Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) |Acción |:|Tutela | |Expediente |:|11001-03-15-000-2023-01323-00[1] | |Actor |:|Evangelina Isabel Castillejo de Sales | |Demandados |:|Magistrados de la subsección A de la sección segunda | | | |del Consejo de Estado | |Tema |:|Tutela contra providencia judicial; derechos | | | |constitucionales fundamentales al debido proceso, | | | |seguridad social, mínimo vital y vida | Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Evangelina Isabel Castillejo de Sales contra los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y vida.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. La señora Evangelina Isabel Castillejo de Sales, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el auto de 22 de septiembre de 2022, mediante el cual el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda) revocó el de 2 de junio de 2021, con el que el Tribunal Administrativo de Sucre (sala primera de decisión) negó la suspensión provisional de la Resolución GNR 269442 de 28 de julio de 2014, por cuyo conducto la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le reconoció pensión de jubilación, para decretar la referida medida cautelar, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por ese ente estatal en su contra (expediente 70001-23-33-000- 2018-00343-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que profieran una nueva providencia en la que atiendan el ordenamiento jurídico. 2.
Hechos. Relata la accionante que nació el 22 de junio de 1957 y laboró durante aproximadamente treinta (30) años en el sector público, de los cuales más de diez (10) los trabajó en la Rama Judicial y en la Procuraduría General de la Nación, motivo por el cual es destinataria del régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971, norma con fundamento en la que Colpensiones, por medio de Resolución GNR 269442 de 28 de julio de 2014, le concedió pensión de jubilación, equivalente al 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicios.
Que el precitado ente estatal promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra (expediente 70001-23-33-000-2018- 00343-00), con el propósito de obtener la anulación del aludido acto administrativo, habida cuenta de que el valor de la mesada debía atender la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, relacionada con el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas conforme al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (el 75% de los aportes realizados durante los últimos 10 años).
Asimismo, en la demanda se pidió ordenar la devolución de las sumas que se le pagaron de más y decretar la suspensión provisional de la decisión administrativa enjuiciada. Dice que del asunto contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo de Sucre (sala primera de decisión), que el 2 de junio de 2021 negó la referida medida cautelar[2], determinación judicial contra la cual la allí demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el valor de la prestación era superior a lo que debía recibir, alzada desatada el 22 de septiembre de 2022 por el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), en el sentido de revocar el auto inicial, para en su lugar, disponer la suspensión provisional de la Resolución cuestionada, al considerar que contraría los artículos 21 y 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, porque el IBL calculado no se ajustó a esas disposiciones.
Que la providencia cuestionada incurre en defecto sustantivo, dado que, al acceder a la suspensión provisional de la Resolución GNR 269442 de 28 de julio de 2014, desconoció los artículos 162 (numeral 4) y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), puesto que Colpensiones no cumplió la carga argumentativa señalada en esos preceptos legales, omisión que imponía desestimar la medida cautelar, no obstante, las autoridades accionadas la decretaron con base en argumentos que no expuso Colpensiones.
Sostiene que el proveído atacado también involucra violación directa de la Constitución Política, en razón a que, al disminuir el monto de la pensión de jubilación en los términos en los que le fue otorgada, desatiende el artículo 58 superior, que protege los derechos adquiridos, máxime cuando la postura jurisprudencial en que se fundó se fijó luego de que se le concediera la prestación. Que es una persona de la tercera edad cuyo único ingreso lo constituye su mesada, con la cual, además de sufragar los gastos de su hogar (como pago de servicios públicos domiciliarios, impuestos, etc.), cubre los necesarios para sobrellevar los quebrantos de salud que padece, lo que ya no puede hacer como consecuencia de la determinación judicial objeto de censura constitucional.
II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 17 de marzo de 2023, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado y dispuso vincular al señor presidente de Colpensiones, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, por conducto del ponente del proveído atacado, piden negar el amparo deprecado, comoquiera que realizaron un estudio «riguroso» de la afectación a los recursos públicos «del sistema pensional» originada con la Resolución GNR 269442 de 28 de julio de 2014, por cuanto el monto de la pensión allí reconocida no atendía el fallo de unificación CE-SUJS2-21- 20 de 11 de junio de 2020 de esta Corporación[3].
Que no han vulnerado la garantía superior al mínimo vital de la tutelante, porque no ordenaron la suspensión del pago de la prestación, sino su reajuste conforme al sistema normativo, por tanto, aún la devenga, aunque en una menor cuantía. Además, la determinación judicial cuestionada no es definitiva, lo que le permite a la tutelante exponer los argumentos que estime pertinentes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 70001-23-33-000-2018-00343-00. 2.1.2 El señor presidente de Colpensiones, mediante el señor gerente de defensa judicial del ente estatal, señala que la acción de la referencia no satisface la exigencia de procedibilidad de subsidiariedad, dado que la actora cuenta con otro instrumento judicial para cuestionar la providencia censurada[4] y su condición de ser una persona de la tercera edad, no la releva de su agotamiento, pues no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y vida. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el auto de 22 de septiembre de 2022, por cuyo conducto el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda) revocó el de 2 de junio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre (sala primera de decisión) negó la suspensión provisional de la Resolución GNR 269442 de 28 de julio de 2014 emitida por Colpensiones, para decretar la referida medida cautelar, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por ese ente estatal contra la tutelante (expediente 70001-23-33-000-2018-00343-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y vida invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[5], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[6], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[7]. 3.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y vida de la accionante;
(ii) contra el auto acusado no procede recurso alguno, toda vez que se emitió en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, comoquiera que la determinación judicial atacada se profirió el 22 de septiembre de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 13 de marzo de 2023, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 21 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a las causales específicas denominadas defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política. 3.5.1 Defecto sustantivo. El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.
En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones conforme a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[8] ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»[9].
En el sub lite, en atención al escrito inicial y a las pruebas adosadas al presente asunto constitucional, la Sala evidencia que la demandante nació el 22 de junio de 1957 y laboró en las siguientes entidades públicas: |Entidad |Fecha de ingreso |Fecha de retiro | |Municipio de Majagual |01/01/1983 |31/12/1983 | |Contraloría General de la |01/02/1984 |30/08/1985 | |República | | | |Rama Judicial |18/11/1991 |12/03/1992 | | |20/04/1992 |04/05/1992 | | |15/08/1992 |04/11/1992 | | |03/05/1993 |24/05/1993 | |Procuraduría General de la|29/09/1993 |30/06/2014[10] | |Nación | | | Mediante Resolución GNR 269442 de 28 de julio de 2014, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación a la demandante, en los términos del Decreto 546 de 1971, comoquiera que era beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y colmaba los requisitos fijados en aquel, por tanto, la cuantía de la mesada la calculó sobre el 75% de la asignación mensual más elevada recibida durante el último año de servicios (para lo cual se tuvieron en cuenta «todas las sumas que habitual y periódicamente recibía el funcionario», que ascendieron a $15’048.000), equivalente a $11’286.000, que «dejó en suspenso» hasta cuando se acreditara el retiro del servicio.
Además, dispuso el cobro del bono tipo B «por el tiempo laborado al servicio del [E]stado con anterioridad a la Ley 100 de 1993». Como la actora cesó sus labores el 15 de abril de 2016, Colpensiones dispuso, con Resolución GNR 216216 de 22 de julio de ese año, su inclusión en nómina y, a su vez, adelantar actuaciones judiciales pertinentes para reducir el monto de la pensión en atención al artículo 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, comoquiera que carecía de autorización de la aquí accionante para revocar la Resolución GNR 269442 de 28 de julio de 2014.
El 9 de julio de 2018 dicho ente estatal instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la tutelante (expediente 70001-23-33- 000-2018-00343-00), con el propósito de obtener la anulación del último de los actos administrativos mencionados en el párrafo precedente, toda vez que la cuantía de la mesada concedida es superior a la que legalmente corresponde, lo que afecta los recursos del sistema pensional, situación que, además, imponía declarar la suspensión provisional de la decisión administrativa, asunto que inadmitió el 21 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo de Sucre (sala primera de decisión), al considerar que no se justificó en debida forma el concepto de violación. El 9 de abril de 2019 la allí actora adosó escrito de subsanación, en el que indicó que en la Resolución enjuiciada el IBL no se calculó de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que cobija a los destinatarios del Decreto 546 de 1971, conforme lo señaló la Corte Constitucional, en sentencia SU-230 de 2015, y el Consejo de Estado, en fallo de unificación de 28 de agosto de 2018[11], argumentos en virtud de los cuales pidió la suspensión del aludido acto administrativo.
El Tribunal Administrativo de Sucre (sala primera de decisión) el 17 de junio de 2019 admitió la demanda y ordenó correr traslado de la medida cautelar y el 2 de junio de 2021 la negó, al estimar que la parte allí demandante «peca en no establecer en qué consiste la vulneración del ordenamiento jurídico», pues se «limita a señalar que la mesada […] fue mal liquidada».
Además, la sentencia en la que se fundó la petición de suspensión provisional, fue proferida con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación de la tutelante, por tanto, su monto debía fijarse de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, como lo efectuó la Administración. Contra la anterior providencia Colpensiones interpuso recurso de apelación, con base en los argumentos planteados en la solicitud de medida cautelar, a los que agregó que la controversia estaba «pendiente de solución en la vía judicial de acción ordinaria[, en consecuencia,] no ha operado la cosa juzgada», por lo que resultaba aplicable el fallo de unificación de 11 de junio de 2020 del Consejo de Estado[12], en el que se concluyó que las pensiones otorgadas en virtud del Decreto 546 de 1971 se rigen por los artículos 21 y 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993.
El 22 de septiembre de 2022 el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda) desató la alzada, en el sentido de revocar el proveído apelado, para en su lugar, ordenarle a la entidad allí demandante que, como no está en discusión el derecho prestacional, expida un nuevo acto administrativo en el que atienda las reglas establecidas en la providencia de unificación CE-SUJ-S2-21-20 de 11 de junio de 2020 de esta Corporación, habida cuenta de que a pesar de que en esta se indicó que no son susceptibles de ser aplicadas en los asuntos en los que «ya existe sentencia ejecutoriada», esto es, «en los conflictos judiciales ya resueltos», esos presupuestos no se colman en el caso estudiado, porque sobre la cuantía de la pensión de la accionante no se ha emitido pronunciamiento judicial alguno. Que le asiste razón a Colpensiones al aseverar que el acto administrativo enjuiciado desatiende el artículo 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, lo que conlleva que le pague a la demandante una mesada superior a la que prevé el ordenamiento jurídico, dado que debe establecerse su monto conforme a esas normas y a la precitada sentencia de unificación, de manera que la diferencia genera «detrimento patrimonial para el sistema pensional».
Asimismo, se precisó que las anteriores consideraciones no comportan prejuzgamiento, de acuerdo con el artículo 229 del CPACA. En la solicitud de amparo, la demandante aduce que la providencia cuestionada incurre en defecto sustantivo, por cuanto inobservó los artículos 162 (numeral 4) y 231 del CPACA, que prevén como requisitos de procedibilidad de la suspensión provisional de actos administrativos (i) citar las normas que trasgrede y (ii) explicar el concepto de violación, presupuestos que, a su juicio, no satisfizo Colpensiones, pues no enunció qué disposiciones quebranta la Resolución GNR 269442 de 28 de julio de 2014, omisión que le impedía a las autoridades accionadas ordenar la aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 21-20 de 11 de junio de 2020 del Consejo de Estado, las cuales se instituyeron después de la expedición de esa decisión administrativa, por tanto, no se avienen al asunto debatido.
Con la finalidad de determinar si los anteriores reproches tienen o no asidero jurídico, es oportuno indicar que conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del trámite, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente decretar las medidas cautelares que considere pertinentes para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del litigio y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
A su vez, el artículo 230[13] del CPACA estipula que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, en virtud de las cuales puede suspenderse «provisionalmente los efectos de un acto administrativo», evento en el que el artículo 231 ibidem prevé que dicha medida [ ] procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud […]».
Sobre el particular, esta Corporación, en sentencia de 12 de febrero de 2016[14], precisó: En efecto, en el artículo 231 del C.P.A.C.A. la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la “violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado”, mientras que en el anterior Código Contencioso Administrativo la suspensión provisional de actos administrativos solo podía examinarse a la luz de las disposiciones cuya violación se invocara dentro de la petición de la medida cautelar.
Así las cosas, es evidente que ahora el juez tiene un campo de análisis más amplio para pronunciarse sobre la solicitud de la medida provisional, sin que dicha posibilidad limite o afecte los derechos de defensa y contradicción de la parte llamada a soportar la medida cautelar solicitada, en tanto que dicha parte siempre tendrá la posibilidad de conocer las normas que se invoquen como infringidas en la demanda y en el escrito separado contentivo de la solicitud de suspensión provisional.
Pero, quizá el cambio más significativo que introdujo el artículo 231 del C.P.A.C.A. respecto de la suspensión provisional de los actos administrativos es la eliminación del requisito que consistía en que, para que se pudiera conceder esta medida cautelar, era necesario que la norma demandada vulnerara la norma superior de manera manifiesta, ostensible o palmaria […].
Por otra parte, debe advertirse que la Ley 100 de 1993[15] fue expedida con el fin, entre otros, de unificar el ordenamiento jurídico en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes, no obstante, para evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de esa normativa.
Ahora bien, en lo que atañe al IBL, el inciso tercero del artículo 36 de la aludida Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Asimismo, resulta oportuno señalar que el artículo 6º[16] del Decreto 546 de 1971[17] consagra como requisitos para acceder a la pensión de jubilación por parte de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, haber laborado veinte (20) años continuos o discontinuos, de los cuales diez (10) hayan sido en tal condición, y llegar a la edad de cincuenta y cinco (55) años (hombres) o cincuenta (50) años (mujeres).
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% «[…] de la asignación mensual más elevada». En relación con este último aspecto, esto es, el IBL de las mencionadas prestaciones sociales, esta sección, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01[18], sostuvo: El servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[19] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.
En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Lo anterior, al considerar que «la jurisprudencia imperante tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, propende por la armonía que debe existir entre el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 36 estableció el régimen de transición general, y las dimensiones en las cuales la seguridad social en sí misma se manifiesta, que son las de servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad solidaridad y sostenibilidad fiscal, y de derecho público con carácter constitucional, general, exigible e irrenunciable»[20].
Por ende, como los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, la sección segunda halló procedente extender las reglas de interpretación normativa adoptadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[21], para el caso de estos.
En ese orden de ideas, las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rigen por las pautas expuestas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, según las cuales el IBL de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a todos los factores enunciados en el 12 del Decreto 717 de 1978.
Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, la Sala evidencia que en la providencia cuestionada se concluyó que la actora sustentó en debida forma la petición de suspensión provisional de la Resolución GNR 269442 de 28 de julio de 2014, emitida por Colpensiones, por cuanto explicó que la cuantía de la pensión reconocida a la actora, por conducto de ese acto administrativo, contraría los artículos 21 y 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y la postura jurisprudencial acogida por la Corte Constitucional, en sentencia SU-230 de 2015, y el Consejo de Estado, en fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, que prevén que el IBL corresponde a lo «cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión».
La actora aduce que el auto atacado incurre en defecto sustantivo, porque inobservó los artículos 162 (numeral 4) y 231 del CPACA, que exigen que en la solicitud de suspensión provisional de una determinación administrativa se invoquen las normas presuntamente desatendidas y se expliquen los motivos por los cuales se consideran trasgredidas, presupuestos que al no colmar Colpensiones impedía decretar la medida cautelar.
Al analizar la demanda en la que se formuló la medida cautelar y su escrito de subsanación, la Sala constata que Colpensiones indicó que la decisión administrativa enjuiciada desatendía el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (el cual consagra que el IBL corresponde a lo «cotizado por el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», tal como lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia SU-230 de 2015, y el Consejo de Estado, en fallo de unificación de 28 de agosto de 2018), puesto que la mesada se calculó en una cuantía superior a la que arrojaba la aplicación del mencionado precepto legal, en afectación de los recursos del sistema pensional.
Con base en lo expuesto, como Colpensiones satisfizo la carga argumentativa que exigen los artículos 162 (numeral 4) y 231 del CPACA, los señores magistrados demandados estaban habilitados para decretar la suspensión provisional de la Resolución GNR 269442 de 28 de julio de 2014, máxime cuando el ordenamiento jurídico señala que el IBL de las pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde a los aportes de los diez (10) últimos años laborados al reconocimiento de la prestación, o equivale «al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta» para ello o el cotizado durante todo el tiempo, según el caso.
Debe advertirse que si bien es cierto que en la providencia acusada se hizo alusión al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y al fallo de unificación de CE-SUJ-S2-21-20 de 11 de junio de 2020 del Consejo de Estado, pese a que no fueron invocados en la solicitud de medida cautelar, ello no involucra irregularidad alguna, toda vez que, además de que tenían relación con la disposición enunciada por Colpensiones (inciso 3º del artículo 36 del aludido compendio normativo), se discutía la defensa de los recursos del sistema pensional, lo que les brindaba la potestad de efectuar un análisis jurídico amplio para determinar si aquellos resultaban afectados o no por el acto administrativo cuestionado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 70001-23-33-000-2018-00343-00, por estar en discusión el interés público y el «principio de sostenibilidad fiscal en las finanzas públicas»[22].
Así las cosas, la Sala observa que el auto reprochado no incurre en defecto sustantivo, porque no inobservó los artículos 162 (numeral 4) y 231 del CPACA, dado que la carga argumentativa expuesta por Colpensiones en la solicitud de la medida cautelar fue suficiente para colegir que la cuantía de la pensión de la tutelante era superior a la que legalmente debía recibir, por cuanto no se ajustó a los artículos 21 y 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 ni a la jurisprudencia del Consejo de Estado (que ha dicho que el valor de la mesada reconocida en atención al Decreto 546 de 1971, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100, debe corresponder a lo fijado en dichos preceptos legales). 3.5.2 Violación directa de la Constitución Política.
La violación directa de la Constitución se configura cuando el juez ordinario adopta una postura que la desconoce, y en el evento de la tutela contra providencia judicial, cuando (i) en esta se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de acuerdo con el precedente constitucional, (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (iii) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales sin aplicar el principio de interpretación conforme a la Carta Política.
En el caso sub examine la actora afirma que la providencia censurada comporta violación directa de la Constitución Política, porque desatiende el artículo 58 superior, puesto que quebranta su derecho adquirido a recibir la pensión en el monto en el que le fue reconocida en la Resolución GNR 269442 de 28 de julio de 2014, cuanto más si el pronunciamiento de unificación CE-SUJ-S2-21-20 de 11 de junio de 2020 del Consejo de Estado, en el que se fundó el auto atacado, se emitió luego de que se profiriera el aludido acto administrativo.
Al respecto, se evidencia que en la mencionada sentencia de unificación se indicó que las reglas en ella consignadas «tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados» Además, allí se dijo que el fallo «no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada.
En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables». De acuerdo con las anteriores premisas, la Sala constata que el criterio fijado por el Consejo de Estado en el precitado fallo de unificación, respecto del IBL de las pensiones reconocidas en atención al Decreto 546 de 1971, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100, rige la situación de la demandante, porque sobre ese aspecto no media sentencia ejecutoriada en su favor que haga tránsito a cosa juzgada, por tanto, su situación no tiene la condición de inmodificable, por consiguiente, los señores magistrados demandados debían observar dicha postura jurisprudencial, dado su carácter vinculante[23].
Cabe aclarar que la demandante no tiene un derecho adquirido en relación con el IBL, pues aquel recae sobre los requisitos legalmente satisfechos para obtener la pensión (conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional), por lo que era dable que se dispusiera la reducción de su mesada tras evidenciarse que se calculó con desconocimiento del ordenamiento jurídico, sin que ello implique trasgresión del artículo 58 de la Constitución Política, circunstancia por la cual se concluye que el auto cuestionado no incurre en la analizada causal específica.
Por último, la accionante señala que el proveído cuestionado desconoce que su pensión es la única fuente de ingreso con la que cuenta y con la que compra las medicinas para aliviar sus dolencias de salud y suple las obligaciones económicas a su cargo, sin embargo, para la Sala dicha aserción carece de asidero jurídico, porque las autoridades accionadas no dispusieron la interrupción de su pago, sino su disminución de acuerdo con el marco jurídico, por tanto, se presume que aún cuenta con la posibilidad de sufragar sus deberes financieros, máxime cuando no se probó que la reliquidación que se ordenó efectuar con fundamento en el artículo 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, resulta insuficiente para esos propósitos.
A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala negará el amparo deprecado, dado que la decisión judicial atacada no comporta defecto sustantivo ni violación directa de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y vida invocados por la señora Evangelina Isabel Castillejo de Sales, por las razones expuestas en las consideraciones. 2º. Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.
Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] No expone los argumentos consignados en la providencia. [3] Sección segunda, C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 15001- 23-33-000-2016-00630-01. [4] No indica cuál. [5] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [6] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. [7] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [8] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [9] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [10] Esta fecha fue la que se tuvo en cuenta en el acto administrativo de reconocimiento, aunque la actora se retiró del servicio el 15 de abril de 2016. [11] C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-22-000-2012-00143-00. [12] Sección segunda, C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01. [13] «CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.
Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente». [14] Expediente 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [15] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [16] «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas». [17] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familias». [18] C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [19] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [20] Consejo de Estado, sección segunda.
Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017). [21] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), C. P. César Palomino Cortés. [22] Consejo de Estado, subsección A de la sección segunda, auto de 22 de agosto de 2017, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente 76001-23-33- 000-2013-00543-01. [23] Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 25 de septiembre de 2018, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2007-00136- 00: «[…] la jurisprudencia se convirtió en una fuente formal del derecho, que es reconocida como tal por el derecho mismo, y de la cual derivan su validez distintas reglas de rango jurisprudencial.
En ese orden, la jurisprudencia entra a complementar el concierto de fuentes del derecho y, en consecuencia, se le reconoce fuerza vinculante que irradia sus efectos a todas las autoridades que tienen la obligación de observarla».