Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05285-01 Accionante: ADALBERTO RAFAEL ARIZA ROMERO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Tesis: Hay lugar a amparar el derecho fundamental a la igualdad del accionante cuando la sentencia atacada niega el reajuste de la pensión de un docente con la inclusión de la prima de antigüedad y está probado que fue un factor salarial que devengó y respecto del cual hizo aportes al sistema de seguridad social.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido el 20 de enero de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Adalberto Rafael Ariza Romero promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 15 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justicia, defensa, mínimo vital e igualdad; para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] Señor Magistrado, respetuosamente pido el amparo constitucional de los derechos: acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, protección del estado social de derecho, derecho a la igualdad, mínimo vital, derecho adquirido, entre otros, porque me encuentro ad – portas de padecer o sufrir un daño inminente e irreparable, contra el cual NO existe otro mecanismo de defensa, al tener que devengar pensión menguada que lesiona el mínimo vital.

En consecuencia, con el respeto de costumbre, solicito que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto la sentencia adiada quince (15) de julio de 2021, proferida en el proceso rad: 20001 3333 002 2016 00179 01. Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero. Demandado: Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (esta sentencia fue notificada por medio electrónico el día 19 de julio de 2021).

Ordenar que sea emitida una nueva sentencia en la cual se disponga adicionar la prima de antigüedad como factor salarial para reliquidación de mi pensión […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que, mediante la Resolución nro. 0271 del 14 de abril de 2015, fue reliquidada la pensión, pero sin incluir las primas de navidad, servicios, vacaciones ni de antigüedad. Por lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo que fuera reajustada la pensión incluyendo varios factores salariales, entre los que estaba la prima de antigüedad.

Indicó que el juez de primera instancia “encontró probado que devengué la prima de antigüedad, pero se abstuvo de ordenar su inclusión en la reliquidación de mi pensión porque según su criterio esta prima fue creada por un ente territorial”. 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 05285 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Inconforme con lo resuelto, afirmó que interpuso recurso de apelación, pero el tribunal de segunda instancia confirmó lo resuelto por el a quo. Argumentó que la sentencia atacada desconoció el precedente, toda vez que el Consejo de Estado ha señalado que “la prima de antigüedad devengada por docente debe incluirse en la liquidación de pensión”2.

Para ello citó el fallo de tutela proferido el 9 de mayo de 2019 por la Sección Segunda de esta Corporación en el proceso radicado con el nro. 11001 0315 000 2018 03933 01. Alegó que se configuró el defecto fáctico, puesto que en el expediente está acreditado que devengó la prima de antigüedad y cotizó sobre dicho factor para la pensión. Agregó que allegó como prueba la certificación de la secretaría de educación de Valledupar en la que consta que sobre la prima de antigüedad se hicieron descuentos de aportes para pensión. Sostuvo que en el formato único para la expedición de certificados de salarios se comprueba que devengó la prima de antigüedad y cotizó los aportes al FOMAG.

Adujo que se incurrió en defecto sustantivo porque no se tuvo en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 establece que la prima de antigüedad es un factor salarial para efectos de liquidar la pensión. Arguyó que se configuró el defecto de violación directa de la Constitución en la medida que se vulneraron los derechos al debido proceso y defensa.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 2 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. Por auto del 19 de agosto de 20213, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la tutela y dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Cesar como autoridad judicial accionada, así como al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso4.

Igualmente, se solicitó al Tribunal Administrativo del Cesar y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, en el evento que el expediente haya sido devuelto, para que allegara copia digitalizada del proceso nro. 20001 3333 002 2016 00179 01, la cual fue remitida por el mencionado juzgado5. 3.2. El presidente del Tribunal Administrativo del Cesar rindió informe en oportunidad vía correo electrónico6, en el que sostuvo que dicha Corporación ha reiterado que la prima de antigüedad no puede ser incluida “en la base de liquidación pensional, pese a que éste se encuentre taxativamente señalado en la ley y se hubiese demostrado que se efectuó aportes a pensión sobre el mismo, por la potísima razón que dicho factor no es de creación legal”.

Lo anterior, debido a que “en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, ésta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, comoquiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el 3 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 05285 00. 4 Esta orden se cumplió el 28 de octubre de 2021.

Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 05285 00. 5 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 05285 00. 6 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 05285 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Congreso de la República (…) // Debe recordarse, que esta Corporación, con ponencia de la Magistrada Doris Pinzón Amado, dentro del proceso radicado 20-001-23-31-004-2011-00290-00, mediante sentencia de fecha 14 de marzo de 2013, declaró la nulidad del Acuerdo Municipal nro. 13 del 14 de abril de 1983, por medio del cual el Concejo Municipal de Valledupar creo la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que dicha Corporación no tenía competencia para crearla, siendo su competencia exclusiva del legislador”.

Concluyó que “no existió duda que la prima de antigüedad cancelada al demandante, fue creada a través de un acuerdo municipal, por lo que claramente, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales, circunstancia que conllevó a que la misma no fuera tenida en cuenta como factor salarial en el reconocimiento prestacional del demandante, pese a que dicho factor hubiese sido devengado en el último año de servicios”. 3.3.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Fiduprevisora S.A no rindieron informe.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 20 de enero de 2022, dispuso lo siguiente7: “[…] Primero. - DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Adalberto Rafael Ariza Romero contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas […]”. 7 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 05285 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para dilucidar el asunto consideró que no estaba cumplido el requisito de relevancia constitucional, toda vez que “los reproches formulados por el accionante en el escrito de tutela, independientemente que se invoquen los defectos por desconocimiento del precedente judicial, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la inclusión de la prima de antigüedad en la liquidación de la pensión de jubilación, lo cual ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias y en el que se concluyó que dicha prima fue creada mediante un acuerdo municipal expedido por el Concejo Municipal de Valledupar, razón por la cual no puede ser tenida en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional pese a que fue devengada en el último año de servicio, se realizaron los respectivos descuentos y aparece bajo esa misma denominación en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985”.

Agregó que “se evidenció que los cargos que plantea el demandante en la solicitud de amparo, bajo la supuesta configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución fueron presentados de manera similar en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación, los cuales se estudiaron con suficiencia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación que se hicieron sobre el material probatorio, el marco normativo y la jurisprudencia vinculante por parte de la autoridad judicial accionada, presentara la acción de tutela bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional”.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó; para ello expuso que “reitero las razones expuestas en la demanda de tutela” y agregó lo siguiente8: Que promovió la acción de tutela porque la sentencia atacada no se pronunció ni analizó el precedente fijado por el Consejo de Estado sobre la inclusión de la prima de antigüedad “creada por ente territorial para la liquidación de pensión de docente”9 y anotó que “la piedra basal de la jurisprudencia y el antecedente vertical es el derecho de igualdad.

Es decir que hechos fácticos similares, analizados bajo iguales fundamentos jurídicos, debe conducir a decisiones similares. En otras palabras bajo condiciones semejantes, decisiones semejantes”10. Afirmó que la situación fáctica del actor “encaja perfectamente” en el razonamiento hecho por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 9 de mayo de 2019.

También aludió a la sentencia proferida el 8 de abril de 2021 por la Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en el proceso radicado con el nro. 20001 2333 000 2017 00471 01. Por auto del 22 de febrero de 2022 se concedió la impugnación11 y la misma fue asignada por acta de reparto el 8 de marzo de 202212. 8 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 05285 00. 9 Ibídem. 10 Ibídem. 11 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 05285 00. 12 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 05285 01.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199113, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201514, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202115, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201916 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente17: 6.2.1. El señor Adalberto Rafael Ariza Romero, actuando por conducto de apoderada, promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – 13 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 14 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 15 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 16 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 17 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro.20001 3333 002 2016 00179 01.

Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 05285 00. Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, pretendiendo lo siguiente: “[…] 1.1.

Que se decrete la nulidad parcial de la Resolución nro. 276 del 02 de junio de 2005 suscrita por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Cesar. 1.2. Se declare nulo el aparte o expresión … “UN MILLON CUARENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS $1.040.963.00” del artículo primero de la Resolución nro. 276 del 02 de junio de 2005 suscrita por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Cesar. 1.3.

Que se decrete la nulidad parcial de la Resolución nro. 271 del 14 de abril de 2015 suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar. 1.4. Se declare nulo el aparte o expresión “$2.033.954” del artículo primero de la Resolución nro. 0271 de 14 de abril de 2015 suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar. 1.5.

Que se declare nulo el oficio OFPSM – 0602 de fecha 31 de agosto de 2015 suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar. 1.6. Ordenar a la demandada que corrija la cuantía de la pensión de jubilación que mediante la Resolución nro. 276 del 02 de junio de 2005 suscrita por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Cesar; le fue reconocida y pagada al demandante; por tanto para dicha corrección se deben incluir los factores salariales correspondientes a la prima de navidad, de servicios, de vacaciones y demás factores salariales devengados en el último año de servicios previo a cuando se causo el derecho a la pensión. 1.7.

Ordenar a la demandada a que corrija la cuantía de la pensión de jubilación de la Resolución nro. 0271 de 14 de abril de 2015, suscrita por el secretario de educación municipal de Valledupar que – con motivo del retiro del servicio- reajustó la cuantía de la mesada de la Resolución nro. 276 del 02 de junio de 2005 suscrita por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Cesar; por tanto para dicha corrección se deben incluir los factores salariales correspondientes a la prima de navidad, de vacaciones, de servicios, de antigüedad, horas extras y demás factores salariales devengados en el último año laborado previo a cuando fue retirado del servicio. 1.8.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FIDUPREVISORA S.A) – Secretaria de Educación Municipal de Valledupar a que reliquide la pensión y por tanto pague a favor del demandante: 1.8.1.

Una pensión en cuantía de $1.239.381,00 mensuales en vez de $1.040.963,00 a partir del 28 de enero de 2005. Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.8.2. A partir del 29 de enero de 2015, un valor reajustado de la mesada pensional de $3.305.108,00 mensuales en vez de $2.033.954,00 debido al retiro del servicio […]”. 6.2.2.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar que en sentencia del 7 de febrero de 2020, dispuso: “[…]

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva […]”. 6.2.3. Inconforme con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Cesar, en providencia del 15 de julio de 2021, confirmó lo resuelto en primera instancia.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Sección Cuarta de esta Corporación, en el fallo proferido el 20 de enero de 2022, declaró improcedente la acción de tutela por considerar que el requisito de relevancia constitucional no estaba cumplido, dado que los reproches formulados por el actor ya fueron estudiados por los jueces naturales de la causa.

Sin embargo, la Sala estima que este asunto sí tiene relevancia constitucional, por las razones que pasan a explicarse: La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando se “plantea una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado, la parte interesada deberá explicar clara y expresamente las razones por las cuales estima están siendo vulnerados los derechos fundamentales invocados.

Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección” 18. 18 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, para establecer si una acción de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo.

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 573 del 27 de noviembre de 201919, explicó que el requisito de relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por lo tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la petición de amparo se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. La parte actora señaló que la sentencia controvertida vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, la igualdad, el debido proceso, defensa y el acceso efectivo a la administración de justicia. En cuanto al derecho al mínimo vital, la jurisprudencia constitucional ha indicado que le corresponde al accionante demostrar la vulneración del mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están siendo insatisfechas, pues “no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, 19 M.P.: Carlos Bernal Pulido.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación”20; sin embargo, el actor no allegó ningún medio probatorio que acredite la transgresión de esta garantía; además, en los escritos de tutela e impugnación, omitió explicar las razones por las que considera la sentencia atacada vulneró el mínimo vital, razón por la que, frente a este derecho, no se cumple el requisito de relevancia constitucional y, por consiguiente, en la parte resolutiva del fallo se declarará la improcedencia de la tutela en relación con este punto.

En lo atinente al derecho fundamental a la igualdad, la Sala considera que sí se cumple la relevancia constitucional, dado que, en este caso, el accionante alegó que la providencia censurada desconoció la jurisprudencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación que ha explicado que “la prima de antigüedad devengada por docente debe incluirse en la liquidación de pensión”21.

Y citó el fallo de tutela proferido el 9 de mayo de 2019 en el proceso radicado con el nro. 11001 0315 000 2018 03933 01. Conforme con lo expuesto, el requisito de relevancia constitucional está acreditado respecto del derecho fundamental a la igualdad y, atendiendo la posición mayoritaria de la Sala, se tiene que lo mismo ocurre frente a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, sin que por ello se comprometa igualmente el requisito general de la subsidiariedad22.

De otro lado, como el a quo no analizó los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala precisa que están cumplidos, dado que: 20 Corte Constitucional. Sentencia T – 237 del 26 de febrero de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 21 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 05285 00. 22 El magistrado ponente advierte que no comparte la posición mayoritaria de la Sala.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) La parte actora no cuenta con otro mecanismo judicial para proteger el derecho fundamental a la igualdad; (ii) la tutela se presentó dentro de un término razonable23, habida cuenta que la providencia cuestionada fue proferida el 15 de julio de 2021 y la tutela radicada el 12 de agosto de 2021;

(iii) las irregularidades manifestadas por el accionante conciernen a los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución; (iv) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada, y (v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En consecuencia, ante una eventual vulneración del derecho a la igualdad, es procedente descender al analisis de los reparos formulados por el actor y, para resolverlos, la Sala estima necesario precisar: (i) El actor promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo el reajuste de la pensión con la inclusión, entre otros factores salariales, de la prima de antigüedad.

(ii) El Tribunal Administrativo del Cesar, en providencia del 15 de julio de 2021, confirmó el fallo de primera instancia que había negado las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: “[…]

8.5. CASO CONCRETO Pues bien, analizando el asunto de autos, acota este Tribunal que en efecto, el demandante tiene reconocida una pensión de jubilación, sin que en el asunto esté en discusión dicho derecho, sino que el litigio se centra en establecer si el actor tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores 23 Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salariales que fueron devengados en el último año de servicios y/o antes de adquirir el estatus. Así las cosas, como se vio, al demandante, por remisión de la Ley 91 de 1989, le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, por lo que, según lo dispuesto en dicha norma, y las que la modificaron o adicionaron, una vez cumplidos los requisitos exigidos para acceder a la pensión, devino en un derecho laboral adquirido, cuyo desconocimiento contraviene la Constitución Política y la ley.

En consecuencia, en el caso concreto, al señor ADALBERTO RAFAEL ARIZA ROMERO, se le debía reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados por éste en el último año en que adquirió el status, siempre y cuando éstos estuvieran enlistados en la ley y sobre ellos se hubiese efectuado los aportes, de conformidad con la nueva tesis dictada por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es acogida por este Tribunal, en el asunto bajo estudio, tal y como se dijo en párrafos anteriores.

Ahora, la Ley 62 de 1985, la cual se le aplica al demandante, señala en forma taxativa los factores salariales que sirven de base para la liquidación pensional, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, por lo tanto, es sobre dicha base sobre la cual debe fundamentarse la liquidación pensional efectuada por la entidad demandada.

En ese orden de ideas, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la pensión de jubilación al señor ADALBERTO RAFAEL ARIZA ROMERO, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior al de estatus de pensionado y como factores salariales el salario básico.

No obstante, en el último año antes de servicio (2014-2015), el actor devengó otros factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la entidad demandada, tales como: el sueldo de vacaciones, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de antigüedad, de conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, sin embargo estos factores no podían ser incluidos en la base de su liquidación prestacional, como quiera que no se encuentran enlistados en la ley, ni se demostró que sobre ellos se hubiese realizado aportes a pensión, salvo la prima de antigüedad.

Ahora bien, en cuanto a la prima de antigüedad, tal como indicó el juez de primera instancia, este Tribunal ha sido reiterativo en Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señalar que dicho factor no puede ser incluido en la base de liquidación pensional, pese a que éste se encuentre taxativamente señalado en la ley y se hubiese demostrado que se efectuó aportes a pensión sobre el mismo, por la potísima razón que dicho factor no es de creación legal.

Lo anterior, como quiera que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, ésta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política.

Debe recordarse, que este Tribunal, con ponencia de la Magistrada Doris Pinzón Amado, dentro del proceso radicado 20-001-23-31- 004-2011-00290-00, mediante sentencia de fecha 14 de marzo de 2013, declaró la nulidad del Acuerdo Municipal nro. 13 del 14 de abril de 1983, por medio del cual el Concejo Municipal de Valledupar creo la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que dicha Corporación no tenía competencia para crearla, siendo su competencia exclusiva del legislador.

Así señaló en esa oportunidad este Tribunal: “De la lectura de las normas anteriores, se advierte que ni a los Consejos Municipales ni a las Asambleas Departamentales se les atribuyó competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados de estos órdenes, facultad que quedó radicada exclusivamente en el Congreso de la República o del Presidente de la República.

Así lo manifestó el Consejo de Estado en sentencia del 29 de octubre de 2009, Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02753- 01(0063-08), con ponencia de la Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez: “Al respecto esta Sala ha reiterado que la Constitución Nacional de 1886 no le otorgaba la competencia a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales y Distritales para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados de estos órdenes, pues los artículos 76, numeral 9, y 120, numeral 21, consagraron la facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República, de fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, incluido el de los del nivel territorial…” -Sic para lo trascrito- 5.- CASO CONCRETO.- Descendiendo al caso concreto, y tomando en consideración la normatividad Constitucional y la Jurisprudencia que se acaba de exponer, encuentra la Sala que el Consejo (sic) Municipal de Valledupar no contaba en el año 1983 con la competencia para Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedir el Acuerdo Municipal nro. 13 de 1983, por medio del cual se creo la prima de antigüedad para los empleados municipales, dado que la creación de dicha prima, por constituir un factor salarial, era de competencia exclusiva del legislador.

En virtud de lo anterior, las excepciones propuestas por el Apoderado del Sindicato de Trabajadores Públicos de la Alcaldía de Valledupar SINSERPUAL no tienen vocación de prosperidad, y en consecuencia, esta Corporación decretará la nulidad del Acuerdo Municipal nro. 13 de 1983”. (Sic para lo transcrito) En ese orden de ideas, no existe duda que la prima de antigüedad cancelada al demandante, fue creada a través de un acuerdo municipal, por lo que claramente, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales, circunstancia que conlleva a que la misma no sea tenida en cuenta como factor salarial en el reconocimiento prestacional del demandante, pese a que dicho factor hubiese sido devengado en el último año de servicios.

Lo anterior, ha sido tema reiterativo del Consejo de Estado, quienes han determinado que si el factor devengado en el último año de servicio, fue creado por fuera del marco de competencias, éste no puede ser incluido en la base de liquidación pensional: “Si bien la sentencia de unificación de esta Corporación antes citada, prescribe que se deben incluir todos los factores salariales devengados de manera habitual en el último año de servicios para que hagan parte de la base de liquidación pensional, sin importar su denominación y la entidad certificó qué conceptos fueron devengados, lo cierto es, que no es posible su inclusión en la base de liquidación de la pensión, en razón a que su creación y reconocimiento se hicieron por fuera del marco legal de competencias y no se puede validar cuando en efecto su fundamento es ilegal o inconstitucional.

La Sección Segunda - Subsección B, con ponencia de la Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), en sentencia de 4 de julio de 2013, Expediente: 050012331000200102924 01 (0033-2013), actor: Marco Fidel Suárez Mesa, consideró que no era posible incluir factores salariales. Tratándose de la pensión de jubilación cuando estos provienen de disposiciones municipales tales como Acuerdos o Decretos, de la siguiente manera: “Ahora bien, de acuerdo con el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991 al Congreso de la República le corresponde fijar las normas generales a las que debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, por lo que es ilegal cualquier disposición, referente a: (a) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (b) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a esto tópico.

En ese sentido, los Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demás factores salariales que percibió el demandante, tales como, las primas de vida cara y aguinaldo, los cuales fueron creados por el Acuerdo nros. 29 de 1978 y el Decreto Municipal nro. 120 de 1983, razón por la cual es posible tenerlos en cuenta dentro la liquidación pensional, por cuanto fueron concebidos con total desconocimiento de las normas superiores, situación que hace imposible su reconocimiento, pues no le es dable al Juez prohijar derechos cuyo fundamento es inconstitucional e ilegal (Sic para lo transcrito) En consecuencia, no es posible acceder a la reliquidación pensional, como quiera que no todos los factores solicitados están enlistados en la ley ni se demostró que se efectuó aportes a pensión, sólo la prima de antigüedad, que aunque sí está enlistada y se probó que se efectuó descuentos en pensión, ésta no puede ser incluida al ser un factor creado de manera extralegal.

En virtud de lo anterior, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, debe ser CONFIRMADA […]”. (iii) El actor alegó en el escrito de tutela que su derecho fundamental a la igualdad resulta vulnerado por la sentencia atacada, puesto que, en el fallo de tutela del 9 de mayo de 2019, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado24 amparó los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia de la accionante; en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad y le ordenó lo siguiente25: “[…] 1.3 En consecuencia, ordénase a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, emitan un nuevo pronunciamiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-003-2014-00466-00 promovido por la señora Dioselina Mercedes Díaz Martínez contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que se tenga en cuenta la certificación que reposa en los folios 227 y 228 de dichas diligencias, para decidir sobre la inclusión del factor salarial prima de antigüedad en la liquidación pensional de la demandante, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en esta providencia […]”. 24 C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

Expediente nro. 11001 0315 000 2018 03933 01 (AC). 25 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala precisa que la sentencia invocada por el actor no constituye precedente para el Tribunal Administrativo del Cesar en el proceso que adelantó el señor Ariza Romero, toda vez que el objeto de un fallo de tutela no es el mismo de un fallo ordinario, dado que en el primero la controversia giró en torno a la protección de los derechos fundamentales, mientras que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se pretendía la nulidad del acto que reajustó la pensión. Cabe agregar que, en la parte resolutiva del fallo de tutela que el actor invoca como desconocida, no se dispuso la inclusión de la prima de antigüedad en la pensión, sino que le ordenó al juez natural de la causa proferir una nueva providencia en la que decida sobre dicho factor salarial.

Además, lo decidido por el Consejo de Estado en materia de tutelas, puede ser objeto de una eventual revisión por la Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 241.9 Superior26. En ese sentido, el fallo de tutela citado por el actor no constituye precedente para el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Ariza Romero.

(iv) No obstante lo anterior, la Sección Primera27 de esta Corporación, en el fallo de tutela proferido el 16 de septiembre de 202128, confirmó la sentencia de primera instancia proferida el 22 de julio de 2021 por la Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado, que amparó los 26 El cual dispone: “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo.

Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales”. En concordancia con los artículos 33 y siguientes del Decreto -Ley 2591 de 1991. 27 También puede verse el fallo de tutela proferido el 27 de enero de 2022.

C.P.: Oswaldo Giraldo López. Expediente nro. 11001 0315 000 2021 04210 01 (AC). 28 C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente nro. 11001 0315 000 2021 03423 01 (AC). Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia y a la igualdad del actor.

En aquella oportunidad se presentó acción de tutela con el fin de controvertir una providencia del Tribunal Administrativo del Cesar [autoridad judicial aquí accionada] que negó la reliquidación de la pensión a un docente con la inclusión de la prima de antigüedad, alegando que se incurrió en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Para resolver el asunto, esta Sala consideró29: “[…] 44.

El segundo motivo de inconformidad esgrimido por la Corporación impugnante se encuentra asociado a que el factor salarial denominado prima de antigüedad y que efectivamente fue devengado por la señora Duarte Daza, fue creado irregularmente por autoridad que carecía de competencia, por lo que tampoco podría accederse a lo pedido por la accionante.

Al respecto, la Sala estima necesario hacer dos precisiones: 44.1. En primer lugar, tal como lo consideró el a quo, en la sentencia enjuiciada no se consignó ningún sustento jurídico frente a este punto, pese a que había sido el objeto central del recurso de apelación. 44.2. En segunda medida, tampoco tal argumento tiene vocación de prosperidad porque, como bien lo expuso la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver una acción de tutela que guarda similitud fáctica -inclusive la misma Corporación accionada- con el caso de la referencia: (…) “[…] A manera de corolario, se tiene que, en efecto, los señores magistrados accionados quebrantaron las garantías constitucionales invocadas en el escrito inicial, habida cuenta de que excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, máxime cuando tal emolumento la tutelante lo recibió de buena fe, puesto que no se advierte de su parte conducta alguna ante la Administración para su reconocimiento que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa […]”30. 29 Ibídem. 30Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de tutela de 9 de mayo de 2019, número único de radicación 110010315000201803933-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Valga resaltar que el anterior criterio fue acogido por la otra Subsección (Subsección A) de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por ejemplo, en reciente pronunciamiento de 8 de abril de 2021, esa Corporación judicial consideró lo siguiente: “[…] Ahora bien, la demandante discute la no inclusión de la prima de antigüedad en el IBL de su pensión pese a que se trata de uno de los factores regulados por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Sobre el particular, el tribunal consideró que el citado factor no podía ser incluido dado que le fue cancelado en virtud del Acuerdo 013 de 1983 del Concejo de Valledupar sin competencia constitucional y legal para ello; y que dicho acto administrativo había sido declarado nulo por esta jurisdicción en sentencia de 13 de marzo de 2013.

Sobre el particular, esta Corporación en recientes providencias de esta Subsección ha sostenido que en el caso de la prima de antigüedad de creación por entidades territoriales puede computarse siempre que se demuestre que sobre la misma se realizaron los descuentos para pensión31. De acuerdo con lo anterior, a folio 170 del expediente se observa oficio dirigido al tribunal en el que se especifica que la señora Modestina Cadena Gómez «registra descuentos para aportes de seguridad social en pensiones sobre los siguientes factores: sueldo básico, bonificación mensual docente, prima de antigüedad, prima de clima, prima de escalafón y prima de grado».

Por consiguiente, la prima de antigüedad devengada por la demandante sí debe incluirse como factor de liquidación de su mesada pensional ya que, en términos de esta subsección, «la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado» […]”.32 45.

Con fundamento en todo lo anterior, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada, al proferir la decisión enjuiciada, incurrió en el aludido defecto fáctico, razón por la que la decisión del a quo habrá de confirmarse, no sin antes advertirle al Tribunal Administrativo del Cesar que, en la sentencia de reemplazo, deberá aplicar las reglas y subreglas contenidas en la jurisprudencia imperante en la actualidad”.

(Negrillas en la providencia) 31 Cita del texto original: “Ver sentencias del 18 y 25 de marzo de 2021 con radicación 20001233900020170046001 (6390-2019) y 20001233900020170038901(5547-2019), respectivamente”. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A de la Sección Segunda, sentencia de 8 de abril de 2021, número único de radicación 20001-23-33- 000-2017-00471-01(5219-19), C.P. William Hernández Gómez.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iv) De modo que, lo que se observa, es que esta Sección ha concedido el amparo de los derechos fundamentales de los accionantes en asuntos idénticos al aquí debatido, esto es, cuando se promueve una acción de tutela en contra de una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó el reajuste de la pensión de un docente con la inclusión de la prima de antigüedad por considerar que se trata de un factor salarial que fue creado por un ente territorial que no era el competente para ello, aunque está acreditado en el proceso ordinario que fue un concepto devengado por los interesados y respecto del cual se hicieron los aportes al sistema de seguridad social.

Acorde con lo anterior, la Sala observa que en este caso, el Tribunal Administrativo del Cesar tuvo por acreditado que al accionante se le efectuaron descuentos por aportes en pensiones sobre el factor de prima de antigüedad. Así las cosas, y comoquiera que esta Sala amparó los derechos fundamentales en un asunto idéntico al aquí debatido, no podría fallar este caso en un sentido diferente, pues ello implicaría desconocer el derecho a la igualdad del señor Ariza Romero y, por tal motivo, accederá al amparo de esta garantía. Conforme con lo expuesto, la Sala considera que hay lugar a revocar el fallo proferido el 20 de enero de 2022 por la Sección Cuarta de esta Corporación, que declaró improcedente la tutela, para, en su lugar, amparar el derecho fundamental a la igualdad; en consecuencia, dejará sin efectos la sentencia proferida el 15 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar y le ordenará que emita una nueva providencia dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta decisión teniendo en cuenta lo señalado por el artículo 120 del Código General del Proceso y las consideraciones precedentes.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 20 de enero de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la igualdad del señor Adalberto Rafael Ariza Romero, según lo explicado en precedencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 15 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar y ordenar que emita una nueva providencia dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta decisión en la que deberá tener en cuenta las consideraciones expuestas sobre la prima de antigüedad.

TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela en relación con el derecho al mínimo vital, por no superar el requisito de relevancia constitucional.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Radicación: 11001 03 15 000 2021 05285 01 Accionante: Adalberto Rafael Ariza Romero 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el ley.