w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 (3546–2016) Demandante: Julio César Espinosa Espinosa. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Cauca. Temas: Prestaciones sociales de docentes. Sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías definitivas.
Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1 1.1. Pretensiones de la demanda. Julio César Espinosa Espinosa, por intermedio de apoderada judicial, demandó la nulidad de las Resoluciones 972 de 19 de julio de 2011 y 1562 de 21 de diciembre del mismo año, así como del acto ficto o presunto negativo producto del silencio administrativo ante la petición radicada el 7 de febrero de 2013, todos ellos proferidos por la Secretaría de Educación Departamental del Cauca y por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas. 1 Folios 36 a 47 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Como consecuencia de lo anterior, reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas de acuerdo con lo establecido por la Ley 244 de 1995, desde el 9 de mayo de 2011, momento en que se hizo exigible la obligación, hasta que se realice el pago efectivo.
De igual forma solicitó condenar a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA – Departamento del Cauca – Secretaría de Educación Departamental a pagar las cesantías definitivas reconocidas pero no pagadas por valor de $7’699.903oo. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda. Julio César Espinosa Espinosa indicó que se laboró como profesor en el Departamento del Tolima entre el 4 de junio de 1979 y 10 de febrero de 1997, luego, se vinculó a la Secretaría de Educación Departamental del Cauca desde octubre de 2002 hasta el 23 de abril de 2010.
Señaló que radicó el 2 de febrero de 2011 una petición con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. En respuesta, la Secretaría de Educación Departamental del Cauca expidió la Resolución 972 de 19 de julio de 2011 en donde reconoció la prestación social por un valor mayor, pues no se descontó lo ya cancelado por retiro de cesantías parciales, y con una fecha de solicitud diferente.
A través de la Resolución 1562 de 21 de diciembre de 2011, la entidad departamental realizó la corrección del valor que efectivamente se le debía cancelar al demandante por cesantías definitivas. En oficio No. 02222 de 18 de febrero de 2013, la Fiduprevisora informó que el pago de cesantías está disponible para cobro desde el día 13 de febrero del mismo año. Sin embargo el banco BBVA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 certificó que no se ha realizado consignación por dicho concepto a favor de Julio César Espinosa Espinosa.
En reclamación radicada el 7 de febrero de 2013 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin que la entidad demandada se pronunciara, configurando así el silencio ficto negativo. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Al respecto, realizó un análisis normativo del derecho que posee a reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, pues no fueron canceladas dentro del término establecido por la Ley 244 de 1995. 1.4.
Admisión de la demanda. En el momento de estudiar la admisión de la demanda, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la falta de jurisdicción para conocer las pretensiones encaminadas al pago de las cesantías definitivas del demandante. Así mismo, rechazó la demanda respecto de la pretensión de declarar la nulidad de las Resoluciones 972 de 19 de julio de 2011 y 1562 de 21 de diciembre siguiente. 1.5.
Contestación de la demanda. El Departamento del Cauca2 allegó contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones; indicó que el departamento no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, pues la entidad encargada de realizar el pago de cesantías a los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 se 2 Folios 103 a 124 del cuaderno principal. 3 Folios 151 al 159 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 opuso a las súplicas de la demanda. Aseguró que se debe tener en cuenta que tiene que existir el presupuesto y se debe respetar el turno para la cancelación, en aras de respetar el derecho a la igualdad de los demás docentes. 1.6.
Audiencia inicial. 4 El 23 de octubre de 2015, en acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Cauca desarrolló la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: «1. ¿El demandante en su calidad de docente, tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías reconocidas mediante Resolución Nº 972 de 19 de julio de 2011? 2.
¿El acto administrativo ficto configurado respecto de la petición recibida en la entidad el 07 de febre ro de 2013, por medio de la cual se reclamó la sanción moratoria, está o no afectada de nulidad? 3. ¿Cuál de las entidades en caso de que haya lugar a reconocimiento de la sanción moratoria, está encargada del pago?» (sic) 1.7.
Decisión de primera instancia. 5 En sentencia de 13 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora S.A. y del Departamento del Cauca – Secretaría de Educación Departamental; de igual forma, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio a reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por pago inoportuno de las cesantías definitivas por 908 días de retardo.
Como sustento de la decisión realizó un análisis jurídico de la sanción por mora en el pago oportuno de las cesantías definitivas. 4 Folios 176 a 179 y en el CD anexado a folio 180 del cuaderno principal. 5 Folios 232 a 242 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Así mismo, señaló que la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación se radicó el 12 de febrero de 2011 por lo cual la administración contaba con 83 días para resolver la solicitud, es decir hasta el 17 de junio de 2011; sin embargo, se encuentra probado que la consignación de las mismas se produjo el 26 de diciembre de 2013 en el banco BBVA, como resultado de ello se obtiene que transcurrieron 908 días de mora.
El a quo consideró que la disponibilidad presupuestal para el pago de cesantías no puede ser un obstáculo para que el docente obtenga acceso al derecho prestacional, situación que la Corte Constitucional precisó en sentencia C-428 de 1997. Finalmente, aclaró que no hay lugar a declarar la prescripción, toda vez que entre la fecha de radicación de la solicitud de pago de las cesantías y la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria no transcurrieron más de tres años. 1.8.
Recurso de apelación. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio 6, actuando a través de apoderado, presentó recurso de alzada. Argumentó que la entidad encargada de realizar el pago de las prestaciones es la Fiduprevisora S.A. y que, además, a los docentes los cobija el Decreto 2831 de 2005, el cual no contempla la sanción consagrada en la Ley 1071 de 2006.
De igual manera relató que, en acatamiento de la sentencia T 228 de 1997 proferida por la Corte Constitucional, el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías parciales debía sujetarse a la disponibilidad presupuestal y al turno correspondiente para ello, por lo cual no procedería la sanción por mora, pues el actuar de la administración se encuentra ajustado a la ley y la jurisprudencia. 1.9.
Alegatos en segunda instancia. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional 6 Folios 254 a 256 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 de Prestaciones del Magisterio 7 allegó escrito en el que insistió en los argumentos del recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia objetada y negar las pretensiones de la demanda.
Julio César Espinosa Espinosa, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, no obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia el superior resolverá sin limitaciones; en el caso de la referencia, se observa que únicamente la parte demandada presentó recurso de alzada, razón por la cual la competencia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el mencionado recurso. 2.2.
Problema jurídico. ¿Julio César Espinosa Espinosa, en su condición de docente, tiene derecho a ser beneficiario de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, y el Decreto 1582 de 1998 ? 7 Folios 254 a 256 del cuaderno principal. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 10 y 1711 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942, cuya liquidación se reglamentó a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947.
Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, con la expedición de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.
Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 10 «Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de a ño, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato.» 11 «Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el ti empo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…) ». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.
De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 201212 y C – 486 de 201613, en las que se determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.
En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006. 12 Corte Constitucional.
Sentencia de 26 de septiembre de 2012. 13 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos, a saber: «Artículo 1º.
(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públi cos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término p revisto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006.14 En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 2.3.2.
Sentencia de Unificación 098 de 2018. 15 La Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Este mandato constitucional 16 establece una serie de derechos y garantías mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos.
Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretaci ón de éstas, lo cual supone que el funcionario público deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable para el trabajador cuando exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada norma jurídica.
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política. 14 «Artículo 2º.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. » 15 Corte Constitucional.
Sentencia de 17 de octubre de 2018. 16 Se refiere al artículo 53 de la Constitución Política. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción morator ia por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000: [se transcribe la norma] […] De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “ sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. […] Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público.
Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, l o cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos l os trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.
Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 contenidas en un régimen normativo distinto al elegido ” 17, en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.
Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.
Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. » 2.4.
De lo probado en el proceso. Revisado el expediente, y de acuerdo con las pretensiones de la demanda, se encuentra probado que Julio César Espinosa Espinosa prestó sus servicios como docente oficial en el departamento del Cauca desde el 1 de noviembre de 2002 al 23 de abril de 2010.18 Con ocasión del retiro del servicio, el 12 de febrero de 2011 solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental del Cauca el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas 19; dicha petición fue resuelta de manera favorable a través de la Resolución 972 de 19 de julio de 2011, por medio de la cual se reconoció y ordenó pagar las cesantías correspondientes a los años 2002 a 2010.20 A través de la Resolución 1562 de 21 de diciembre de 2011, la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca modificó el valor a cancelar por cesantías definitivas a favor del demandante. 21 17 Cita propia del texto transcrito «Sentencia T -832A de 2013.» 18 Folios 126 a 130 del cuaderno principal. 19 Folio 144 del cuaderno principal. 20 Folios 4 y 5 del cuaderno principal. 21 Folio 7 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Mediante petición de 7 de febrero de 2013, el demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental del Cauca, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas 22, sin que esta entidad se haya pronunciado al respecto.
Finalmente, la Fiduprevisora S.A. realizó la consignación de los valores correspondientes al auxilio de cesantías el 26 de diciembre de 2013 en el Banco BBVA, información certificada por ambas entidades.23 Ahora bien, respecto de la sanción moratoria del señor Espinosa Espinosa esta Sala observa lo siguiente: 1- Con el fin de reconocer las cesantías definitivas, la administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud radicada el 12 de febrero de 2011, es decir, que el término señalado venció el 4 de marzo de 2011, fecha en la cual comenzó a contar el término de 5 días, es decir 11 de marzo siguiente, para que quedara ejecutoriado el acto 24 de haberse expedido oportunamente. 2- A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 18 de mayo de 2011, para que el FOMAG realizara el respectivo pago de las cesantías a favor del docente.
Por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, 19 de mayo de 2011, se comenzó a causar la indemnización moratoria. 3- Teniendo en cuenta que el pago de las cesantías ocurrió el 2 6 de diciembre de 2013, según lo indicado previamente en esta providencia, es claro que la administración incurrió en mora 22 Folios 137 a 143 del expediente principal. 23 Folios 13 a 15 del cuaderno de pruebas. 24 Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se debió expedir el acto fue cuando aún estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo, por eso no aplica el término de 10 días consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -entró a regir el 2 de julio de 2012-, que es la única norma a que se refirió el precedente jurisprudencial citado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 desde el 19 de mayo de 2011 hasta el 26 de diciembre de 2013. Debe tenerse en cuenta que las Resoluciones 972 de 19 de julio de 2011 y 1562 de diciembre del mismo año no fueron objetadas por los valores allí reconocidos, motivo por el cual se presumen ajustados a la legalidad, y por lo tanto no podría alegarse una mora adicional respecto del reconocimiento allí realizado.
Ahora bien, respecto del argumento expuesto por la entidad apelante, en donde indicó la imposibilidad de pagar dentro del término legal por existir turnos y no contar con el presupuesto para ello, se debe indicar que i) la jurisprudencia traída y puesta de presente en el recurso de apelación y los alegatos de segunda instancia habla del pago de cesantías parciales no de cesantías definitivas como es el caso que nos ocupa y, además, ii) se tiene que tener en cuenta la naturaleza misma de las cesantías, es decir, es un auxilio para el trabajador que ha quedado cesante y que le sirve para atender sus necesidades, siendo además un derecho irrenunciable, por lo que el empleador tiene el deber de pagarlo dentro de los términos legalmente establecidos.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 13 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, únicamente bajo los términos de la apelación presentada. 2.5. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 25 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia, comoquiera que se no demostró su causación en la medida que, si bien no prosperó el recurso de apelación, la parte demandante no participó en el trámite de ésta instancia. 25 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 14 de julio de 2016, Radicado 2013-00270-03 (3869-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2014 00229 01 Demandante: Julio César Espinosa Espinosa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 13 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de acuerdo con indicado en esta providencia.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE