17001233300020150038201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 4 de marzo de 2024 Radicado: 17001-23-33-000-2015-00382-01 (67295) Demandante: Rama Judicial Demandado: Gonzalo Humberto Villegas Henao Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – ausencia de elemento subjetivo.

Síntesis del caso: Se declaró la insubsistencia de un trabajador de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, quien posteriormente interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho y obtuvo sentencia favorable. Esta fue objeto del pago que se repite. Sobre la base de que, en la expedición del acto, se actuó con culpa grave o dolo, se demandó en acción de repetición al empleado que profirió la resolución de insubsistencia. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 13 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

La Sala tiene competencia para proferir esta providencia conforme con lo dispuesto en los artículos 150 y 152 numeral 11 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 7 de julio de 2015, La Nación – Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra Gonzalo Humberto Villegas Henao.

Sus pretensiones fueron (se trascribe): “Primero: Que se declare responsable al doctor Gonzalo Humberto Villegas Henao de los perjuicios ocasionados a la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por la condena administrativa de la que fue objeto por parte del Tribunal Administrativo de Caldas en sede de segunda instancia mediante fallo 1 La parte resolutiva de la decisión dispuso: “NIÉGANSE las pretensiones de la parte actora, dentro del proceso de repetición promovido por la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL contra el señor GONZALO HUMBERTO VILLEGAS HENAO. // COSTAS a cargo de la parte actora (…) // FÍJASE como agencias en derecho la suma de 3’619.338 a cargo de la parte actora y a favor de la demandada (…)” Radicado: 17001-23-33-000-2015-00382-01 (67295) Demandante: Rama Judicial Demandado: Gonzalo Humberto Villegas Henao Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma ____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 10 de fecha seis (06) de septiembre de dos mil doce (2012), al reconocer y ordenar el pago debidamente indexado y a título de indemnización, de los valores dejados de percibir por el señor Marco Aurelio Ramírez López desde el momento en que fue terminada su relación legal y reglamentaria con la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial.

Segundo: Que se condene al doctor Gonzalo Humberto Villegas Henao a cancelar la suma de trescientos sesenta y un millones novecientos treinta y tres mil ochocientos catorce pesos m/cte ($361.933.814,00) a favor de la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, suma que equivale a lo que fue pagado por mi representada al señor Marco Aurelio Ramírez López con el fin de dar cumplimiento a la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas”. 2.

Como fundamentos de hecho de esas pretensiones, la parte actora afirmó: 3. 1) La Rama Judicial fue condenada por el Tribunal Administrativo de Caldas que, en Sentencia de 6 de septiembre de 2012, declaró la nulidad de la Resolución 1890 de 29 de noviembre de 2005, por medio de la cual, el señor Villegas Henao, en su calidad de Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Manizales declaró la insubsistencia de un trabajador designado en provisionalidad y, a título de restablecimiento, ordenó su reintegro y el pago de salarios y prestaciones.

Por lo anterior, la parte actora pagó a Marco Aurelio Ramírez $361.933.814. 4. 2) Gonzalo Humberto Villegas Henao debía reembolsar lo pagado, pues “no motiv[ó] debidamente el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento”, circunstancia que configuraba una “…conducta gravemente culposa”. 5. 3) Su conducta configuraba la presunción de culpa grave o dolo prevista en el artículo 71 de la Ley 270 de 1996 ya que, con la actuación del demandado, se vulneraron normas de derecho sustancial y procesal, porque la declaratoria de insubsistencia se dio “mediante un acto administrativo carente de motivación, esto es, sin el lleno de los requisitos legales”. 6.

En los fundamentos de derecho, se refirió, además, al artículo 132 y 149 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Precisó que, aunque la Sección Segunda del Consejo de Estado consideraba que la declaración de insubsistencia de un cargo de carrera provisto en provisionalidad no debía motivarse, en “recientes pronunciamientos” acogió una tesis contraria (citó partes de las Sentencia de 23 de septiembre de 2010 y 23 de febrero de 2011).

Por último, manifestó que este asunto se regía por la Ley 678 de 2001, específicamente por los artículos 2 y 5, pues esa normativa estaba vigente al momento en el que se expidió el acto administrativo que fue anulado. 1.2. Posición de la parte demandada Radicado: 17001-23-33-000-2015-00382-01 (67295) Demandante: Rama Judicial Demandado: Gonzalo Humberto Villegas Henao Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma ____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 10 7.

El demandado, a través del apoderado que designó, propuso las excepciones de “Fatla de legitimación en la causa por activa”; “Falta de soporte y análisis de comité de defensa judicial y conciliación de la Rama Judicial, respecto a la conducta gravemente culposa del demandado” y la de “Ausencia de dolo o culpa grave en la actuación del [demandado] al expedir el acto administrativo de insubsistencia bajo la facultad discrecional”, esta última, con fundamento en que, cuando se expidió la resolución de insubsistencia, no existía un criterio jurisprudencial unificado sobre la necesidad de motivar el acto administrativo.

Alegó que, si la posición de la jurisprudencia varió con posterioridad, ello impedía calificar el comportamiento del demandado como doloso o gravemente culposo. 1.3. Sentencia de primera instancia 8. Negó las pretensiones de la demanda. Aunque encontró prueba de los elementos objetivos de la acción, descartó la existencia del elemento subjetivo, porque cuando el demandado tomó la determinación de no motivar el acto administrativo de insubsistencia, ese acto fue “…proferido en armonía con un criterio unívoco del Consejo de Estado, órgano supremo revisor de la acción administrativa, que como quedó demostrado, señalaba a la sazón por modo inequívoco que el nominador podía hacer uso de la potestad discrecional para remover empleados, que ocupaban en provisionalidad cargos de carrera…”.

Así, concluyó que “…la expedición del acto administrativo se ciñó al criterio imperante para ese momento”, de manera que la conducta del demandado no podía ser calificada como gravemente culposa. 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en esta instancia 9. La parte demandante sostuvo que, a partir del fallo de segunda instancia proferido dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, era evidente que la insubsistencia fue indebidamente motivada pues, al momento de la desvinculación, estaba vigente la Ley 909 de 2004 que imponía esa carga, con lo cual el actor vulneró normas de derecho sustancial y procesal, lo que legitimaba al Estado a demandarlo en acción de repetición. Además, alegó que, de ser cierto que no existía unidad de criterio sobre la necesidad de motivar el acto de insubsistencia, entonces no habría sido viable la condena que, en su momento, se le impuso al Estado. 10.

En su concepto, el Ministerio Público solicitó no acceder a las pretensiones, pues al momento de declarar la insubsistencia, el demandado “…no debía tomar previsión especial alguna sobre la necesidad de motivar o no dicha decisión, pues a esa fecha la posición jurídica era pacífica, en el sentido de no requerirse motivación”. Radicado: 17001-23-33-000-2015-00382-01 (67295) Demandante: Rama Judicial Demandado: Gonzalo Humberto Villegas Henao Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma ____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 10 11.

La parte demandada solicitó que se pusiera fin al proceso con ocasión del fallecimiento del demandado, ocurrido el 6 de septiembre de 20202. De manera subsidiaria, pidió que se confirmara la sentencia apelada, en la medida en que la declaración de insubsistencia se tomó con fundamento en el criterio jurisprudencial que, para la fecha, era la postura adoptada por el Consejo de Estado. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Cuestión previa. 2.2. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.3. El elemento subjetivo; 2.4. Costas. 2.1. Cuestión previa. Consideraciones acerca de la incidencia de la muerte del demandado en el trámite del proceso 12. A juicio del Ponente, la muerte del demandado en la acción de repetición, puede ocasionar una violación insuperable al debido proceso por la ausencia real y material de defensa, que imposibilita decidir de fondo la acción (por falta de legitimación pasiva en la causa de los herederos); así, por ejemplo, cuando, se demande directamente a los herederos del agente estatal, es evidente que no puede garantizarse el derecho de defensa.

No obstante, habrá casos en donde el agente estatal fallece en el curso del proceso judicial, caso en el cual, habrá que revisar si desplegó o no una defensa real y efectiva3. 13. En el caso concreto, el ex agente estatal falleció el 6 de septiembre de 2020, es decir: después de que se impuso la condena al Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento (de 6 de septiembre de 2012); después de que se presentó la demanda de repetición (que se promovió el 7 de julio de 2015); después de que la misma le fue notificada, y una vez que, dentro de este trámite, se profirió sentencia de primera instancia adversa a la posición de la Rama Judicial.

Es de notar que la decisión recurrida sopesó la postura de la defensa, que fue constituida por el propio agente del estado demandado, quien designó un apoderado judicial y contestó la demanda proponiendo excepciones. 14. En esas condiciones, al comprobarse que el agente estatal tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, frente a los herederos no sería 2 Como prueba de ese hecho, allegó su registro civil de defunción. 3 En Sentencia de 19 de octubre de 2022, se consideró: “(…) Expuesto lo anterior, la Sala señala que, aunque comparte que la vinculación de los herederos a la acción de repetición comporta dificultades, para el ponente [que es el mismo para este caso] lo que motiva la decisión de declarar la falta de legitimación pasiva en la causa, es considerar que cuando se demanda, de manera directa, a los herederos indeterminados sin que el agente estatal despliegue su defensa para refutar el elemento subjetivo, la defensa se queda en el plano formal (vinculación de una parte demandada, por regla general, a través de curador ad litem, quien “contesta” la demanda).

Ello, por supuesto, porque para el ejercicio efectivo del derecho de defensa resulta indispensable comprender qué hacía el agente, qué debió hacer y, así concluir, si lo hizo de manera adecuada o no, información con la que no cuentan los herederos” -se resalta-. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Rad. 41001-23-33-000-2017-00257-01 (65762).

Lo anterior, porque, cuando se promovió la acción de repetición, el directo responsable contaba con la información que su defensa requería (qué hacía en el ejercicio de su trabajo, cuáles eran sus deberes, cuáles eran sus comportamientos esperados, etc.), y contó con las oportunidades procesales para que se decretaran los medios probatorios con ese fin.

Consta asimismo que encaró su defensa durante la mayor parte del proceso y que, cuando sobrevino su muerte, la acción solo estaba a la espera de un pronunciamiento sobre el recurso de apelación propuesto por la Rama Judicial, estado del trámite en el que no había solicitudes probatorias que requirieran de su necesaria intervención. Por esas razones, la Sala no accede a la solicitud del apoderado judicial constituido, en su momento, por Gonzalo Humberto Villegas Henao. 2.2.

Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán 15. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto, porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente5. 16. Como, además, están satisfechos los 3 elementos objetivos de la acción de repetición: existencia de un reconocimiento indemnizatorio (para el caso por medio de una sentencia judicial6), el pago de la indemnización7 y calidad de agente estatal de Gonzalo Humberto Villegas Henao 8, el análisis de la Sala se centrará en la prueba del elemento subjetivo de la acción de repetición. 4 Que se configura, por ejemplo, en los casos en los que los herederos quedan puestos en imposibilidad, entre otras posibles, de: “conocer la función desarrollada por el agente”;

“Conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las particularidades que conllevaron al agente a adoptar la decisión por la que se repetiría”; o “Acceder a las pruebas para defenderse”. Estos supuestos, fueron enunciados por la Sala en la Sentencia de 19 de octubre de 2022, ya citada. 5 La sentencia que ordenó el pago que se repite, quedó ejecutoriada el 8 de noviembre de 2012, según se desprende de la certificación aportada con la demanda.

El pago de la obligación se hizo e 30 de abril de 2014 (antes del vencimiento del plazo de 18 meses con que la entidad contaba para el cumplimiento de la sentencia [la fecha del pago quedó acreditada con el certificado que se aportó al corregir la demanda luego de su inadmisión]). En esas condiciones, la entidad tenía hasta el 1 de mayo de 2016 para presentar la demanda de repetición, la que se interpuso el 7 de julio de 2015.

En esas condiciones, el ejercicio de la acción fue oportuno. 6 La existencia de un reconocimiento indemnizatorio quedó demostrado con la copia auténtica del fallo de segunda instancia proferido el 6 de septiembre de 2012 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas. En esa decisión se declaró la nulidad de la Resolución 1890 de 29 de noviembre de 2005 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenó: a. el reintegro del entonces demandante y b. el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta el momento en que fuera reintegrado. 7 Frente al pago de la indemnización, está demostrado que se realizó, como lo expuso la Sala al momento de verificar el presupuesto procesal de la oportunidad en el ejercicio de la acción. 8 Respecto de la calidad de agente, al contestar la demanda, Gonzalo Humberto Villegas Henao reconoció de manera expresa que era cierto que fue él quien, en su condición de Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Manizales, suscribió el acto administrativo a la postre declarado nulo.

Radicado: 17001-23-33-000-2015-00382-01 (67295) Demandante: Rama Judicial Demandado: Gonzalo Humberto Villegas Henao Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma ____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 10 17. Sobre este último, a la controversia le podría ser aplicable el régimen jurídico previsto en la Ley 678 de 20019, pues los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron durante su vigencia. Sin embargo, la parte actora no refirió, en forma expresa, cuáles eran las presunciones que se activaron en este caso, ni cumplió con la carga argumentativa de exponer las razones por las cuales se configuraban los supuestos de hecho que las presunciones invocadas de manera genérica.

En el cumplimiento de esa carga la parte actora es insustituible, de manera que a la Sala le está vedado hacer interpretaciones tales como qué específicos supuestos de las presunciones corresponderían a los hechos invocados en la demanda, so pena de conculcar el derecho de defensa. 18. Por el contrario, la parte actora sí expuso y argumentó las razones por las cuales, en este caso, debía aplicarse la presunción de dolo o culpa grave prevista en el artículo 71 de la Ley 270 de 199610.

Tal norma era aplicable al acá demandado, en la medida en que el régimen de responsabilidad previsto en esa normativa se predica de agentes judiciales (artículo 65); el Director Seccional de la Rama Judicial, Gonzalo Humberto Villegas Henao, tenía esa condición, pues sus funciones y competencias (por cuyo incumplimiento, eventualmente, podría ser condenado el Estado) fueron definidas, de manera expresa, por la propia Ley 270 de 1996 (artículo 103). 19.

La Sala confirmará la sentencia apelada porque no se probó el supuesto de hecho que activa la preunción alegada en la demanda. La sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento no estructura, por sí sola, la presunción invocada; en cualquier caso, si Gonzalo Humberto Villegas Henao incurrió en una falta de motivación al proferir la declaratoria de insubsistencia, tal deficiencia sería excusable. 2.3.

Análisis del elemento subjetivo de la acción de repetición 20. La Resolución de insubsistencia 1890 de 29 de noviembre de 2005, fue demandada por el empleado desvinculado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En Sentencia proferida el 6 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Caldas determinó que: 21. 1) Según “…la última posición del Consejo de Estado” (adoptada en Sentencia de 23 de septiembre de 2010), con independencia de la fecha en la que el cargo de carrera provisto en provisionalidad, si la declaratoria de insubsistencia se efectúa en vigencia de la Ley 909 de 2004, el acto 9 Esta norma sería aplicable en su redacción original, anterior a las modificaciones introducidas por la Ley 2195 de 2022, porque esta no estaba vigente al momento de los hechos.

La declaración de insubsistencia se tomó en el año 2005. 10 “ARTÍCULO

71. DE LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y DEL EMPLEADO JUDICIAL. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Para los efectos señalados en este artículo, se presume que constituye culpa grave o dolo cualesquiera de las siguientes conductas: 1.

La violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable (…)” -se resalta- Radicado: 17001-23-33-000-2015-00382-01 (67295) Demandante: Rama Judicial Demandado: Gonzalo Humberto Villegas Henao Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma ____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 10 administrativo de retiro del servicio debía ser debidamente motivado y, por ende, no procede la facultad discrecional del nominador. 22. 2) “[B]ajo la orientación” de ese fallo, dado que el nombramiento había ocurrido en vigencia de la Ley 909 de 2004, el acto de desvinculación debía ser motivado, de modo que la omisión de ese presupuesto era causal suficiente para invalidarlo. 23. 3) El acto administrativo se fundamentó en las “…sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se facultaba al nominador en su poder discrecional, remover a un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera.

Pero como se ha venido discutiendo hasta el momento, a la luz de la ley 909 del 2004, vigente para el momento en el cual se profirió el acto administrativo objeto de revisión en esta sede, la declaratoria de insubsistencia debió haber tenido una motivación diferente a la plasmada en tal acto, es decir, el nominado de ese entonces tuvo que haber efectuado unas consideraciones diferentes a la discrecionalidad, tesis campante y reinante hasta el momento en que entró en vigencia la ley 909 de 2004” 24. 4) Por lo anterior, concluyó que, en la Resolución demandada, “…existe una falsa motivación, pues el nominador no debió haber apelado a su facultad discrecional para declarar insubsistente al accionante, ya que el acto administrativo, que fue expedido estando en vigencia de la ley 909 del 2004, en la motivación de la resolución, se debió explicar las razones por las cuales se estaba declarando la insubsistencia”. 25.

A partir de las anteriores premisas, a juicio de la Sala, la parte actora, como se indicó, no acreditó el supuesto de hecho que activa la presunción invocada en la demanda. 26. Para empezar, la Sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento, no hizo ningún análisis particular de la conducta del acá demandado, trámite al que, además, no consta que hubiera sido vinculado, lo que conlleva a que las consideraciones allí realizadas no le sean atribuibles, por lo menos, a título personal. 27.

En este punto, se destaca que la Corte Constitucional, en sentencia de unificación, advirtió que la parte demandante en esta acción tiene la carga de acreditar, al margen del análisis efectuado en la providencia que declaró la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”.

De igual forma, ha puesto de presente que11, en materia de repetición, “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”. 11 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-354 de 2020, del 26 de agosto de 2020. Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 17001-23-33-000-2015-00382-01 (67295) Demandante: Rama Judicial Demandado: Gonzalo Humberto Villegas Henao Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma ____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 10 28. En esas condiciones, aunque la sentencia ordinaria, en los casos en los que se apliquen las presunciones, permita acercarse al hecho base12 lo cierto es que aquí, la presunción alegada13 escapa a lo resuelto en la sentencia de nulidad y restablecimiento, en donde nunca se analizó lo referente a la existencia o no de una excusa para haber adoptado en esas condiciones el acto administrativo.

En esa medida, la responsabilidad del agente debía sustentarse en los demás elementos de juicio allegados al proceso de repetición, sobre los cuales el acá demandado tuviera la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa14. 29. Así, aunque quedó establecido en la Sentencia que el acto administrativo de insubsistencia tenía que ser motivado, tal y como, a juicio del juez de su legalidad, lo exigía la jurisprudencia del Consejo de Estado a partir de un fallo del año 2010, la Sala encuentra que la falencia en la que habría incurrido el demandado era excusable y, por lo mismo, su conducta no configuraba la presunción de “dolo o culpa grave” del artículo 71 de la Ley 270 de 199615. 30.

Al respecto, basta considerar que, para la época en que se profirió esa Resolución (2005), la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado tenía sentado que en los casos de nombramientos en provisionalidad de personas que no hacían parte de la carrera administrativa, en cargos para ser suplidos por concurso de méritos, la desvinculación podía darse por acto que no tenía que ser motivado16. 12 Por ejemplo, cuando se alegue la presunción de dolo del artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001 en su redacción original: “obrar con desviación de poder” y en la sentencia se hubiera explicado y declarado esa causal de nulidad de un determinado acto administrativo. 13 1.

La violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable (…)” 14 En relación con este punto, la Corte Constitucional determinó lo siguiente: “A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados”. 15 La Corte Constitucional, en el estudio de constitucionalidad de la presunción alegada en la demanda (adelantado en la Sentencia C-037-96), manifestó: “Respecto de las conductas bajo las cuales se presume la existencia de culpa grave o dolo, debe establecerse que el error inexcusable de que trata el numeral 1o, tiene como antecedente el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, el cual ha sido explicado por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: 'Muy sabia resulta la disposición al exigir que el error sea de abolengo de los inexcusables, pues siendo propio de la naturaleza humana el errar, la ocurrencia de simples equivocaciones al administrar justicia no puede descartarse.

Si la comisión de hierros, sin calificativo alguno, pudiera servir de estribo a procesos de responsabilidad contra los jueces, tales contiendas judiciales proliferarían de una manera inusitada; podría menguarse ostensiblemente la independencia y libertad que tienen para interpretar la ley, y se abriría ancha brecha para que todo litigante inconforme con la decisión procediera a tomar represalia contra sus falladores, alegando simples destinos en faena tan difícil como es la de administrar justicia. 'El error a que se refiere el numeral 3 del artículo 40 del C. de P. Civil ha de entenderse como equivocación o desacierto que puede dimanar de un falso concepto sobre lo que una cosa es realmente o de ignorancia de la misma.

De modo pues que la responsabilidad civil de jueces o magistrados puede originarse en una equivocación, sea que ésta haya tenido como causa un conocimiento falso de hechos o de normas legales o un completo desconocimiento de los mismos. 'Pero es claro que la simple equivocación no es fuente de responsabilidad, desde luego que exígese que el desatino sea de aquellos que no pueden excusarse, que quien lo padece no pueda ofrecer motivo o pretexto válido que sirva para disculparlo (…)” 16 Al respecto, en otra acción de repetición fallada por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, se argumentó: “Fue a partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010 que el Consejo de Estado estableció que debía motivarse del acto de retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad cuya desvinculación ocurriera luego de la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004 y que la discrecionalidad del nominador solo se predicaba respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción. En esa decisión, reiterada en lo sucesivo, se precisó que el retiro del servicio de los empleados que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad debía ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, y el alcance de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en su Decreto Reglamentario 1227 de 2005”.

Con esas premisas, la Subsección A concluyó: “En definitiva, Radicado: 17001-23-33-000-2015-00382-01 (67295) Demandante: Rama Judicial Demandado: Gonzalo Humberto Villegas Henao Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma ____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 10 31.

En ese contexto, no podría considerarse que el demandado, al omitir la motivación de ese acto administrativo (comportamiento que estaba en línea con la posición que, para ese momento, prohijaba la jurisprudencia del Consejo de Estado), actuó, entonces, con la intención positiva de inferir un perjuicio a la persona que fue objeto de la declaratoria de insubsistencia. 32.

Al no estar probado el supuesto de hecho de la presunción invocada en la demanda, y no existir, por consiguiente, prueba del elemento subjetivo de la acción de repetición, la Sala confirmará la sentencia apelada y condenará en costas a la parte actora. 2.4. Condena en costas 33. El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable al presente proceso, consagra que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…”. El artículo 361 del CGP indicó que las costas se componían de expensas y gastos sufragados en el proceso y agencias en derecho. 34. En atención a que el apoderado del extremo demandado descorrió el traslado para alegar de conclusión en esta instancia, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado. 35. La Sala no hará pronunciamiento alguno sobre la condena en costas impuesta en la primera instancia, ya que la parte actora no apeló esa determinación. se acreditó que: i) para junio de 2006 [para el caso 2007] no existía una línea jurisprudencial uniforme en torno a la estabilidad laboral relativa de los empleados públicos que desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad; ii) la seguridad jurídica sobre la adecuada aplicación de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 sólo se alcanzó en septiembre de 2010”, motivos por los cuales se “…descart[ó] una violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho por parte del demandado al terminar el nombramiento de [xxxxx] sin expresar las razones de esa decisión, la misma era razonable para junio de 2006 y, además, contaba con el respaldo de la entonces jurisprudencia del Consejo de Estado -sin perjuicio de que se comparta o no esa hermenéutica-, la cual fue acogida por la secretaría jurídica de Itagüí, dependencia que prestaba su asesoría para que el entonces alcalde no incurriera en yerros jurídicos, por ejemplo, al ejercer su facultad de remoción” (Sentencia de 18 de febrero de 2022, Radicación número: 05001-23-31-000-2015-01055-01 [67.534]).

Criterio reiterado por esta Subsección en Sentencia de 16 de noviembre de 2023, Rad. 11001-03-26-00-2014-00096-00 (51684) (sin aclaración o salvamento de voto). Radicado: 17001-23-33-000-2015-00382-01 (67295) Demandante: Rama Judicial Demandado: Gonzalo Humberto Villegas Henao Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma ____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 10 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante.

TERCERO: FIJAR las agencias en derecho en esta instancia, en 6 S.M.L.M.V. a favor de la sucesión de Gonzalo Humberto Villegas Henao. Las otras costas (expensas y gastos) serán liquidadas por Secretaría del tribunal de origen en el caso de que se hubieren causado.

SEXTO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente a la Corporación de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado