REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: LA FALTA DE AGOTAMIENTO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN TORNA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA Síntesis del caso: se cuestionó la providencia mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en cuantía del 50% a la compañera permanente desde el día siguiente al fallecimiento del causante, sin tener en cuenta que tal erogación ya había sido reconocida a otra compañera permanente en un 100% desde la misma fecha, lo cual configuró un defecto sustantivo por inaplicación del artículo 5 de la Ley 1204 de 2008 sobre la compensación de pagos.

Sin embargo, la Sala declarará improcedente el amparo, por cuanto el fondo de pensiones que actúa como parte actora no agotó el recurso extraordinario de revisión con el que contaba para cuestionar esa providencia. La Sala decide la acción de tutela presentada1 por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio de apoderado judicial, en contra del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales y la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, así como el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencias de 21 de noviembre de 2018 y 28 de julio de 2023 proferidas por dichas autoridades judiciales, respectivamente. 1 Mediante escrito presentado el 27 de octubre de 2023. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Actor: UGPP Acción de tutela I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la autoridad demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante Resolución no. 10986 de 10 de marzo de 1993, la extinta Cajanal le reconoció una pensión de jubilación al señor Jaime Londoño Patiño, efectiva a partir del 1 de mayo de 1991, sin embargo, este falleció el 24 de agosto de 2011. 2) Por lo anterior, a través de Resolución no. UGM 039325 del 22 de marzo de 2012, le fue reconocida una pensión de sobrevivientes a la señora Gladys Torres Hernández en su condición de compañera permanente del causante, cuyo pago se ordenó en cuantía del 100% de lo devengado por aquel, a partir del día siguiente al fallecimiento. 3) A través de la Resolución no. RDP 004565 de 1 de febrero de 2013, esa autoridad le negó el reconocimiento a la señora Martha Hidalgo Martínez, decisión que fue confirmada mediante Resoluciones RDP 020754 de 7 de mayo de 2013 y RDP 021066 de 8 de mayo de 2013, a través de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. 4) La señora Martha Hidalgo Martínez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP para que se declarara la nulidad de las resoluciones que le negaron el reconocimiento de la sustitución pensional2. 5) El 21 de noviembre de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales declaró, entre otras cosas, la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento, condenó al pago de la prestación en un 50% para la señora Gladys Torres Hernández y 50% para la señora Martha Hidalgo Martínez, en su condición de compañeras permanentes simultáneas. 2 Proceso que se registró con el número de radicación 17001-33-33-003-2014-00308-00. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Actor: UGPP Acción de tutela 6) Tanto la señora Gladys Torres Hernández como la UGPP apelaron la decisión; esta última manifestó en su escrito que se valoró indebidamente el material probatorio porque consideró que la señora Hidalgo Martínez no demostró la convivencia con el causante para efectos de obtener la sustitución pensional. 7) El 28 de julio de 2023, la Sala Cuarta de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas confirmó parcialmente la decisión de primera instancia y la modificó para precisar que las sumas reconocidas en favor de las beneficiarias de la pensión de sobrevivientes debían ser reconocidas y pagadas a partir del día siguiente a la muerte del causante (25 de agosto de 2011), con la debida actualización. 8) A partir de las pruebas aportadas por las partes, la autoridad judicial demandada concluyó que el causante de la pensión reclamada sostuvo una convivencia simultánea con las dos compañeras sentimentales, conformó dos hogares paralelos, procreó hijos con ambas sobre quienes procuró su crianza y veló por el sustento económico de las familias.

Fundamentos de la vulneración En criterio de la autoridad demandante la orden de reconocer y pagar la sustitución pensional en favor de la señora Martha Leticia Hidalgo Martínez en una cantidad equivalente al 50% desde el día siguiente al fallecimiento del causante configuró el defecto sustantivo y una violación directa de la Constitución, por cuanto no se tuvo en cuenta que se estaban ordenando dobles pagos.

Lo anterior, pues el tribunal pasó por alto que mediante Resolución UGM 039325 de 22 de marzo de 2022 dicha autoridad ya le había reconocido y pagado dicha prestación a la señora Gladys Torres Hernández en condición de compañera permanente en cuantía del 100%, también a partir del día siguiente a la muerte del señor Jaime Londoño Patiño. Según señaló, la anterior situación conllevaría a que se deba pagar en un 150% la prestación por el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 2011 y el 31 de octubre de 2023, esto es, por más de 12 años, lo cual afectaría la sostenibilidad financiera del sistema pensional contemplada en el artículo 48 de la Constitución Política. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Actor: UGPP Acción de tutela Como fundamento de sus afirmaciones, manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1204 de 2008 sobre la compensación de pagos entre los beneficiarios iniciales y los beneficiaron nuevos en virtud de una orden administrativa o judicial, pues, de haber atendido dicha norma, habría ordenado cubrir el retroactivo pensional de la señora Hidalgo Martínez con lo que ya se le había reconocido a la señora Torres Hernández3.

Por otro lado, se alegó un defecto fáctico porque se valoró de manera defectuosa el material probatorio, específicamente, el acto administrativo no. UGM 039325 del 22 de marzo de 2012 que daba cuenta de que a la señora Gladys Torres Hernández se le había reconocido y ordenado el pago en un porcentaje del 100% desde el 25 de agosto de 2011.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4º DE DECISIÓN ORAL, al ordenar reconocer y pagar el 150% de la pensión de sobrevivientes, en virtud de la nueva beneficiaria la señora MARTHA LETICIA HIDALGO MARTÍNEZ, desconociendo la figura de la compensación de pagos entre beneficiarios señalado en la Ley 1204 de 2008.

Segundo. Consecuentemente: a. Se DEJEN sin efectos parcialmente las sentencias del 21 de noviembre de 2018 y 28 de julio de 2023 proferidas por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4º DE DECISIÓN ORAL, dentro del proceso contencioso No. 17001333300320140030800, únicamente en lo que respecta a la orden del pago del retroactivo pensional, por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en que incurrió ese estrado judicial al desconocer la figura de la compensación de pagos entre beneficiarias de la pensión de sobrevivientes señalado en la Ley 1204 de 2008, y pasar por alto que la señora GLADYS TORRES debe compensar con sus mesadas futuras el 3 “Si no se presentare controversia, la sustitución, de manera definitiva, se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término del edicto emplazatorio.

En caso de controversia se resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes. En caso de que los beneficiarios iniciales tuvieren que hacer compensaciones a los nuevos por razón de las sumas pagadas, así se ordenará en el acto jurídico y lo ejecutará la entidad pagadora. Las compensaciones se harán descontando el valor correspondiente de las futuras mesadas”. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Actor: UGPP Acción de tutela retroactivo a que tiene derecho la señora MARTHA LETICIA HIDALGO MARTÍNEZ. b. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4º DE DECISIÓN ORAL, que proceda a dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, modificando la providencia del 21 de noviembre de 2018 proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES, para ordenar que el pago del retroactivo a que tiene derecho la señora la (sic) MARTHA LETICIA HIDALGO MARTÍNEZ, debe ser compensado por la señora GLADYS TORRES HERNÁNDEZ conforme a los lineamientos descritos en la Ley 1204 de 2008 artículo 5 y que al mismo se le debe aplicar la prescripción que en derecho corresponda, orden que deberá ser ejecutada por la UGPP.

ACCESORIAS: En caso de que esa H. Magistratura determine que en este caso procede otro medio de defensa judicial solicitamos: Primero. AMPARAR de manera TRANSITORIA los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4º DE DECISIÓN ORAL, al omitir aplicar la prescripción trienal de mesadas y la figura de la compensación de pagos entre beneficiarias y ordenar a esta entidad pagar el retroactivo de la pensión de sobrevivientes en un 150% producto de los dobles pagos generados desde el 25 de agosto de 2011 a la fecha, con lo que se causa un grave detrimento al sistema financiero pensional.

Segundo. Como consecuencia a lo anterior, SUSPENDER el cumplimiento de la sentencia del 21 de noviembre de 2018 y 28 de julio de 2023 dictadas por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4º DE DECISIÓN ORAL dentro del proceso contencioso Nº 17001333300320140030800 para evitar la configuración de un perjuicio irremediable al Erario equivalente al pago de más de $161.590.572 M/CTE, entre mesadas pensionales, retroactivos e indexación, que se ordenan cancelar a favor de la señora MARTHA LETICIA HIDALGO MARTÍNEZ, mientras se resuelve la actuación judicial que esa H. Corporación determine debemos iniciar para controvertir la legalidad de las órdenes impartidas en esa sentencia de casación.”.

(mayúsculas y negrillas del original - archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 31 de diciembre de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y magistrados integrantes de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas y al titular del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales; asimismo, por considerar que le asistía interés en el proceso se ordenó la vinculación de las señoras Martha Leticia Hidalgo Martínez y Gladys Torres Hernández con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Actor: UGPP Acción de tutela Intervenciones de las autoridades demandadas La titular del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales sostuvo que la decisión de primera instancia se fundamentó en la legislación y jurisprudencia aplicable al caso concreto.

Por su parte, el magistrado de la Sala Cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas afirmó que en la providencia cuestionada se examinaron los fundamentos jurídicos, probatorios, jurisprudenciales y legales suficientes que otorgaron legitimidad a la decisión. En consecuencia, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela puesto que no se incurrió en una vulneración de los derechos fundamentales de la autoridad demandante.

La señora Gladys Torres Hernández presentó contestación por intermedio de apoderado judicial y solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional en atención a que la parte actora acudió a este mecanismo de amparo para reabrir la discusión que ya se surtió en el trámite procesal ordinario y por no superar el requisito de subsidiariedad, en atención a que la UGPP pudo acudir al recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia del Tribunal Administrativo de Caldas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Actor: UGPP Acción de tutela Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales y a la Sala Cuarta de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes en favor de dos compañeras permanentes, a partir del día siguiente al fallecimiento del causante.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que procederán a exponerse: 2.1. Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.

En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Actor: UGPP Acción de tutela o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.

En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida o para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional. Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2 Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) En su escrito de demanda, la UGPP aclaró que su inconformidad con la decisión judicial no tenía relación alguna con el reconocimiento de la pensión, pues dicha discusión se agotó en el proceso judicial, por el contrario, en esta ocasión enfiló sus argumentos a que se dejara sin efectos parcialmente la sentencia de segunda instancia “únicamente en lo que respecta a la orden del pago del retroactivo pensional, por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en que incurrió ese estrado judicial al desconocer la figura de la compensación de pagos entre beneficiarias de la pensión de sobrevivientes señalado en la Ley 1204 de 2008, y pasar por alto que la señora GLADYS TORRES debe compensar con sus mesadas futuras el retroactivo a que tiene derecho la señora MARTHA LETICIA HIDALGO MARTÍNEZ”. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Actor: UGPP Acción de tutela 2) A juicio de la UGPP, dicha orden desconoció los pagos que previamente le había realizado a la compañera permanente en cuantía del 100% con ocasión precisamente del acto demandado, esto es, la Resolución UGM 039325 del 22 de marzo de 2012 que le reconoció la sustitución pensional a la señora Gladys Torres Hernández, también a partir del día siguiente a la muerte del señor Jaime Londoño Patiño. 3) Agregó que, de cumplir con esa disposición en los precisos términos en que fue dictada, le correspondería pagar, sin ninguna justificación, en un 150% la prestación por el periodo comprendido entre el 25 de agosto de 2011 y el 31 de octubre de 2023, esto es, por más de 12 años; ello, por cuanto se insiste, el 100% de esa prestación ya le había sido reconocido y pagado a la señora Gladys Torres Hernández, de modo que era respecto de aquella que debió ordenarse la compensación de pagos. 4) Luego entonces, como fundamento de su inconformidad la UGPP alegó el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1204 de 2008 sobre la compensación de pagos, irregularidad que, en su criterio, configuró un defecto sustantivo. 5) No obstante, la Sala advierte que el mecanismo es improcedente, en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991; pues a pesar de que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, como son del debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance. 6) Al respecto, la Corte Constitucional en casos en los que la UGPP ha formulado acciones de tutela como sucesora de CAJANAL, ha establecido parámetros especiales para el análisis de la procedencia del mecanismo en relación con el requisito de subsidiariedad. 7) Así, frente a la procedencia del amparo el Alto Tribunal estableció explícitamente que, por regla general, las acciones de tutela promovidas por la UGPP contra una decisión judicial deberán considerarse improcedentes por incumplimiento del presupuesto general de subsidiaridad debido a que dicha autoridad se encuentra legitimada para interponer el recurso extraordinario de revisión de conformidad con el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 que le atribuyó la competencia para iniciar las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Actor: UGPP Acción de tutela 8) La potísima razón que fundamenta dicha posición es que, como administradora de pensiones, le corresponde velar por el buen funcionamiento financiero del sistema que regenta, conforme con las sentencias T-363 de 1998 y T-300 de 2014. 10) De esta manera, es posible concluir que a las administradoras de pensiones les asiste legitimación por activa para la interposición del recurso referido, por ende, la acción de tutela se torna improcedente; sin embargo, si se evidencia de manera ostensible la ocurrencia del abuso del derecho alegado, resultaría necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados. 11) Para la Sala es importante establecer si se evidencia de manera palmaria la ocurrencia del abuso para determinar en este caso sí es inminente e impostergable el uso del este medio excepcional en el presente caso. 12) Con el fin de definir lo anterior, la Sala recuerda que la Corte Constitucional, específicamente a las sentencias SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016, identificó las dos condiciones para valorar la existencia de un abuso del derecho en forma palmaria, que amerite que el recurso extraordinario de revisión pueda ser desplazado por la acción de amparo, a saber: i) la verificación de una vinculación precaria y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, así: “(i) De la vinculación precaria.

La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento único en la remuneración percibida durante la vinculación precaria.

En este caso, el Decreto 546 de 1971 en su artículo 6° estableció que “los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Actor: UGPP Acción de tutela de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

Del tenor literal de esa norma se desprende que, incluso con un mes de servicio en un cargo de mayor remuneración, el empleado o el funcionario de la Rama Judicial beneficiario de ese régimen, podría causar una pensión con apoyo en el salario devengado durante aquel corto periodo de vinculación. Lo anterior, a condición de que dicho salario sea el más alto del último año de servicios.

Entonces, incluso con apenas un mes cotizado con arreglo a ese salario, tendría la posibilidad de percibir, durante el resto de su vida, una pensión con fundamento en esa mínima cotización, lo que a primera vista aparece carente de razonabilidad desde la lógica solidaria del sistema. Por ejemplo si una persona ocupó un cargo de mínima remuneración, como empleado de la Rama Judicial, durante toda su vida y con fundamento en ese ingreso cotizó, no tiene sentido que, si durante el último año de servicios trabajó como Magistrado de una Alta Corporación, y solo lo hizo durante un mes, su mesada pensional sea tan alta como el sueldo percibido durante esa mensualidad.

No lo tiene porque lo que habrá aportado a pensiones dicho trabajador, no guardará relación con los beneficios que obtendrá del sistema. (…). (ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo. Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado.

La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítimas, desde el punto de vista legal o constitucional, en favor del pensionado. Al respecto conviene aclarar que, si bien es cierto cualquier incremento en la mesada pensional que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, atenta contra él, solo los que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto, ameritan la intervención del juez de tutela.

Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según sea el caso. La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria. Así, no basta con la existencia de una vinculación precaria para que proceda la acción de tutela, sino que es preciso que aquella haya generado un incremento protuberante de la mesada pensional.

Solo así la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela.”. (negrilla de la Sala) 13) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el presente caso no se enmarca dentro de los supuestos antes referidos, pues, en primer lugar, se observa que la vinculación del causante no fue precaria si se considera que incluso se le reconoció la pensión por cumplir con los requisitos para ello. 14) En segundo lugar, en este caso tampoco se discute el monto de la mesada o su incremento excesivo por lo que tampoco se cumple el segundo presupuesto. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Actor: UGPP Acción de tutela 15) Por consiguiente, a la UGPP le correspondía agotar el recurso extraordinario de revisión y no lo hizo, con lo que desconoció el carácter residual y subsidiario de este mecanismo constitucional. 16) Como lo indicó esta misma Sala de Subsección en un caso similar al que nos ocupa4, si lo que pretende la UGPP es la devolución de los dineros pagados a la compañera permanente del causante deberá demostrar que aquella los recibió sin respaldo normativo alguno en el proceso judicial correspondiente, de ahí que la acción de tutela no sea el medio idóneo para ello5. 17) Cabe resaltar que tampoco es posible acceder a un amparo transitorio en la medida en que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente el amparo en esas condiciones si para ello se tiene en cuenta que, con posterioridad a la comunicación de la sentencia condenatoria, la autoridad demandante cuenta con el plazo de que trata el artículo 192 del CPACA, oportunidad en la que puede presentar el recurso extraordinario de revisión. 18) Así las cosas, se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia ante la falta de agotamiento de los mecanismos judiciales con que contaba la parte actora para ventilar la discusión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela elevada por la UGPP, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2023, exp. 11001-03- 15-000-2022-06684-00 (AC). 5 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado en relación con la compensación del artículo 5 de la Ley 1204 de 2008 lo siguiente: “esta norma opera de pleno derecho, y no es necesario que el operador judicial acuda a ella en el instante de resolver una controversia entre beneficiarios de la prestación pensional, para que la entidad se encuentre habilitada a recuperar aquellas sumas de dinero que perdieron su causa, y en aquellos casos en que no es posible esa compensación, pueda ejercer la acción judicial pertinente ante el enriquecimiento sin causa de aquellas personas que perdieron la calidad de beneficiarios y recibieron unas mesadas sin respaldo normativo alguno.”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral en Descongestión, sentencia SL2714-2022 del 3 de agosto de 2022. Número de radicación 82637. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06630-00 Actor: UGPP Acción de tutela 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.