico que la norma (la Ley 50 de 1990 en este caso) no contempla, razones que imponen concluir que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y en tal sentido se procederá a confirmar la sentencia apelada.» (Resalta la Subsección) En ese contexto, de conformidad con el marco normativo que desarrolla la Ley 50 de 1990, y en armonía con la postura jurisprudencial anteriormente mantenida por esta Corporación, la sanción moratoria no procede cuando se trate del pago inoportuno de una diferencia en la liquidación del auxilio, pues ello no funge como hecho generador de la penalidad bajo estudio, sino de la cancelación extemporánea 12 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B, octubre 17/2017. Radicado: 08001-23-33-000-2012- 000171-01 (2839-14). 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, septiembre 17/2020. Radicado: 11001-03-25-000-2013- 00890-00 (1921-2013). 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, julio 15/2021. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01238- 01 (5257-2018).
Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 11 del auxilio de cesantías. Así las cosas, le asistió la razón al a quo al negar la pretensión de la demanda que solicitó el pago de la sanción moratoria. Como se expuso con suficiencia en líneas anteriores, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 corresponde a una sanción para el empleador incumplido, y no es consecuente aplicarla por analogía ni por vía de interpretación a situaciones no planteadas en la norma, ni mucho menos que se condene al pago cuando aún no se había consolidado un cambio en el criterio fijado para su liquidación mediante la Circular DEAJ 16-90 del 31 de octubre de 2016, posteriormente derogada por la Circular DEAJC17-59 del 26 de julio de 2017, pues la entidad cumplió con su obligación de pago oportuno en atención a las circunstancias que rodeaban en ese momento la situación fáctica15.
Sobre el ajuste a valor de una condena eventual en la Jurisdicción Contencioso Administrativa Por su parte, el artículo 187 del CPACA dicta en su último inciso que, dentro del contenido de las sentencias en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.», el cual nace como respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, conservando en el tiempo el poder adquisitivo de estas.
Esta Corporación por medio de la sentencia de unificación del 18 de julio del 201816 definió la finalidad de la indexación de la siguiente manera: «[…] 165. Puede concluir la Sala de Sección, que el fenómeno de la indexación, no es un problema de técnica jurídica en cuanto a la vigencia de normas o de si éstas la consagran o no, sino una cuestión de mera equidad frente a hechos o variables sociales y económicas que alteran el valor nominal de la moneda, y por ende, de las prestaciones periódicas sin importar el régimen que las gobierna, su naturaleza, cuantía o tiempo de causación.» Si bien en el presente caso no se configuró la sanción que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni mucho menos procede su indexación, resulta necesario referenciar la diferencia que esta tiene frente al ajuste a valor de una condena eventual por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto, esta Sección17 realizó una distinción clara entre la procedencia de la indexación de la sanción moratoria y el ajuste a valor de una condena impuesta por esta jurisdicción, tal como se desprende a continuación: «[…]190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, […] pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 15 De conformidad con: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A, febrero 3/2022. Radicado: 25000- 23-42-000-2018-02188-01 (6664-2019). 16 Consejo de Estado. Sección Segunda, julio 18/2018. Radicado: CE-SUJ-SII-012-2018. 17 Ibídem. Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 12 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. […]» (Resalta la Sala) Del análisis planteado en el acápite 3.4. de la providencia citada, se sentó la siguiente regla de unificación: «[…]
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. […]» (Resaltado fuera del texto original) Esta Subsección18, conforme a la jurisprudencia previamente citada, abordó el fenómeno de la indexación sobre la condena eventual que trata el artículo 187 del CPACA, llegando a las siguientes conclusiones: «[…] Lo anterior quiere decir que fue el propio precedente aplicado por el a quo el que dispuso que no es viable ordenar el ajuste de valor de la sanción moratoria, a título de indexación, tal como se resolvió en primera instancia, pero que lo anterior no implicaba desconocer el ajuste de la eventual condena, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Es decir que sí es viable disponer el ajuste de la condena, en tanto que ello comprende un imperativo legal, derivado de la norma en cita, en el entendido de que la condena conlleva el pago de una suma líquida de dinero, lo que no es igual a reconocer, en forma simultánea, indexación y sanción moratoria. […]» (Resalta la Subsección) El ajuste a valor condenado en primera instancia se hizo sobre el monto reconocido y pagado al señor Guzmán Berrio por concepto de reliquidación del auxilio de cesantías por el año 2016, dicha condena surgió como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución 2307 del 31 de enero de 2017 y a título de restablecimiento del derecho.
Conforme a la condena mencionada anteriormente, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es menester hacer referencia a la sentencia proferida por esta Subsección del 13 de julio de 200619, la cual dejó de presente: «[…] En el caso objeto de examen no existe normatividad alguna que establezca la actualización de las sumas que en vía gubernativa paga la administración a sus administrados en forma morosa.
Y si bien, la administración no está facultada para sufragar sumas adicionales a las que por ley le corresponde, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la 18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, septiembre 30/2021. Radicado: 68001-23-33-000-2018- 00071-01(4850-19). 19 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, julio 13/2006.
Radicado: 73001-23-31-000-2002-00720- 01(5116-05). Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 13 Constitución de 1991, contenidos en el artículo 53, al tenor del cual dentro de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo se encuentran la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.
Ello es entonces una expresión de equidad que impone que el pago del salario debe ser oportuno, dada la inflación y la consecuente pérdida del poder adquisitivo, que hace imperioso el pago del salario en forma concomitante con el desarrollo de la relación laboral, dentro de los períodos concebidos para tal fin. Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.
No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario.
Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía. […]» En el presente caso la Rama Judicial realizó oportunamente el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía del señor Guzmán Berrio por la anualidad del 2016, sin embargo, transcurrió un lapso de un año para que la entidad reliquidara la correspondiente prestación laboral de manera correcta, lo cual generó un deterioro a la capacidad adquisitiva del monto adicionado posteriormente.
Al respecto esta Sala considera preciso indicar que la devaluación de prestaciones, tales como el auxilio de cesantía, constituyen una consecuencia negativa que no debe ser asumida por su beneficiario sino por la entidad pública con la obligación legal de reconocer debidamente dicho emolumento. Por lo tanto, conforme al precedente sobre la materia y las anteriores condiciones señaladas, la Sala confirmará el ordinal cuarto de la sentencia del 19 de marzo de 2020, el cual condenó a título de restablecimiento del derecho la indexación de los valores reconocidos por la Resolución 0393 del 4 de julio de 2018 a favor del demandante.
Sobre la noción de daño moral y la acreditación de perjuicios morales para su reconocimiento El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 prevé que «dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales».
Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 14 De acuerdo con la postura de esta Corporación20, la reparación integral a la que se refiere el artículo anteriormente citado, busca el restablecimiento del derecho, bien o interés jurídicamente tutelado que fue afectado por el hecho dañoso. En ese sentido, ha identificado una serie de perjuicios, entre ellos los morales, que están compuestos «por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo», los cuales a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho pueden ser solicitados, conforme al artículo 138 del CPACA21.
La definición de daño moral y su noción ha sido un concepto desarrollado por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado22, al respecto, ha determinado lo siguiente: «El daño moral ha sido entendido como la aflicción, dolor, angustia y los otros padecimientos que sufre la persona con ocasión del evento dañoso, y que debe ser indemnizado en aplicación del principio general de reparación integral del daño. Acerca de este punto, desde tiempo atrás, la jurisprudencia ha considerado que el monto de los perjuicios morales es un tema sometido al arbitrio del juez, quien en últimas debe tomar en consideración las circunstancias que rodearon los hechos y lo probado en el proceso, para conseguir una decisión que sea producto de una ponderación de estos factores, pero que fundamentalmente atienda al principio de reparación integral del daño.» En el presente caso el demandante solicita el reconocimiento de perjuicios morales en razón a que la liquidación incompleta de cesantías por la vigencia del 2016 generó un detrimento a su calidad de vida, especialmente en su alimentación, durante el tiempo que estudió su maestría en Italia; que dicha situación lo llevó a conseguir empleo, lo cual no estaba en sus planes; y que producto de las nombradas situaciones sufrió de angustia.
Ahora bien, de las pruebas documentales aportadas con el fin de que se reconozcan los perjuicios morales al demandante, se determinó lo siguiente: Que el demandante viajó a Italia en 2017, de acuerdo con las facturas de los tiquetes Bogotá – Miami – Roma23. Que cursó una maestría en la Universidad Sapienza de Roma, según se desprende del certificado de inscripción y de los recibos de pago correspondientes24.
Que trabajó en la pizzería Brutti Ma Buoni S.R.L., acorde con el contrato de trabajo y los desprendibles de pago respectivos25. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, agosto 28/2014. Radicado: 05001-23-25-000-1999-01063-01. 21 «[…] Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. […]». 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, marzo 11/2019. Radicado: 05-001-23-31-000-2004-06213-02 (43179). 23 Folios 40 a 47. 24 Folios 34 y 36, respectivamente. 25 Folios 35 y 37 a 39, respectivamente. Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 15 Asimismo, conforme con el testimonio rendido dentro del proceso, por parte de la señora Adriana Marcela Guzmán Berrio en calidad de hermana del demandado, se definió lo que a continuación se indica: Que en su estadía en Italia, el demandante vivió en una pensión donde tuvo que guardar lo que quedaba del desayuno y la cena que les ofrecían a los pensionados para poder almorzar, puesto que no le daban las cuentas para comprarlo26, que le fue muy difícil conseguir trabajo al principio y que había hecho cuentas para solventar sus gastos con los dineros que tenía que reunir, lo que le generó mucha angustia porque la plata que llevaba no le iba a alcanzar27.
Que cuando el representante de la entidad demandada le preguntó si con unas cesantías se podría vivir en Europa28, la señora Guzmán Berrio respondió que definitivamente las cesantías no eran lo que iba a solventar todos sus gastos, pero sí formaban parte del total de sus cuentas para ese propósito29. Y que, cuando el representante de la Rama Judicial preguntó sobre qué solventaría los demás gastos por parte del señor Guzmán30, la hermana del demandado contestó que del ahorro que hizo durante un año, su liquidación, sus primas y sus cesantías e insistió en que ni ella ni el demandado alegaron que estas últimas fueran a resolver su situación, pero que sí formaban parte de las cuentas destinadas para solventarse31.
Por su parte, de acuerdo con la declaración practicada dentro del proceso por parte de la señora María Mónica Carballo Sierra, en calidad de amiga del demandante, es dable determinar lo siguiente: Que, cuando el representante de la entidad demandada le preguntó de dónde provenían los recursos para que el demandante se costeara una maestría en el exterior32, ella respondió que él al ser trabajador de la Rama Judicial ahorraba33.
Que, cuando la magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca le preguntó si al demandante en los primeros meses en el exterior le alcanzaba el dinero o qué hizo en ese período34, la señora Carballo Sierra respondió que él ya había pagado el primer mes de la pensión, el cual incluía su desayuno y cena, mas no incluía el almuerzo35.
Efectuado el análisis de los medios probatorios anteriormente referenciados, se advierte que si bien se demostró que el demandante pudo llegar a experimentar situaciones que afectaron su calidad de vida durante los primeros meses que vivió en el exterior, no se logró establecer que la causa de estas fuera la consignación 26 Minuto 7:42 a 8:01 del CD en el folio 155. 27 Minuto 8:31 a 8:57 del CD en el folio 155. 28 Minuto 15:33 a 15:38 del CD en el folio 155. 29 Minuto 15:40 a 16:09 del CD en el folio 155. 30 Minuto 16:11 a 16:13 del CD en el folio 155. 31 Minuto 16:16 a 17:10 del CD en el folio 155. 32 Minuto 27:51 a 27:55 del CD en el folio 155. 33 Minuto 27:57 a 28:01 del CD en el folio 155. 34 Minuto 35:13 a 35:20 del CD en el folio 155. 35 Minuto 35:23 a 35:40 del CD en el folio 155.
Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 16 incompleta por las cesantías correspondientes al año 2016, toda vez que no constituían la única suma dentro de su proyecto de sostenimiento económico en Italia. Bajo esta línea argumentativa, no se evidencia tampoco una afectación emocional de la que se genere el resarcimiento del perjuicio moral deprecado, pues a pesar de que el demandante pudo sufrir angustia al ver desajustadas las cuentas que tenía destinadas para su sostenimiento en Europa, ello no constituye per se razón suficiente para tener como demostrados los perjuicios alegados, toda vez que los testimonios de la señora Adriana Marcela Guzmán Berrio y la señora María Mónica Carballo Sierra, en la audiencia de pruebas del 8 de octubre de 2018, permitieron establecer que el auxilio de cesantías del año 2016 no fue el único rubro de constituía dicho proyecto de sostenimiento, sino que este se encontraba integrado por primas salariales, su liquidación y los ahorros de un año. Por lo tanto, esta Sala no comparte la decisión del a quo concerniente a reconocer el pago de los perjuicios morales solicitados, toda vez que la parte demandante no demostró debidamente la existencia del nexo causal frente al pago incompleto del auxilio de cesantías correspondiente al año 2016 y las afectaciones morales alegadas.
De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,36 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi.
Radicación: 25000-23-42-000-2017-05248-01 (0064-2021) 17 esta instancia, máxime cuando el único apelante fue el representante del ministerio público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
F A L L A: Primero: Revocar el ordinal quinto de la sentencia proferida el 19 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual reconoció a favor del señor Javier Antonio Guzmán Berrio la suma de 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales, conforme a las consideraciones anteriormente desarrolladas.
Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente Con salvamento de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente