Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2014-01193-01 Demandante: Wilson Cambindo Angulo Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema: Nulidad de los actos administrativos.

Causales. Dolo y culpa en materia disciplinaria. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Wilson Cambindo Angulo instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, expedidas el 6 de diciembre de 2013 por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía del Valle y el 7 de febrero de 2014 por la Inspección Delegada para la Región Cuatro, mediante las cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, en su calidad de patrullero; y la nulidad de la Resolución Nro. 00900 del 6 de marzo de 2014, mediante la cual fue retirado del servicio.

Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación y hasta que se haga efectivo su reintegro; adicionando a tales sumas lo que durante ese tiempo hubiere tenido que pagar por concepto de gastos médicos, hospitalarios, odontológicos y asistenciales para él y su familia.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que, de manera subsidiaria, se declare la existencia de un perjuicio moral y se ordene el pago de la respectiva indemnización. Que sean indexadas las sumas a las que se condene.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 6 de enero de 2011 se abrió una indagación preliminar, con fundamento en la denuncia formulada por el ciudadano Harry Khadafy Aguilera Castañeda, quien, el 7 de noviembre de 2010 fue conducido a las instalaciones del CAI Franciscanos por unas presuntas lesiones personales que causó a otro ciudadano en medio de una riña. Que el 5 de julio de 2011 se ordenó la apertura de una investigación disciplinaria, que, luego de recaudadas y valoradas las pruebas documentales y testimoniales, fue archivada el 15 de junio de 2012 porque no se logró determinar que hubiera causado lesiones al señor Aguilera Castañeda.

Esta decisión fue apelada por el denunciante y revocada el 16 de julio de 2012. Que, continuada la investigación disciplinaria, el 22 de agosto de 2013 se le formuló cargo único, por presuntas irregularidades procedimentales al momento de la conducción del señor Aguilera Castañeda al CAI, por omitir dejarlo a disposición de las autoridades competentes y porque no dio aplicación al Código Nacional de Policía. Que se profirió decisión de primera instancia el 6 de diciembre de 2013, declarándolo disciplinariamente responsable y sancionándolo con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años por haber incurrido en la falta disciplinaria señalada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, ante lo cual presentó recurso de apelación, resuelto de manera desfavorable el 7 de febrero de 2014.

Que, mediante Resolución 00900 del 6 de marzo de 2014, notificada personalmente el 31 del mismo mes y año, se ejecutó la decisión sancionatoria y, en consecuencia, fue retirado del cargo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 2, 13, 15, 25, 29, 53, 83 y 218; Sentencia C-244 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), en relación con el principio in dubio pro disciplinado;

Ley 734 de 2002: artículos 5, 6, 8, 9, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 141, 142 y 153; Ley 1015 de 2006: artículos 3, 5, 6, 15, 16, 17, 19 y 20. Que los actos acusados fueron falsamente motivados y se expidieron con desviación y abuso de poder, porque son producto de un procedimiento disciplinario amañado que desconoció el debido proceso y la presunción de inocencia, con el único fin de aplicar un correctivo disciplinario, sin buscar la verdad sobre los hechos ocurridos el 7 de noviembre de 2010.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que, en el pliego de cargos, de manera sorpresiva, la actuación ya no se adelantó por las presuntas lesiones ocasionadas al señor Harry Khadafy Aguilera Castañeda, sino porque, supuestamente, incurrió en una conducta determinada en la ley penal como delito, concretamente, en prevaricato por omisión, reprochándole que no dejó al señor Aguilera Castañeda a disposición de la Fiscalía ni procedió de la forma contemplada en el Código Nacional de Policía. Que la falta disciplinaria se le atribuyó a título de dolo, desconociendo que no se probó su intención de faltar a sus deberes como policía y que, a pesar de que en la decisión sancionatoria se le otorgó la razón respecto de la imposibilidad de judicializar al señor Aguilera Castañeda, a continuación se le reprochó no haber realizado el informe policivo ante el Comandante de estación, para que se diera inicio al trámite de tal naturaleza por las presuntas contravenciones en que incurrió el ciudadano detenido.

Que lo anterior desconoció que nunca se apartó de su deber funcional; por el contrario, actuó con la convicción de estar realizando el trámite de judicialización del detenido por el presunto delito de lesiones personales y que, por lo mismo, no se percató de poder aplicar el Código Nacional de Policía, olvido que fue reprochado por el operador disciplinario, calificándolo como doloso en lugar de culposo.

Que el operador disciplinario no tuvo en cuenta los testimonios de los intendentes Caro y Trejos, de los cuales se podía concluir que sus actuaciones correspondieron al trámite para judicialización del detenido y que no se le ordenó desarrollar proceso contravencional alguno. Que es conocedor de sus funciones y de las consecuencias de su omisión, pero que no es posible concluir, como lo hicieron las autoridades disciplinarias, que actuó queriendo apartarse de sus deberes, porque en todo momento procedió con la convicción de encontrarse desplegando un procedimiento de judicialización. Que, con posterioridad se acreditó que el detenido nada tuvo que ver con las lesiones ocasionadas a otro ciudadano durante la riña y que se debió tener en cuenta que el presunto contraventor debió ser hospitalizado e intervenido quirúrgicamente, lo que imposibilitaba el desarrollo del trámite contravencional.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 14 de enero de 2015 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda1. Se notificó a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones considerando que el demandante fue investigado y sancionado con base en la normativa vigente, ejerciendo su derecho a la defensa y contradicción y se garantizó el debido proceso.

Que en la demanda se está planteando el mismo debate probatorio que se resolvió en sede disciplinaria, por lo que el actor no puede emplear a la jurisdicción de lo 1 Véanse folios 247-248 del expediente. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 contencioso administrativo como una tercera instancia para obtener una decisión favorable, cuando en la actuación sancionatoria tuvo las oportunidades procesales para demostrar que no cometió la falta disciplinaria.

Que el actor, con las conductas que se investigaron, desconoció su deber funcional, lo que se tradujo en la ilicitud sustancial de su comportamiento y que, por ello, conforme a los principios del ordenamiento jurídico, se profirió la decisión sancionatoria. Que no existe desviación de poder en los actos cuestionados, porque su expedición obedeció a la valoración de las pruebas decretadas y practicadas y teniendo en cuenta los descargos, alegatos de conclusión y el recurso de apelación y, en consecuencia, no se advierte vicio que amerite una declaratoria de nulidad por parte del juez de lo contencioso.

Propuso como excepciones la presunción de legalidad, la inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones y el cobro de lo no debido2. Se celebró audiencia inicial el 17 de agosto de 20163, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. Practicadas las mismas, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión4 y se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones. Luego de referirse a la integralidad del control judicial de los actos administrativos de carácter sancionatorio y a los elementos constitutivos de la responsabilidad disciplinaria, realizó un recuento de las pruebas recaudadas y de las actuaciones adelantadas en el procedimiento que concluyó con la expedición de los actos acusados, determinando que el señor Aguilera Castañeda, quien fue detenido por el actor, no fue puesto a disposición de la fiscalía ni se le impuso alguna medida correctiva y que, por el contrario, fue llevado al CAI Franciscanos y luego debió ser trasladado a un centro hospitalario.

Que lo anterior da cuenta de la omisión del deber funcional por parte del actor y que no existía, según lo probado, ninguna justificación para ello, pues, ante la situación descrita, el señor Cambindo Angulo tenía dos opciones: poner a disposición de la fiscalía al detenido, para que fuera judicializado por el presunto delito de lesiones personales; o, según lo señalado en el Código de Policía vigente para la época, rendir el respectivo informe ante el comandante de la estación de policía, para que, de ser el caso, se aplicara el respectivo correctivo. 2 Véanse folios 262 a 274 el expediente. 3 Véanse folios 350 a 354 y CD a folio 338 del expediente. 4 Véanse folios 368 a 370 del expediente.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que, si bien es cierto, no fue posible poner al señor Aguilera Castañeda a disposición de la Fiscalía, pues no existía certeza de si el presuntamente lesionado por él lo denunciaría, es claro que el actor debió rendir el informe por la presunta conducta para la que era aplicable el Código de Policía. Que, en suma, el operador disciplinario analizó en debida forma la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, de lo que se sigue que los actos acusados no incurrieron en vicios que afectaran su legalidad.

Finalmente, condenó en costas a la parte demandante5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante6 interpuso recurso de apelación, señalando que, si bien pudo existir una conducta con alcance disciplinario en su actuación, la sanción impuesta resulta desproporcionada, porque a pesar de que la autoridad disciplinaria tenía las pruebas necesarias para concluir que adelantó actuaciones propias de sus funciones, calificó la falta como gravísima dolosa, dando aplicación al artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006 y remitiéndose al artículo 414 de la Ley 599 de 2000, contentivo del tipo penal de prevaricato por omisión. Que, tanto en el procedimiento administrativo como en el presente proceso, ha expuesto los argumentos necesarios para concluir que los actos demandados se expidieron con desviación de poder, pues, si se examinan las pruebas testimoniales recaudadas, se advierte que en efecto se encontraba realizando el trámite para judicializar al señor Aguilera Castañeda por presuntas lesiones personales y no para aplicar normas del Código de Policía. Que los mismos acompañantes del detenido manifestaron que este no había participado en la riña, pero que, al no tener certeza acerca de si se había causado lesión a otro ciudadano, fue conducido al CAI, procedimiento que no fue concluido por falta de los elementos esenciales para la judicialización, porque el lesionado se retiró del lugar de los hechos y no tuvo certeza acerca de quién lo agredió. Que, pese a que la norma disciplinaria proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, se le sancionó a título de dolo, sin pruebas que respaldaran que tuvo la intención de apartarse de su deber, pues, encontrándose ante dos posibles actuaciones, la judicial y la contravencional, actuó en pos de llevar a cabo la primera y, de esa forma, su conducta no fue omisiva.

Que en la actuación disciplinaria se le reprochó no haber presentado el informe al comandante de la estación y, si eso es así, entonces la falta debió encausarse en lo señalado en el artículo 35 numeral 15 de la Ley 1015 de 2006, que contempla con falta grave dejar de informar o hacerlo con retardo, los hechos que deben ser llevados 5 Véanse folios 403 a 409 del expediente. 6 Véanse folios 414 a 421 del expediente.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 a conocimiento del superior por razón del cargo o servicio” y, por lo que se ha expuesto, calificada como culposa. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 21 de septiembre de 20227, se admitió el recurso de apelación y en auto del 9 de diciembre de 2020 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. En esta providencia se dispuso correr traslado también al Ministerio Público8.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si los actos administrativos demandados se encuentran viciados por falsa motivación y desviación de poder porque, según el apelante, la autoridad disciplinaria los expidió con el único fin de imponer una sanción, sin analizar en debida forma las pruebas obrantes en el procedimiento sancionatorio, de las cuales se podía concluir que no existió dolo en su comportamiento y que, por tanto, de existir una conducta reprochable, debió calificarse con fundamento en la norma para las faltas graves y determinar que en su ejecución se actuó de manera culposa.

Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.

De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. No ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto del alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.

Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como “intangibilidad relativa” de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían 7 Véase índice 00003 de SAMAI y constancia a folio 430 del expediente. 8 Véase índice 00010 de SAMAI y constancia a folio 432 del expediente.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias9. Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como “intangibilidad relativa explícita y deferencia especial”10.

Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del “control judicial integral” por cuanto “[…] la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”11, y se indicó además que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Teniendo en cuenta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada. De las causales de nulidad de los actos administrativos De conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la 9 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 10 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060- 2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09.

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13712 y 13813 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. De las anteriores, se analizarán las causales de nulidad invocadas por el actor, a saber, la falsa motivación y la desviación de poder; luego de lo cual, en el caso concreto, se analizará la culpabilidad en materia disciplinaria, como situación particular de los cargos de nulidad formulados. - Nulidad del acto administrativo por falsa motivación Esta causal tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa14.

En esa misma línea, se ha precisado que la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos: “(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado”15.

El último elemento en cita puede demostrarse acreditando una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de 12 Del medio de control de nulidad. 13 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018-00006- 00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicado 52001-23- 33-000-2015-00155-01 (3093-16). C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente16. - Nulidad del acto administrativo por desviación de poder El análisis de la desviación de poder como causal de nulidad del acto administrativo implica que, pese a que el acto en cuestión se hubiere expedido por una autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico, lo que puede ocurrir tanto si el propósito que persigue es contrario a derecho como cuando se expide con un fin altruista, puesto que lo determinante es que se trate de un propósito distinto al autorizado o señalado por la norma en que se funda el acto.

Al respecto, se ha señalado: “Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia con que él se ejerce.

Usualmente la desviación del fin es oculta, por cuanto se queda en la mente de quienes intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los propios autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario”17.

Análisis del caso concreto El reproche disciplinario que concluyó con la sanción impuesta, se concretó en el cargo consistente en “[r]ealizar una conducta descrita en la Ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”18 (negrillas y subrayado en el texto original), conducta que se adecuó al tipo penal del prevaricato por omisión, consagrado en el artículo 414 del Código Penal19.

Para formular el anterior cargo, el operador disciplinario relató que el 7 de noviembre de 2010 el actor, encontrándose de servicio y en cumplimiento de sus funciones como integrante de una patrulla de vigilancia de la Estación de Policía de Tuluá, atendió un 16 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018-00006- 00 (22326).

C.P. Milton Chaves García. 17 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Radicado 66001-23-31-000-1998-00645- 01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E). Al respecto, ver también: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicado 13001-23-31-000-2007-00052-01 (0105-12).

C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de febrero de 2018. Radicado 25000-23-25-000-2008-00942-01 (1635-17). C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Véase folio 112 del expediente. 19 Ley 599 de 2000, “Artículo 414. Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 caso de riña en vía pública, deteniendo al ciudadano Harry Khadafy Aguilera Castañeda y conduciéndolo a las instalaciones del CAI Franciscanos. Procedimiento que se justificó en que el referido presuntamente participó en la riña, ocasionó lesiones a otro ciudadano, agredió física y verbalmente al personal de la policía y se encontraba en alto estado de alteración. Según lo acreditado en el expediente disciplinario, de esta actuación quedó registro en la minuta de guardia del CAI20, en la cual se anotó que el ciudadano detenido se estaba agrediendo con otro sujeto, se encontraba exaltado y maltratando verbal y físicamente a los policías.

De allí que el actor debiera adelantar las actuaciones necesarias para ponerlo a disposición de la fiscalía y para tramitar el procedimiento contravencional, sin encontrarse prueba de ese proceder. Con fundamento en ello, se concluyó que el demandante incurrió en una omisión que afectó su deber funcional, pues más allá de llevar al ciudadano Aguilera Mosquera al CAI, no presentó el informe al comandante de la estación para que este ejerciera sus atribuciones en los términos del Código Nacional de Policía, como quedó definido en las decisiones sancionatorias.

Para el actor, estas conclusiones desconocieron que no incurrió en omisión alguna, pues se encontraba convencido de estar obrando con el fin de judicializar al detenido y que si ello no se pudo llevar a cabo se debió a la falta de denuncia del lesionado; sumado a lo cual, en ningún momento su actuación se encaminó a iniciar un procedimiento contravencional, por lo que no era posible calificar su conducta como dolosa.

En otras palabras, esto implica que los actos acusados incurrieron en falsa motivación y en desviación del poder, porque en la valoración probatoria no se analizó en debida forma el elemento de la culpabilidad, pues la única finalidad del operador disciplinario fue imponer una sanción, dejando de lado todos los elementos que demostraban que no había omisión de su parte y que, en todo caso, debió ser la culpa y no el dolo el elemento determinante para sancionarlo.

Para abordar este reproche, la Sala se referirá a la falta disciplinaria y al análisis de la culpabilidad. La falta disciplinaria y el análisis de la culpabilidad De conformidad con el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, “las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones”.

La disposición también prevé que “[c]uando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”. De esta forma, el alcance disciplinario de un comportamiento puede provenir, en términos amplios (i) de una conducta positiva, (ii) de una abstención o (iii) de la extralimitación en el ejercicio de 20 Véase folio 113 del expediente (según análisis de pruebas del pliego de cargos); folio 156 del expediente (el análisis de pruebas en la decisión disciplinaria de primera instancia) y folio 210 del expediente (valoración en la decisión disciplinaria de segunda instancia).

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 las funciones21. Advertido pues, que, bajo alguna de las formas señaladas, se ha incurrido en un comportamiento con incidencia disciplinaria, a continuación, la normativa exige el examen de tres elementos: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

El primero, se refiere a que el comportamiento efectivamente se consagre en las disposiciones aplicables como una falta disciplinaria; el segundo, exige que se evalúe si la conducta afecta el deber funcional sin justificación alguna, lo que para el caso concreto corresponde al alcance de los artículos 5 de la Ley 734 de 2002 y 4 de la Ley 1015 de 2006.

El tercer elemento tiene que ver con la proscripción de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria22 y se concreta en la exigencia, para el operador disciplinario, de analizar si ese comportamiento que la norma aplicable consagra como falta disciplinaria, con el cual se lesionó un deber funcional sin justificación alguna, se ejecutó de manera dolosa o culposa.

Si bien las disposiciones disciplinarias no contienen una noción de dolo, en virtud del principio de integración normativa del que trata el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, es posible acudir al sentido de dolo consagrado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, según el cual “[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar” (corchetes fuera del texto original).

Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 contiene un sentido para la culpa en sus formas gravísima y grave. Según esta disposición, la culpa es gravísima cuando “(…) se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento” y es grave “(…) cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”.

En términos generales, ambas formas de culpabilidad requieren, para su configuración, del conocimiento que el servidor público tiene acerca de cumplir adecuadamente sus funciones y de aquellas actuaciones que le están proscritas. Ahora, para concluir que un comportamiento es doloso, hay que sumar a ese conocimiento un elemento volitivo, que tiene que ver con un direccionamiento consciente a la obtención de un resultado que contraríe los deberes o configure una prohibición o, con la decisión de dejar librado al azar la producción de un resultado 21 Al respecto, cfr. Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de septiembre de 2006. Radicado 11001-03-06-000-2006-00105-00 (C). Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo: “El legislador identificó los tipos de conducta que pueden llevar a un servidor público a incurrir en faltas disciplinarias, al señalar en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, que éstas se presentan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones”. 22 Ley 734 de 2002.

“Artículo 13. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”. Ley 1015 de 2006. “Artículo 11. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas son sancionables a título de dolo o culpa”. Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 contrario a derecho.

Por su parte, para concluir que un comportamiento es culposo es necesario validar que con la actuación se desatendió el deber objetivo de cuidado, esto es, que, estando un servidor público en posibilidad de conocer los deberes y prohibiciones propios de su cargo o función, actuó de manera negligente y, en consecuencia, se configuró la conducta disciplinable23.

En el caso bajo estudio, el operador disciplinario concluyó que el demandante actuó de manera dolosa, señalando en primera instancia que, con su actuación, se sustrajo del cumplimiento de sus deberes funcionales, omitiendo la realización del informe que debía presentar al comandante de la Estación de Policía de Tuluá, con el cual se daba inicio al procedimiento policivo de aplicación del Código Nacional de Policía, pues, presuntamente, el ciudadano Harry Khadafy Aguilera Mosquera había incurrido en una contravención; a lo que sumó que por encuadrarse su comportamiento en un delito de aquellos que se denominan de omisión propia24, este solo es sancionable a título de dolo25.

En segunda instancia disciplinaria, se advirtió, además, que el deber que el actor omitió residía en adelantar las actuaciones propias de su función para que las autoridades pertinentes asumieran en conocimiento de lo ocurrido el 7 de noviembre de 2010, pues si conoció de un caso de policía y por el mismo aprehendió a una persona, lo que correspondía era entregar el caso a la autoridad competente, porque era la fiscalía o el comandante de la estación quienes debían adelantar cualquier investigación y no el demandante26.

Estas consideraciones, también expuestas en la sentencia apelada, son compartidas por esta Sala de subsección, pues las pruebas testimoniales recaudadas por el operador disciplinario27 permitieron determinar: (i) que el actor atendió una situación de riña en vía pública el 7 de noviembre de 2010; (ii) que en ese procedimiento capturó a un ciudadano, identificado como Harry Khadafy Aguilera Castañeda, porque, presuntamente, participó en la riña y lesionó a otra persona;

(iii) que, en consecuencia, 23 Sobre el análisis del dolo y la culpa disciplinarias, cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de enero de 2019. Radicado 11001-03-25-000-2012-00340-00 (1338-2012). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 24 Respecto de las nociones de omisión propia y omisión impropia, cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 12 de octubre de 2016. Radicado 46604. SP114547-2016. Magistrado Ponente: Gustavo Enrique Malo Fernández. Se cita, esta providencia, la decisión del 14 de noviembre de 2007, con radicado 28.017: “El comportamiento delictivo puede consistir en una acción positiva que determina una variación en el mundo exterior, pero también puede derivarse de una acción negativa, es decir, de índole omisiva, así definida por el legislador al incluir taxativamente el deber, cuyo incumplimiento se sanciona independientemente del resultado (omisión propia), como ocurre con los delitos de inasistencia alimentaria (art. 233), omisión de medidas de socorro (art. 131), omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402) prevaricato por omisión (art. 414), entre otros.

No obstante, hay ocasiones en que el resultado producido con una conducta activa por antonomasia, es conseguido a través de una omisión, esto es, de un no hacer que produce el resultado típico previsto en la ley (omisión impropia o comisión por omisión), para lo cual se utiliza por regla general la fórmula de las cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la acción y la omisión”. 25 Véase folio 189 del expediente. 26 Véase folio 209 del expediente. 27 Véanse folios 16 a 21 (diligencia de declaración del patrullero Wilson Cambindo Angulo); folios 22 a 25 (diligencia de declaración del Intendente Jefe José Arley Caro Castañeda); folios 26 a 31 (diligencia de declaración del Intendente Jefe Luis Arnolfo Trejos García); folios 127 a 131 (diligencia de ampliación de la declaración juramentada del Intendente Jefe Luis Arnolfo Trejos García).

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 trasladó al detenido al CAI Franciscanos y, que (iv) el detenido debió ser llevado a recibir atención médica, pues posteriormente se determinó que se encontraba lesionado28. Por su parte, no obra en el expediente prueba alguna que dé cuenta de que, efectuada la captura, el actor adelantara algún procedimiento, ni elaborara algún reporte de novedad que atendió el 7 de noviembre de 2010.

Teniendo en cuenta que su función se concretaba en el despliegue de tales actuaciones, no proceder en ese sentido implicaba incurrir en un comportamiento disciplinariamente reprochable, que se encuadró en las faltas gravísimas del artículo 34, numeral 9, de la Ley 1015 de 2006 y, de manera concreta en el tipo penal de prevaricato por omisión, pues omitió un acto propio de sus funciones, en detrimento, además, de la libertad de un ciudadano. Al margen de que posteriormente se advirtiera que quien fue detenido no participó en la riña atendida el 7 de noviembre de 2010, como lo afirma el actor en la demanda, en la apelación y como se alegó en sede disciplinaria, para la Sala es claro que, primero, ello no se encuentra acreditado - ¿quién lo determinó así? ¿Cuándo? ¿Cómo? - y, segundo, el actor debió cumplir con sus funciones desde el instante en que detuvo al señor Aguilera Castañeda.

Lo contrario, esto es, la omisión en que incurrió, impactó además el derecho fundamental a la libertad de un ciudadano y se apartó de los fines constitucionales de la institución policial. Esa omisión se calificó acertadamente como dolosa, pues, pese a que en reiteradas ocasiones el actor manifestó que actuó con la convicción de encontrarse judicializando al ciudadano detenido, lo cierto es que, por la naturaleza de su cargo, de sus funciones y del tiempo que para entonces llevaba en la entidad29, tenía el conocimiento acerca de cómo debía actuar y que su voluntad se encaminó a la producción de un resultado contrario a derecho.

En conclusión, el razonamiento plasmado en la sentencia apelada es compartido por esta Sala de Subsección y, en ese sentido, será confirmada. De la condena en costas en esta instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, o si se encuentra comprobadas o causadas; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en 28 Inclusive, inicialmente la actuación disciplinaria se archivó porque el operador disciplinario determinó que no era posible identificar quiénes habían lesionado al detenido (folios 47 a 72 del expediente); no obstante, esta decisión se revocó porque la denuncia del señor Aguilera Castañeda (folios 8 a 13 del expediente) daba cuenta de otras situaciones con alcance disciplinario que la autoridad debía valorar (Cfr. Folios 80 a 91 del expediente). 29 Según lo que obra en el expediente, el actor se posesionó como patrullero el 8 de marzo de 2005 (folios 274 y 281 del expediente).

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01193-01 (2011-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

Por ello, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente y se observa que los fundamentos expuestos por la parte vencida no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida, en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Con salvamento de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente