Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 110010324000 2010 00368 00 Demandante: Emilio José Archila Peñalosa Demandada: Nación -Ministerio de Minas y Energía -Comisión de Regulación de Energía y Gas Asunto: Resuelve sobre el decreto y la práctica de unas pruebas solicitadas y aportadas AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre el decreto y la práctica de las pruebas solicitadas y aportadas por las partes.

I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Emilio José Archila Peñalosa1 presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho2, para que se declare la nulidad de: 1 La demanda se presentó el 2 de julio de 2010. 2 Prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 “[…] Por el cual se expide el Código Contencioso Administrativo […]”.

Id Documento: 11001032400020100036800385030840069 2 Número único de radicación: 110010324000 2010 00368 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1. El literal b) del artículo 10 de la Resolución 22 de 2001 “[…] Por la cual se modifican e incorporan las disposiciones establecidas en la Resolución CREG-051 de 1998, modificada por las Resoluciones CREG-004 y CREG-045 de 1999, mediante las cuales se aprobaron los principios generales y los procedimientos para definir el plan de expansión de referencias del Sistema de Transmisión Nacional, y se estableció la metodología para determinar el Ingreso Regulado por concepto del Uso de este Sistema […]”, expedida por el Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 1.2.

El artículo 8 de la Resolución 001 de 2006 “[…] Por la cual se aclara la metodología de cálculo de la participación en el mercado de las empresas de energía eléctrica y se establecen otras disposiciones […]”, expedida por el Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 1.3. El artículo 1 de la Resolución 008 de 2006 “[…] Por la cual se corrige un error en la Resolución CREG 001 de 2006 […]”, expedida por el Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 2.

La parte demandante, con el escrito de la demanda, solicitó el decreto y la práctica de pruebas3. 3. El Despacho, mediante auto de 29 de agosto de 20114: i) admitió la demanda, la cual fue notificada, en debida forma, a la parte demandante, a la parte demandada y al Ministerio Público; ii) ordenó por Secretaría, fijar en lista; iii) solicitó a la parte demandada el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado y iv) negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las disposiciones acusadas. 3 Cfr. Folios 64. 4 Cfr. Folios 143 a 151.

Id Documento: 11001032400020100036800385030840069 3 Número único de radicación: 110010324000 2010 00368 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. La parte demandada5 contestó la demanda, solicitando el decreto y práctica de pruebas6. II. CONSIDERACIONES 5. El Despacho abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el decreto y la práctica de pruebas; y ii) el análisis del caso en concreto.

Marco normativo sobre el decreto y práctica de pruebas 6. Visto el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo, sobre el período probatorio y el literal a) del numeral 1.° del artículo 625 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20127, sobre el tránsito de legislación. 7. Vistos: i) los artículos 168 y 209 del Código Contencioso Administrativo, sobre el período probatorio y pruebas admisibles8; ii) los artículos 174, 175, 177 y 178 del Código de Procedimiento Civil, sobre la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba y el rechazo in limine de la prueba. 8.

Este Despacho considera que: i) toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso; ii) son medios de prueba la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez; iii) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y iv) se deben negar las solicitudes probatorias “[…] legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas […]”. 5 Por medio de apoderado. 6 Cfr. Folios 237 a 261. 7 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]” 8 Aplicables de conformidad con lo previsto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, sobre régimen de transición y vigencia. Id Documento: 11001032400020100036800385030840069 4 Número único de radicación: 110010324000 2010 00368 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis del caso concreto Decreto y práctica de pruebas solicitadas y aportadas por la parte demandante 9.

La parte demandante, en el acápite de “[…] pruebas […]” de la demanda, solicitó que se decreten como pruebas las siguientes: “[…] Pruebas 1. Antecedentes administrativos. De las resoluciones demandadas Oficiar a la CREG para que, con destino al presente proceso, remita a la secretaría del Consejo de Estado, todos los antecedentes administrativos de la resolución 22 de 2001, así como del as resoluciones 001 y 008 de 2006 […]. 2.

Dictamen pericial El Honorable Magistrado designará peritos economistas para que, con destino a este proceso absuelva el siguiente interrogatorio. De ser necesario para el efecto, se ordenará que exhiban los documentos y libros que se requieran: - Referido a la ciencia económica, qué se entiende por posición de dominio? - Qué razones económicas existen para que algunas naciones en lugar de prohibir los monopolios o la posición dominante, hayan adoptado legislaciones para prevenir los abusos de posición de domino? - Existe en ISA alguna condición que haga que incrementar su participación en el mercado mediante los mecanismos previstos en las normas demandadas genere algún riesgo social? - Puede afirmarse que esa condición de ISA no es compartida ni podría nunca ser compartida por ninguna otra empresa? - En caso de que exista ese riesgo social, era preciso prohibir las operaciones previstas en las normas demandadas para neutralizarlo o, por el contrario, hubiere bastado que se prohibiera algún o algunos comportamientos por parte de ISA? - Describa y cuantifique las consecuencias que para ISA ha tenido y tendrá la vigencia de las normas que se demandan? - Se justifica ese detrimento, de cara al riesgo social que se puede haber identificado? - Existe alguna relación entre la dispersión de la propiedad de las empresas y las prohibiciones contenidas en las normas que se demandan? 3.

Testimonios El Honorable Magistrado se servirá citar a las personas que se indica, para que en la fecha y hora en que se determine, rindan testimonio sobre los aspectos que les consten sobre los hechos de la demanda, en particular sobre lo que se precisa: Id Documento: 11001032400020100036800385030840069 5 Número único de radicación: 110010324000 2010 00368 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Testigo Objeto del testimonio Ubicación Hernán Molina Valencia, experto comisionado de la CREG Ilustrar sobre las condiciones en que se expidió la resolución 22 de 2001 y las resoluciones 001 y 008 de 2006 y sus actuaciones en relación con la misma CREG, calle 113 No. 7-22, oficina 901 de Bogotá Camilo Quintero Montaño, experto comisionado de la CREG Ilustrar sobre las condiciones en que se expidió la resolución 22 de 2001 y las resoluciones 001 y 008 de 2006 y sus actuaciones en relación con la misma CREG, calle 113 No. 7-22, oficina 901 de Bogotá Javier Augusto Díaz Velasco, experto comisionado de la CREG Ilustrar sobre las condiciones en que se expidió la resolución 22 de 2001 y las resoluciones 001 y 008 de 2006 y sus actuaciones en relación con la misma CREG, calle 113 No. 7-22, oficina 901 de Bogotá Juan Ignacio Caicedo Ayerbe, experto comisionado de la CREG Ilustrar sobre las condiciones en que se expidió la resolución 22 de 2001 y las resoluciones 001 y 008 de 2006 y sus actuaciones en relación con la misma CREG, calle 113 No. 7-22, oficina 901 de Bogotá 4.

Documentales - Copia auténtica de la resolución 022 de 2001 expedida por la CREG - Copia auténtica de la resolución 001 de 2006 expedida por la CREG. - Copia auténtica de la resolución 008 de 2006 expedida por la CREG. […]”. Solicitudes probatorias que se rechazan 9.1. Este Despacho rechazará por inútil la solicitud probatoria contenida del numeral 1.° del acápite de “[…] pruebas […]” de la demanda, consistente en oficiar a la CREG para que remita los antecedentes administrativos de los actos acusados, en la medida que los documentos fueron aportados al expediente de la referencia, en cumplimiento de lo ordenado en el auto admisorio de la demanda y serán apreciados en la oportunidad procesal correspondiente. 9.2.

Este Despacho rechazará por inútil la solicitud probatoria contenida del numeral 2.° del acápite de “[…] pruebas […]” de la demanda, consistente al Id Documento: 11001032400020100036800385030840069 6 Número único de radicación: 110010324000 2010 00368 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dictamen pericial, en la medida que los interrogantes planteados como sustento del mismo, pueden ser absueltos con los documentos obrantes en el expediente, por lo que no se requiere de conocimientos científicos o técnicos para tal fin. 9.3.

Este Despacho rechazará por inconducente e inútil, la solicitud probatoria contenida en el numeral 3 del acápite de “[…] pruebas […]” de la demanda, toda vez que los testimonios de los comisionados de la demandada no es un medio probatorio idóneo para demostrar la legalidad o no de los actos acusados; y ii) de la revisión de los actos acusados, se advierte que estos contienen un acápite de considerandos en el que se desarrollan los motivos de los actos, por lo que la prueba no es necesaria. 9.4.

Este Despacho rechazará por inútil, la solicitud probatoria contenida en el numeral 4 del acápite de “[…] pruebas […]” de la demanda, consistente en tener como prueba el documento allí relacionado, comoquiera que corresponde al acto administrativo acusado, el cual fue un requisito para la admisión de la demanda. Decreto y práctica de pruebas solicitadas por la parte demandada 10.

La Nación- Ministerio de Minas y Energía -Comisión de Regulación de Energía y Gas, en el acápite de “[…] pruebas […]” de la contestación de la demanda, solicitó que se tengan como pruebas documentales las siguientes9: “[…] 1. Comunicación radicado CREG S-2008-001074 de 1 de abril de 2008. Dirigida a la empresa de Energía de Bogotá y cuya copia se envió a ISA. 2.

Comunicación radicado CREG E-2008-003924 del 15 de mayo de 2008. Dirigida a la CREG en la que ISA manifiesta conocer el concepto anterior. 3. Comunicado radicado CREG S-2008-02263 del 4 de agosto de 2008. Dirigida a Interconexión Eléctrica S.A. ISA en la que se responde el concepto anterior y se aclara el alcance de la Resolución CREG 122 de 2001. 4.

Resolución Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios No. 20102400012066 del 16 de abril de 2010 Por la cual se sanciona a Interconexión Eléctrica S.A. ISA. […]”. 9 Cfr. Folio 259. Id Documento: 11001032400020100036800385030840069 7 Número único de radicación: 110010324000 2010 00368 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pruebas que se decretan 10.1.

Este Despacho, por cumplir los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud, tendrá como prueba los documentos aportados, relacionados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del acápite de “[…] pruebas […]” de la contestación de la demanda. 10.2. Para tal efecto, se ordenará a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado dar traslado de los documentos por cinco (5) días hábiles, para garantizar el derecho de contradicción y de defensa.

Conclusiones 11. Este Despacho: i) rechazará las solicitudes probatorias relacionadas en el acápite de pruebas de la demanda; y ii) tendrá como pruebas los documentos aportados por la parte demandada y relacionados en el acápite de pruebas de la contestación de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: RECHAZAR las solicitudes probatorias contenidas en los numerales 1 a 4 del acápite de “[…] pruebas […]” de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: TENER como pruebas los documentos aportados por la parte demandada, relacionados en el acápite de pruebas de la contestación de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado DAR traslado de las pruebas decretadas, por cinco (5) días hábiles, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Id Documento: 11001032400020100036800385030840069 8 Número único de radicación: 110010324000 2010 00368 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Cumplido lo anterior y/o vencidos los respectivos términos o traslados, se ordena a la Secretaría de la Sección, REMITIR el expediente del proceso de la referencia al Despacho para proveer lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Id Documento: 11001032400020100036800385030840069