Radicado: 25000-23-26-000-2002-01290-01(39873) Demandante: Integrantes de la Unión Temporal Sociedad Temporal de Parqueaderos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 25000-23-26-000-2002-01290-01(39873) Demandante: INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL SOCIEDAD TEMPORAL DE PARQUEADEROS Demandado: BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la providencia del 22 de septiembre de 2022, mediante la cual la Sala modificó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

En efecto, aunque comparto la decisión adoptada en el sentido de declarar liquidado el contrato sin saldo a favor de las partes y negar las demás pretensiones de la demanda, estimo necesario hacer algunas precisiones frente a la afirmación que se plantea en la sentencia, según la cual “[l]as partes, en el marco de la autonomía de la voluntad que rige el derecho privado y que, se reitera, es el régimen general del contrato público por remisión expresa de la Ley 80 de 1993 (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45), decidieron regular los asuntos derivados de las obligaciones del contrato y declararon estar a paz y salvo frente a su cumplimiento hasta el 28 de abril del 2000”.

A mi modo de ver, y así quedó establecido en la sentencia en el acápite correspondiente al régimen jurídico del acuerdo de voluntades, aunque en efecto los contratos que celebran las entidades estatales se rigen, por regla general, por las disposiciones civiles y comerciales, es menester precisar que, al amparo de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, dicho régimen aplica “salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

A partir de lo anterior, resulta claro que tratándose de contratos suscritos por entidades públicas su régimen general será el derecho privado, exceptuando, por su puesto, los aspectos regulados especialmente en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como por ejemplo las modalidades de selección o las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, entre muchas otras.

Por tanto, en el presente caso, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes podían regular de común acuerdo aspectos relativos a ciertas obligaciones del contrato, así como también declararse a paz y salvo Radicado: 25000-23-26-000-2002-01290-01(39873) Demandante: Integrantes de la Unión Temporal Sociedad Temporal de Parqueaderos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En este orden, y teniendo en cuenta que el contrato de concesión n.° 176 del 16 de diciembre de 1994 fue suscrito por la Unión Temporal Sociedad Temporal de Parqueaderos y el Fondo de Educación y Seguridad Vial-FONDATT con el objeto de implementar y poner en funcionamiento el sistema de estacionamiento autorizado en vía pública denominada “Zonas Azules”, se colige que el régimen aplicable al negocio jurídico, tal y como se afirmó en la sentencia, en efecto es el previsto en la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de la remisión al derecho privado prevista en el artículo 13 ibídem, estatuto vigente al tiempo de su celebración. Cabe añadir que el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de concesión como aquel que “celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

De igual manera, en cuanto a su contenido, es de resaltar que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece que las estipulaciones contractuales han de ajustarse a las disposiciones legales que correspondan a la naturaleza y la esencia del negocio jurídico de que se trate, pudiendo las partes acordar libremente, en el marco de su autonomía de la voluntad, las cláusulas que consideren convenientes o necesarias y que no contraríen el ordenamiento jurídico1.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto de la conclusión acuñada en la sentencia de la referencia en cuanto al régimen aplicable a los contratos celebrados por las entidades públicas. Fecha ut supra NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado GC2 1 Cfr. artículo 40 de la Ley 80 de 1993.