CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: Édgar González López Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Número único: 11001-03-06-000-2021-00174-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Defensoría de Familia del ICBF- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá) y Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sogamoso Asunto: Competencia para declarar la situación de adoptabilidad La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la función que le confieren los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificados por la Ley 2080 de 20211, procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES De acuerdo con la información que reposa en el expediente, los antecedentes del presunto conflicto de competencias son los siguientes: 1. El 1 de julio de 2016, la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) recibió un informe de Policía, que daba cuenta de una presunta vulneración de los derechos de la niña A.Y.M.R.2 de 6 meses de edad3.
Según el informe, la niña se encontraba en un estado de abandono, sin registro de control médico ni afiliación al sistema de salud. 2. El 5 de julio de 2016, la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) inició un proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), en favor de la niña A.Y.M.R. y decretó como medidas provisionales las siguientes: La ubicación de la niña en el medio familiar de origen4, la asistencia a curso pedagógico con psicología, un control de crecimiento y desarrollo, la fijación de una cuota alimentaria y la vinculación de la niña al sistema de salud. 1 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 20o- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 2 Por tratarse de un menor de edad, y con la finalidad de proteger sus derechos y salvaguardar su intimidad, se omitirá su nombre y el de sus familiares y allegados. 3 Nació el 23 de enero de 2016. 4 Posteriormente, el 11 de agosto de 2016 la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá), cambió la medida provisional para ubicar a la niña A.Y.M.R. en un hogar de paso de este municipio.
Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 3. El 21 de septiembre de 2016, la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) realizó la audiencia de pruebas y fallo, de que trata el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia en la que declaró a la niña A.Y.M.R. en situación de vulnerabilidad, y teniendo en cuenta que los padres y demás familiares cercanos manifestaron no tener los medios para garantizar sus derechos, decidió ubicar a la niña bajo protección de la familia de esposos conformada por la señora N.Y.R.R. y el señor C.E.R.L5, mediante la figura de la solidaridad familiar. 4.
El 13 de marzo de 2017, la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) llevó a cabo una audiencia de seguimiento de la medida en favor de la niña A.Y.M.R. en la que, de acuerdo con los informes de las visitas domiciliarias realizadas a la familia sustituta de la niña, encontró que las condiciones habitacionales, económicas, y familiares eran las adecuadas.
En consecuencia, confirmó la medida de ubicación en el medio familiar de la señora N.Y.R.R. y el señor C.E.R.L, bajo la figura de la solidaridad familiar. 5. El 10 de septiembre de 2018, la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá), ordenó el cierre del PARD de la niña A.Y.M.R., por: «CUMPLIMIENTO DE OBJETIVOS». 6. El 12 de octubre de 2018, la pareja de esposos a cargo de la niña A.Y.M.R., en calidad de familia solidaria, manifestaron a la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá), su deseo de adoptarla y solicitaron a esta entidad el inicio del trámite correspondiente, de conformidad con el parágrafo del artículo 67 de la Ley 1098 de 20066. 7.
El 6 de diciembre de 2018, la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá), profirió auto de apertura de un segundo PARD en favor de la niña A.Y.M.R. y como medida de restablecimiento de derechos mantuvo su ubicación bajo la modalidad de la solidaridad familiar y decretó, entre otras pruebas, un estudio psicológico y psicosocial de los solicitantes. 8.
El 4 de junio de 2019, la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) realizó la audiencia de pruebas y fallo, de que trata el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 5 Las dos personas a cargo de la niña A.Y.M.R. son esposos y cercanas su familia. 6 ARTÍCULO 67.
SOLIDARIDAD FAMILIAR. El Estado reconocerá el cumplimiento del deber de solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen, que asume la protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos. En tal caso no se modifica el parentesco.
PARÁGRAFO. Si alguna persona o pareja quiere adoptar al niño que está al cuidado de la familia distinta a la de origen y cumple con las condiciones de adoptabilidad, que exige el código, podrá hacerlo, a menos que la familia que tiene el cuidado del niño, niña o adolescente, decida adoptarlo. (Negrillas de la Sala) Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 de 2018, y declaró a la niña A.Y.M.R., en situación de vulnerabilidad, «teniendo en cuenta que los padres biológicos no cuentan con las condiciones para garantizar sus derechos.» La Comisaría resolvió confirmar la medida de protección en la modalidad de solidaridad familiar y ordenó el envío del PARD a la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá) para que, previo al trámite establecido, declarara en situación de adoptabilidad a la niña A.Y.M.R. La Comisaría resolvió confirmar la medida de protección en la modalidad de solidaridad familiar y ordenó el envío del PARD a la Defensoría de Familia del ICBF- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá) para que, previo al trámite establecido, declarara en situación de adoptabilidad a la niña A.Y.M.R. 9.
El 18 de octubre de 2019, la Defensoría de Familia del ICBF- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá), declaró en situación de adoptabilidad a la niña A.Y.M.R., confirmó la medida provisional de ubicación de la niña bajo la figura de la solidaridad familiar, decretó el inicio del trámite de adopción y declaró la terminación de la patria potestad de sus padres biológicos.
Esta decisión quedó ejecutoriada el 14 de noviembre de 2019. 10. El 5 de abril de 2021, la Defensoría de Familia del ICBF- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá) ordenó la remisión del PARD de la niña A.Y.M.R. al Comité de Adopciones de la Regional Boyacá. 11. El 21 de abril de 2021, el Comité de Adopciones de la Regional Boyacá analizó el PARD de la niña A.Y.M.R. y lo devolvió a la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá).
El Comité sostuvo que la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) y la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá), al parecer, tomaron decisiones administrativas en favor de la niña A.Y.M.R., sin competencia, cuando se encontraban vencidos los términos señalados en los artículos 100 y 103 de la Ley 1098 de 2006 (modificados por los artículos 4 y 6 de la Ley 1878 de 2018, respectivamente).
En consecuencia, el Comité de Adopciones solicitó a la Defensoría enviar el expediente administrativo a un juez de familia para que determinara si se configuró o no una nulidad procesal por falta de competencia de las autoridades administrativas del I.C.B.F., de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2 y 5 del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018)7. 7 «PARÁGRAFO 2o.
La subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo, podrán hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica; en caso de haberse Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 12. El 29 de abril de 2021, la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá) remitió el PARD de la niña A.Y.M.R. a los Juzgados Promiscuos de Familia de Sogamoso (reparto), para que un juez determinara si había o no pérdida de competencia de la autoridad administrativa y/o una nulidad procesal. 13.
El 12 de mayo de 2021, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso avocó conocimiento del PARD de la niña A.Y.M.R. y decretó la nulidad de todo lo actuado desde el 9 de julio de 2018, por pérdida de competencia de las autoridades administrativas del I.C.B.F. Igualmente, decretó unas pruebas y convocó para el 10 de junio de 2021 una audiencia, para emitir la respectiva decisión de fondo.
El Juzgado sostuvo que el primer PARD de la niña A.Y.M.R. se inició y falló antes de entrar en vigencia la Ley 1878 de 2018; que conforme a sus artículos 6 y 13, la autoridad administrativa contaba con un término de seis meses a partir de la expedición de esta ley (9 de enero de 2018) para hacer seguimiento de las medidas y resolver de fondo la situación jurídica; que la Comisaría de Familia del municipio de Aquitania no decretó ninguna prórroga por otros seis meses más, como lo autorizaba la misma norma legal; y que en ese sentido, la Comisaría perdió competencia el 9 de julio de 2018, por vencimiento del término legal.
En relación con el segundo PARD señaló que, la decisión del 18 de octubre de 2019, mediante la cual la Defensoría de Familia del ICBF- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá) declaró en situación de adoptabilidad a la niña A.Y.M.R. se soportó en un proceso viciado de nulidad, y en consecuencia, dicha decisión y las posteriores adoptadas por esta defensoría de familia igualmente carecieron de validez, salvo las pruebas recaudas dentro del proceso. 14.
El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso realizó la audiencia anunciada en el Auto del 12 de mayo de 2021, los días 10 y 17 de junio del mismo año. Esta autoridad judicial resolvió lo siguiente: PRIMERO.- Declarar en situación de vulnerabilidad de derechos a la niña A.Y.M.R. nacida el 23 de enero de 2016, hija de (….) SEGUNDO.- Decretar como medida de restablecimiento de derechos la definida en el artículo 67 de la Ley 1098 de 2006, esto es, SOLIDARIDAD FAMILIAR a favor de la niña A.Y.M.R. quien deberá continuar bajo los cuidados de los esposos N.Y.R.R. y C.E.R.L. quienes deberán asumir su protección de manera permanente y ofrecer las condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos hasta superado este término, la autoridad administrativa competente no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente conforme los términos establecidos en esta ley e informará a la Procuraduría General de la Nación.» Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 tanto el I.C.B.F. dentro del término legal defina sobre su situación de adoptabilidad y del ser el caso, hasta la adopción conforme a las reglas previstas en el Código de la Infancia y la Adolescencia. TERCERO.- Remitir las diligencias ante el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR para que adelante el trámite de Declaración de situación de adoptabilidad de la niña A.Y.M.R8 de conformidad con su competencia exclusiva definida en el numeral 14 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006.
(…) (Negrillas de la Sala) 15. El 21 de octubre de 2021, la Defensoría de Familia del ICBF- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá) en oposición a lo resuelto por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, se abstuvo de iniciar el trámite de la declaración de situación de adoptabilidad. En su lugar, presentó conflicto negativo de competencias administrativas ante la Sala.
En esta solicitud la Defensoría de Familia explicó las razones por las cuales dicha autoridad administrativa perdió la competencia para adelantar cualquier trámite dentro del PARD de la niña A.Y.M.R. II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021) el 26 de noviembre de 2021, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco (5) días, para que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones.
Consta, en el expediente, que se comunicó sobre el inicio de este trámite a la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá), a la Defensoría de Familia del ICBF- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá); al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso; a la señora N.Y.R.R. y al señor C.E.R.L, como particulares interesados.
Dentro del término de fijación del edicto, las autoridades involucradas y los particulares interesados guardaron silencio. El 3 de diciembre de 2021, la Secretaría de la Sala informó que el archivo digital correspondiente al PARD de la niña A.Y.M.R., aportado por la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá) no pudo ser descargado y que por tanto había solicitado a esa entidad, mediante comunicación electrónica, la remisión del citado expediente administrativo.
El 15 de diciembre de 2021, la Secretaría de la Sala recibió la información solicitada de forma incompleta y el Consejero Ponente, mediante auto del 21 de enero de 2022, 8 En el texto original se citó el nombre completo de la niña y en esta transcripción se remplaza por las iniciales del mismo. Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 ordenó oficiar a la Defensoría de Familia del ICBF - Centro Zonal de Sogamoso (Regional Boyacá), para que remitiera, con carácter urgente, el expediente completo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
Dicho expediente, finalmente fue incorporado a este proceso el 2 de febrero de 2022. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1) De la Defensoría de Familia del ICBF - Centro Zonal de Sogamoso (Regional Boyacá) En la formulación del conflicto negativo de competencias administrativas, la defensora de familia del Centro Zonal de Sogamoso (Regional Boyacá) señaló que, con base en el parágrafo 2º del artículo 100 de la Ley 1098 de 20069, la consecuencia jurídica de la nulidad por falta de competencia de las autoridades administrativas del I.C.B.F., es precisamente la activación de la competencia del juez para resolver de fondo la situación jurídica de la niña A.Y.M.R., incluso para declarar la situación de adoptabilidad, si hay lugar a ello.
Manifestó que el juez de familia, cuando asume la competencia en reemplazo de la autoridad administrativa, tiene la facultad para adoptar cualquiera de las medidas establecidas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, entre ellas, la adoptabilidad del niño, niña o adolescente. 2) Del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso El juzgado de familia no se pronunció durante el trámite del conflicto negativo de competencias de la referencia, sin embargo del auto del 17 de junio de 2021, mediante el cual ordenó remitir el PARD de la niña A.Y.M.R. a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Sogamoso (Regional Boyacá), se extrae que su argumento para rechazar su competencia se circunscribe en que la declaración de la situación de adoptabilidad, de conformidad con el numeral 14 del artículo 82 de la Ley 1098 de 200610, es una competencia privativa de las defensorías de familia.
IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia 9 Modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018 10 El artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, establece las competencias del defensor de familia, y en su numeral 14 dispuso: «Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente.». Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 La Ley 1878 de 201811 fue publicada el 9 de enero de 2018, fecha a partir de la cual se entiende que entró a regir, de manera integral, en todo el territorio nacional, como se explicará más adelante.
El artículo 3 de la citada ley modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 y le adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual los conflictos de competencia que se susciten entre las autoridades administrativas, en los procedimientos administrativos de restablecimiento de derechos, serán resueltos por los jueces de familia. En consecuencia, la Sala estima procedente hacer una revisión de las normas legales pertinentes, con base en la cual determinará, en el caso concreto, si es o no de su competencia el conflicto que le ha sido planteado, y fundamentará la decisión que corresponda.
La enunciada revisión comprende: a) La competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para resolver los conflictos de competencias administrativas; b) la posición de la Sala con relación al artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso); c) el alcance del parágrafo 3º del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en las actuaciones administrativas reguladas por el Código de la Infancia y la Adolescencia; d) la vigencia de la Ley 1878 de 2018; e) las reglas de transición previstas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, y f) la competencia de la Sala en el caso en concreto. a) Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los conflictos de competencias administrativas La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) regula el «procedimiento administrativo».
Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales»12 se 11«Por medio de la cual se modifican algunos artículos de la ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y se dictan otras disposiciones». 12 «Artículo 34. Procedimiento administrativo común y principal.
Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, conforme al cual: Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa.
Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: […] 10.
Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. […] Con base en las normas transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia sea del orden nacional; o si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción del mismo tribunal administrativo.
(ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen (afirmen) la competencia para conocer de dicha actuación o asunto. perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código». Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 (iii) Que se trate de un asunto o actuación de naturaleza administrativa de carácter particular y concreto.
Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que tramitan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) son de conocimiento de la Sala y de los tribunales administrativos. Solo se exceptúan de esta competencia los conflictos regulados por la norma especial incorporada en el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, que reguló el procedimiento de que tratan los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia. b) La posición de la Sala con relación al artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) Dispone la norma en cita: Artículo 21.
Competencia de los jueces de familia en única instancia. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: […] 16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía. […] Del análisis de la norma transcrita, la Sala ha concluido que el Código General del Proceso (CGP) no modificó ni derogó en forma expresa o tácita ninguna de las disposiciones señaladas del CPACA, respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resulta opuesta o incompatible con lo dispuesto, para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos, en los artículos 39, 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del CPACA.
Por lo anterior, los jueces de familia y la Sala tienen una competencia a prevención para resolver conflictos de competencias administrativas que se susciten en materia de familia, pero de forma limitada por el alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, como procederá a exponerse. c) El alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en actuaciones administrativas reguladas por la Ley 1098 de 2006 Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 La Ley 1878 de 2018 modificó el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia. Para establecer la incidencia de tales modificaciones en la función de dirimir los conflictos de competencia administrativa, asignada a la Sala de Consulta y Servicio Civil, se analizará: (i) el trámite inicial de la actuación administrativa a que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificados por la Ley 1878 de 2018);
(ii) los trámites de seguimiento y modificación de las medidas de restablecimiento, de que trata el artículo 103 de la Ley 1098, también modificado por la Ley 1878, artículo 6, y por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, y (iii) los trámites sobre custodias, visitas, alimentos y declaratoria de adoptabilidad. (i) Trámites a los que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006, modificados por la Ley 1878 de 2018 El artículo 3 de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098, para precisar aspectos atinentes al auto de apertura y a su contenido, y le adicionó tres parágrafos, de los cuales interesa el tercero, conforme al cual: […] Parágrafo 3º: En caso de conflicto de competencia entre autoridades administrativas, el proceso de restablecimiento de derechos deberá ser tramitado a prevención por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto, hasta tanto el juez de familia resuelva el conflicto.
El juez de familia tendrá un término de quince (15) días para resolver el conflicto de competencia que se presente y en caso de no hacerlo incurrirá en causal de mala conducta. En caso de declararse falta de competencia respecto de quien venía conociendo a prevención, lo actuado conservará plena validez, incluso la resolución que decida el fondo del proceso.
En su tenor literal, el parágrafo transcrito parte de la existencia de un conflicto de competencias entre las autoridades administrativas que están llamadas a conocer de los procesos de restablecimiento de derechos, a partir del momento en que les sea puesta en conocimiento la presunta vulneración o amenaza de los derechos de un niño13, y establece las siguientes medidas, mientras el conflicto se resuelve: • Configura, como ejercicio de competencia a prevención, las actuaciones que adelante la primera autoridad que conoció del proceso y que debe seguir conociendo mientras se resuelve el conflicto. 13 Cuando en esta decisión se utilice la palabra «niño» o «niños», sin otro calificativo, debe entenderse referida a las personas menores de edad de los dos géneros (masculino y femenino), tal como corresponde a su uso en el idioma español, y como se utiliza en el artículo 44 de la Constitución Política y en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (artículo 1), entre otras normativas.
Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 • Asigna al juez de familia la competencia para resolver el conflicto de competencias administrativas. • Confiere plena validez a la actuación y a la decisión, cuando el juez de familia encuentre que la autoridad administrativa que llevó a cabo el procedimiento no era la competente. • Establece un plazo perentorio (15 días) para que el juez decida, so pena de incurrir en causal de mala conducta.
Las normas del procedimiento administrativo general estatuido en el CPACA se aplican para suplir los vacíos14 del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, regulado en ley especial (Código de la Infancia y la Adolescencia). Por lo que, en tanto el artículo 3 de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, sobre ese punto ya no hay vacío, sino norma especial de aplicación prevalente.
El artículo 99 del código regula la «iniciación de la actuación administrativa», cuyo trámite se consagra de forma inicial en este artículo y continúa desarrollándose en el artículo 100 de la misma normativa, por lo que debe entenderse que el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1878 cobija ambos artículos. Significa, entonces, que los conflictos de competencia que se susciten entre las autoridades administrativas que legalmente pueden realizar estos procedimientos (defensores y comisarios de familia, e inspectores de policía), desde el «conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos» hasta la definición de la situación jurídica, «declarando en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña o adolescente», regulado en los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son competencia del juez de familia.
Aquellos conflictos en los que esté involucrado un juez de familia, que deba asumir el conocimiento del PARD por la pérdida de competencia de la autoridad administrativa que lo viniera tramitando, deben ser resueltos, en consecuencia, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por no tratarse de conflictos entre autoridades administrativas y encontrarse, entonces, por fuera del supuesto de hecho previsto en el parágrafo 3º del artículo 3 de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098. 14 Confrontar artículo 2, Ley 1437 de 2011.
Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 (ii) Los trámites de seguimiento y modificación de medidas de protección de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por los artículos 6 y 208 de la Ley 1878 de 2018 y 1955 de 2019, respectivamente. Con relación al seguimiento de las medidas de protección que se imponen en favor de los niños, niñas y adolescentes, la Sala observa que no existe norma especial que defina la autoridad competente para dirimir el conflicto de competencias administrativas, por consiguiente, aplica la norma general, regulada en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, es decir, le asiste competencia a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
En efecto, el artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que no fue modificado por la Ley 1878 de 2018, dispone que «[e]l seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar».
Por su parte, el artículo 103 del citado código, tal como fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y, luego, por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, dispone: Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración. La autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso podrá modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas.
La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación. El auto que fije fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos.
Cuando el cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, deberá realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no es susceptible de recurso alguno. En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.
Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado (sic).
El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida idónea.
Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses.
Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia. Con el fin de garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término. Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.
En los casos en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta decisión. [Subrayamos]. Esta norma introduce tres cambios importantes al Código de la Infancia y la Adolescencia, en lo relativo al seguimiento de las medidas de protección o restablecimiento: a- Dispone que la actividad de seguimiento debe concluir con una decisión que resuelva, de manera definitiva y de fondo, la situación jurídica del niño, para lo cual ofrece tres opciones: a- decretar «el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos»; b- ordenar «el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos», o c- «la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos».
Debe tenerse presente, en todo caso, que la declaratoria de adoptabilidad, por mandato del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, solo puede ser hecha por el defensor de familia y, con base en el mismo artículo 98, en reiterado criterio de la Sala15, tal declaratoria también corresponde al juez de familia cuando sustituya a la autoridad administrativa, por haber operado la pérdida de competencia. b- Preceptúa que el trámite de seguimiento, hasta la determinación de alguna de las medidas anteriores, debe ser realizado en un plazo de seis meses, prorrogables por otros seis.
No obstante, el inciso 8° de la norma citada, adicionado por la Ley 1955 de 2019 (artículo 208), establece la posibilidad de que, en algunos casos, previa reglamentación y otorgamiento del aval por parte del ICBF, el término indicado se amplíe. c- Le asigna la función de seguimiento a la «autoridad administrativa» que tenga la competencia para conocer del respectivo PARD, es decir, el defensor de familia, el comisario de familia o el inspector de policía, según el caso, o bien el juez de familia, cuando actúe en remplazo de cualquiera de las autoridades mencionadas que haya perdido la competencia. La comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permite llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o, cuando los anteriores autoridades pierdan competencia, los jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF.
En ejercicio de dicha función, les corresponde: i) evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y ii) establecer cuál de las medidas enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva. Todas las autoridades mencionadas tienen el deber de colaborar activa y positivamente en el desarrollo de esta importante tarea, en cumplimiento de los principios de colaboración y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política, 6 de la Ley 489 de 199816 y 3 del CPACA (Ley 1437 de 2011). 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001030600020160000600 del 10 de octubre de 2016, reiterada en estas decisiones: 11001030600020170016700 del 12 de diciembre de 2017 y 11001030600020190001600 del 27 de marzo de 2019, entre otras. 16 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 En concordancia, el inciso segundo del artículo 11 del Decreto Reglamentario 4840 de 200717, subrogado por el artículo 2.2.4.9.2.5 del Decreto 1069 de 2015, contempla que es obligación de todas las autoridades mencionadas hacer el seguimiento y evaluación de las medidas transitorias de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes.
Advierte la Sala que, así como la Ley 1878 de 2018 reforzó la concurrencia de las autoridades de familia y de los coordinadores de los centros zonales del ICBF en el trámite del seguimiento, y estableció formalidades y términos para su desarrollo, no contempló una disposición especial en materia de conflictos de competencias. En consecuencia, en presencia de dichos conflictos, corresponde a la Sala dirimirlos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.
(iii) Trámites sobre custodias, visitas, alimentos y declaratoria de adoptabilidad Respecto de los trámites sobre custodia, visitas y alimentos, destaca la Sala: El artículo 31 de la Ley 640 de 200118 asigna competencia a los defensores de familia y a los comisarios de familia para adelantar conciliaciones extrajudiciales en diversos asuntos de familia, entre ellos, la custodia y cuidado personal, visitas y protección legal de los niños, y la fijación de la cuota alimentaria.
El artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, al modificar el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, para precisar el trámite de «verificación de la garantía de derechos», adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual, «[s]i dentro de la verificación de la garantía de derechos se determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia […]».
En criterio de la Sala, esta norma remite a las reglas legales sobre la conciliación y no al asunto conciliable19. Advierte la Sala que, como las normas en cita no contemplan disposiciones especiales en materia de conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite administrativo de estas actuaciones especiales, la Sala continúa con la función de dirimir los que le sean propuestos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.
Igualmente, en lo que respecta a la denominada «declaratoria de adoptabilidad», los artículos 7 y 8 de la Ley 1878 de 2018, modificatorios de los artículos 107 y 108 de la 17 «Por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006». 18 «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.» 19 Al respecto, ver concepto 98 del 18 de agosto de 2017 de la Oficina Jurídica Nacional del ICBF.
Fuente: Archivo interno entidad emisora> ASUNTO: Respuesta a la solicitud de concepto radicado con S1M 1760938077 de 07/07/2017, referente a conciliaciones hechas por Defensores de Familia. Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 Ley 1098 de 2006, tampoco se refieren a eventuales conflictos de competencias administrativas, por lo que la Sala entiende que, de presentarse, serán de su competencia. d) La vigencia de la Ley 1878 de 2018 Corresponde al Congreso de la República hacer las leyes (artículos 150 y 157 de la C.P.), de lo cual se sigue que puede disponer el momento en el cual comenzarán a regir.
Por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el Legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso, determine una fecha diferente20. La Ley 4 de 1913, «sobre régimen político y municipal», es plenamente concordante con la normativa constitucional, al disponer que «[l]a ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada», esto es, «insertar la ley en el periódico oficial»21.
No obstante, el artículo 53 de la misma Ley 4 de 1913 establece una excepción a dicha regla, así:
ARTICULO 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes: 1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado. [ ] [Se subraya]. Si bien la Ley 1878 de 2018 no estableció una norma precisa relativa a su vigencia, por lo que, en principio, resultaría aplicable la regla general del artículo 52 de la Ley 4, el intérprete no puede pasar por alto que el artículo 13 de la Ley 1878 dispone: Artículo 13.
Los procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: 1. Los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que no cuenten aún con la definición de la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme con la legislación vigente al momento de su apertura.
Una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración o adoptabilidad se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la presente ley. 20 Sobre el particular, ver sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional. 21 Artículo 52 de la Ley 4 de 1913. Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 2.
Respecto de los procesos que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en la presente ley para el seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir de la expedición de la presente ley. La norma transcrita alude a la vigencia de la Ley 1878, para hacer un corte respecto de los procesos en curso y fijar las reglas de tránsito de legislación, momento que acaece «a partir de la expedición» de esa ley.
La manera ambigua y antitécnica como la ley alude a dos asuntos de capital importancia (la vigencia de la ley y las normas de transición), ameritan que sean dilucidados por la Sala. En cuanto a lo primero, debe decirse que la expedición de la ley no coincide con el momento de su vigencia. La expedición se refiere a la formulación de la materia normativa y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido22. «En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial»23.
Por consiguiente, si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición»24 de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (artículo 53 de la Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como efecto general inmediato de la ley.
Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018, incluida la regla especial de definición de los conflictos de competencia asignada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 al juez de familia.
Dilucidado lo anterior, corresponde analizar las reglas de tránsito de legislación dispuestas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018 para las actuaciones en curso al 9 de enero de 2018. e) Las reglas de transición previstas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018 Como ya se indicó, las reglas especiales de tránsito legislativo contenidas en el artículo 13 antes transcrito se refieren expresamente a los «procesos en curso al 22 Artículo 119 de la Ley 489 de 1998: «Publicación en el Diario Oficial». 23 Corte Constitucional, sentencia C-306 de 1996, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 24 Con respecto a la expresión «a partir de», la doctrina de la Sala, vertida en el concepto 2360 de 2017, teniendo como base lo dispuesto en el Diccionario de la Lengua Española, ha dicho que tal expresión significa «[t]omar un hecho, una fecha o cualquier otro antecedente como base para un razonamiento o cómputo» [subrayas añadidas].
Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 entrar en vigencia la presente ley», esto es, aquellos en los que, para el 9 de enero de 2018, se hubiera abierto la investigación para la protección de los derechos, en los términos del artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 (original). Para su aplicación, se tienen en cuenta los siguientes elementos: • Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose por ella y no por la ley nueva.
Sin embargo, una vez dictado y ejecutoriado el fallo («declaración en situación de vulnerabilidad o adoptabilidad»), el trámite del seguimiento a que haya lugar deberá hacerse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1878 de 2018. • En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018, «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas».
En el marco legal descrito, la Sala procede a analizar su competencia y fundamentar la decisión sobre el presunto conflicto de competencias administrativas. f) La competencia de la Sala en el caso concreto En el presente caso, la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) inició el 5 de julio de 2016 el proceso de restablecimiento de derechos en favor de la niña A.Y.M.R., y el 21 de septiembre de 2016, con base en las facultades otorgadas por el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018), falló en el sentido de declarar a la niña en situación de vulnerabilidad.
Aquella autoridad administrativa dictó la medida de ubicación de la niña en medio familiar, bajo la figura de la solidaridad familiar; continuó con los trámites de seguimiento de la medida con apoyo de la Defensoría de Familia del ICBF- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá); y luego cerró el proceso por cumplimiento de objetivos. Posteriormente, la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) inició un segundo PARD en favor de la niña A.Y.M.R. con el objeto de decidir sobre una solicitud de cambio de la medida de ubicación en medio familiar, bajo la solidaridad familiar, por la declaratoria de adoptabilidad.
En este proceso, se declaró a la niña en situación de vulnerabilidad y después la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá), declaró a la niña A.Y.M.R. en situación de adoptabilidad. Sin embargo, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso decretó la nulidad de todo lo actuado desde el 9 de julio de 2018 y asumió, por Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 vencimiento de los términos legales, el conocimiento del PARD de la niña A.Y.M.R. en reemplazo de las autoridades administrativas del I.C.B.F: y conforme a las últimas decisiones de la autoridad judicial el trámite que correspondería adelantar sería la de declarar a la niña en situación de adoptabilidad, hecho que originó el conflicto de competencias administrativas de la referencia, entre aquel juzgado y la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá).
Con base en la regla especial de tránsito del artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, modificatoria de la Ley 1098 de 2006, y que fue analizada anteriormente, el seguimiento de las medidas transitorias adoptadas se sujetará a las reglas introducidas por el artículo 6° de la Ley 1878 de 2018. En ese orden, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es competente para resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia, por cuanto, como se analizó en párrafos anteriores, la Ley 1878 de 2018 que otorgó competencia a los jueces de familia, no se refirió a los eventuales conflictos de competencias administrativas que pudiesen surgir en la etapa de seguimiento y modificación de medidas de protección, ni tampoco al trámite de la declaratoria de adoptabilidad.
Sobre los requisitos del artículo 39 de la Ley 1437 de 201125, se observa que en el presente caso se cumplen, toda vez que (i) el conflicto de competencias fue planteado entre dos autoridades del orden nacional, a saber: el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a través de la Defensoría de Familia- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá), y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, autoridad territorialmente desconcentrada26 e integrante de la Jurisdicción Ordinaria de la Rama Judicial, conforme a lo establecido en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996); y (ii) ambas autoridades negaron expresamente tener competencia para conocer sobre un asunto particular, concreto y de naturaleza administrativa sobre la eventual declaratoria de adoptabilidad de la niña A.Y.M.R. 2.
Términos legales 25 «ARTÍCULO
39. CONFLICTOS DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. […]». 26 La administración de justicia es una función pública que se presta en todo el territorio nacional, de manera desconcentrada y autónoma (artículo 228 de la Constitución Política).
Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»27. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del CPACA para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.
Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, lo que realiza con base en los supuestos fácticos puestos a su consideración, en la solicitud y en los documentos que forman parte del expediente.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 4. Problema jurídico 27 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, que lo subrogó. Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 De conformidad con los antecedentes, se trata de resolver cuál de las dos autoridades involucradas en el conflicto de competencias (la Defensoría de Familia- Centro Zonal Sogamoso, Regional Boyacá y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso) tiene la competencia para decidir y declarar en situación de adoptabilidad a la niña A.Y.M.R., y definir así su situación jurídica.
La Defensoría de Familia manifiesta que la autoridad competente para definir la situación de adoptabilidad de la niña es el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito con base en lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 100 de la ley 1098 de 2006. Señala que esta norma ordena a los jueces de familia definir la situación jurídica definitiva de los niños, niñas o adolescentes, cuando se evidencia una nulidad con posterioridad al vencimiento del término improrrogable de los 6 meses otorgados a las autoridades administrativas en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, para declarar o no la vulneración de derechos o la adoptabilidad (inciso 8 ibídem).
A su turno, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso considera que la declaración de la situación de adoptabilidad del niño, niña o adolescente, de conformidad con el numeral 14 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, es una competencia privativa de las defensorías de familia. Entonces, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala hará referencia a (i) la subsanación de yerros procesales en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y sus efectos.
Reiteración, (ii) las reglas de competencia para declarar en situación de adoptabilidad. Reiteración, y (iii) el caso de la niña A.Y.M.R. 5. Análisis del conflicto planteado 5.1. La competencia para subsanar errores procesales en el PARD y para definir la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes. Reiteración28 En primer lugar, debe recordarse que el numeral 2 del artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia le atribuye al juez de familia la competencia para revisar, en única instancia, «(…) las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley» [se subraya]. 28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación núm. 11001030600020190008000 del 27 de agosto de 2019, reiteradas en decisión de fecha 12 de noviembre de 2019, con número de radicación 11001030600020190010100, en decisión del 17 de julio de 2020, con número de radicación 11001 03 06 000 2020 00124 00 y en decisión del 20 de abril de 2021 con radicación núm. 11001030600020210000200.
Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 El artículo 100, parágrafos 2º, 5º y 6°, de la Ley 1098 de 2006, adicionados por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018, establecen los términos y las autoridades que deben conocer de las eventuales nulidades que puedan presentarse en el trámite de un PARD, así: ARTÍCULO 4o. El artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, quedará así: Artículo 100.
Trámite. [!] En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial. […] Parágrafo 2.
La subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo, podrán hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica; en caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa competente no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente conforme los términos establecidos en esta ley e informará a la Procuraduría General de la Nación. […] Parágrafo 5.
Son causales de nulidad del proceso de restablecimiento de derechos las contempladas en el Código General del Proceso, las cuales deberán ser decretadas mediante auto motivado, susceptible de recurso de reposición, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término de seis (6) meses señalado anteriormente. En caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que asuma la competencia. Parágrafo 6.
En todo caso, ante cualquier vacío jurídico deberá remitirse a lo reglamentado en la legislación procesal civil vigente. […] [Destaca la Sala]. Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 De la anterior norma, se resalta que la declaratoria de nulidad le compete a la autoridad administrativa o al juez, dependiendo del momento procesal en que se evidencie (es decir, se observe o se detecte) la irregularidad, así: Autoridad administrativa Juez Es competente si se evidencia antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica del niño (6 meses)29 Es competente si se evidencia con posterioridad al vencimiento del término para definir la situación jurídica del niño (6 meses) En relación con este punto, la Sala ha señalado30: El parágrafo 2º es imperativo en remitir la competencia al juez de familia para subsanar los yerros procesales, cuando se han vencido los seis meses para definir la situación jurídica de los menores de edad, lo que limita en el tiempo la facultad de la autoridad administrativa para decidir sobre las nulidades que se presenten dentro de la respectiva actuación. En otros términos, la consecuencia jurídica de detectar una eventual nulidad después de los 6 meses del plazo para resolver la situación jurídica de los menores dentro de un procedimiento de restablecimiento de derechos, es por un lado la pérdida de la competencia de la autoridad administrativa y, por otro, la activación de la competencia del juez para: (i) revisar la nulidad y determinar si hay lugar a decretarla y (ii) resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente.
En el mismo sentido, el parágrafo 5º de la citada ley reafirma que si la nulidad se evidencia después del término de los 6 meses, la autoridad administrativa deberá remitir al juez el expediente para que este la decida. Al respecto, la Sala resalta que la norma no se refiere a si dentro del PARD se decidió o no la situación jurídica de los menores, sino al momento en que se evidencia la nulidad, siendo esta última circunstancia la que determina la autoridad competente para resolverla.
En efecto, la Sala observa que la intención del legislador no fue otra que atribuir a los jueces, de manera excepcional, cuando se vence el término de los 6 meses previstos en la norma analizada, la facultad para subsanar los yerros en que 29 Artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificado por la Ley 1878 de 2018): «[…]En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial». 30 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 27 de agosto de 2019 (rad. 11001030600020190008000. Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 pudieron incurrir las autoridades administrativas durante el respectivo procedimiento administrativo. Esta atribución, como se ha dicho31, es una excepción al reparto general de competencias que hace la Constitución y la Ley, toda vez que, se le ha facultado a la autoridad judicial el cumplimiento de una función administrativa, que debe cumplir de manera supletoria, con el fin de culminar el procedimiento y adoptar las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar [Resaltamos].
En consecuencia, lo dicho por la Sala, en relación con la norma transcrita, se resume de la siguiente manera: cuando se advierta o evidencie (no cuando ocurra) una irregularidad que pueda generar nulidad, después de transcurridos los seis meses otorgados por el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018) para definir la situación jurídica del menor de edad, la autoridad administrativa pierde competencia para pronunciarse sobre la presunta nulidad, y le corresponde al juez resolverla, además de decidir de fondo sobre la situación jurídica del niño. Dado que las nulidades procesales se generan por vicios importantes en el procedimiento y, como todas las nulidades, tienen efectos retroactivos, es claro que, para que el juez pueda resolver de fondo la situación jurídica del menor de edad en el respectivo proceso de restablecimiento de derechos, debe, primero, adoptar las medidas de saneamiento o corregir los errores detectados en el procedimiento, desde el momento en que se haya generado la nulidad.
Es por esto que el parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (adicionado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018) dispone que «[l]a subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo podrán [sic] hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica», y más adelante, establece que si la nulidad se detecta después de vencido el plazo que tenía la autoridad administrativa para resolver la situación jurídica del menor de edad, dicha autoridad «no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia, para su revisión».
Lo anterior denota claramente que el objetivo inmediato de la nulidad es el de sanear o enmendar los defectos que se hayan presentado en el procedimiento, de donde se colige que, si el juez de familia es competente para declarar la nulidad, también lo es para adoptar los correctivos o medidas de saneamiento que sean necesarios, y, efectuado lo anterior, decidir sobre la situación jurídica del niño, niña o adolescente.
Como se explicó antes, los parágrafos comentados parten de dos hipótesis claramente diferenciadas: i) que la nulidad se evidencie dentro del término que tiene la autoridad administrativa para dictar el fallo de que trata el artículo 100 del Código 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 110010306000201700166.
Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 de la Infancia y la Adolescencia (definición de la situación jurídica), ya sea que haya dictado el fallo o no, y ii) que la nulidad se haga patente después de vencido dicho plazo. En el primer caso, la competencia para declarar la nulidad, corregir los errores detectados y decidir de fondo la situación jurídica del menor de edad es de la autoridad administrativa.
En el segundo caso, la competencia para adoptar y realizar estas mismas decisiones y actuaciones es del juez de familia. No es posible, entonces, que el juez sea competente para declarar la nulidad, pero no para corregir el procedimiento, ni para dictar el fallo, pues esa especie de «competencia compartida» no está prevista en la ley, en relación con los procesos administrativos de restablecimientos de derechos.
Por todo lo anterior, mal podría entenderse que la intención de la norma es que las autoridades administrativas mantengan su competencia en los PARD, aún después de vencido el plazo para fallar establecido en la ley, pues, de lo dispuesto en los parágrafos 2º y 5º del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, se advierte que el expediente debe remitirse al juez de familia, para que este decida si los yerros procesales detectados después del vencimiento del término señalado generan la nulidad del proceso administrativo y, de ser así, defina la situación jurídica del menor de edad.
La Sala lo ha explicado de la siguiente manera32: De acuerdo con lo expuesto, si bien el problema jurídico solo versó sobre la nulidad por falta de notificación, de las normas analizadas33 se desprende que la competencia del juez también abarca resolver la situación jurídica de los niños, siempre que se declare la nulidad. La anterior interpretación se ajusta a la finalidad de la Ley 1878 de 201834, que introdujo modificaciones para disminuir los términos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y fijó límites temporales al mismo, con el fin de restaurar oportunamente los derechos vulnerados de los niños, niñas y adolescentes.
No 32 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001030600020190008000 del 27 de agosto de 2019. La Sala advierte que, si bien en el conflicto citado se trata de un problema jurídico distinto al que se debate en el presente asunto, considera importante destacar lo mencionado en esa decisión, toda vez que se refiere a la interpretación de los parágrafos 2 y 5 de la Ley 1098 de 2006, en cuanto a la competencia del juez. 33 Artículo 100, parágrafos 2 y 5 de la Ley 1098 de 2006 (modificado por el artículo 4º de la Ley 1878 de 2018). 34 En la presentación y radicación del Proyecto de Ley 225 – Senado, que culminó con la Ley 1878 de 2018, se dijo que el propósito de ese proyecto era superar vacíos jurídicos y definir legalmente medidas que permitieran lograr, de manera efectiva, el restablecimiento material de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (Gaceta del Congreso 211 del 4 de abril de 2017).
Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 puede perderse de vista que estos cambios legales procuraron mayor celeridad y oportunidad en las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas, atendiendo a los mandatos constitucionales de interés superior de los menores de edad y la prevalencia de sus derechos35, limitando el tiempo de permanencia del niño, niña o adolescente en situación de vulneración de derechos, y garantizándole el derecho a tener una familia36.
Así, la intención del legislador fue la de realizar un cambio estructural en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, para beneficiar a muchos menores de edad cuyos derechos se encuentran vulnerados o amenazados, con el fin de que obtengan una definición de fondo de su situación jurídica en un tiempo máximo de 18 meses37.
En consonancia con lo anterior, y como ya se expuso, el parágrafo 2º del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, antes citado, reguló el procedimiento a seguir cuando se presenten yerros procesales que puedan generar nulidades. Si estos se evidencian después del vencimiento del plazo para definir la situación jurídica del menor de edad, la autoridad administrativa debe remitir la actuación al juez de familia.
En el evento de que el juez declare la nulidad, le impone el deber de definir de fondo la situación jurídica del menor, atendiendo al propósito del Legislador, de lograr la efectiva y oportuna protección de los niños y el restablecimiento efectivo de sus derechos. 5.2 Las reglas de competencia para declarar en situación de adoptabilidad.
Reiteración38 La Ley 1878 de 2018 a través de su artículo 6º modificó el artículo 103 del Código de Infancia y Adolescencia y estableció un trámite para el seguimiento de las medidas transitorias hasta lograr la protección de los derechos del niño, niña o adolescente, a través de las siguientes medidas que permiten el cierre del proceso administrativo: (i) el reintegro del menor de edad al seno de su familia, (ii) su ubicación en otro medio 35 Cfr. Informe de ponencia segundo debate Proyecto de Ley 225 de 2017- Senado.
Gaceta del Congreso n.°453 del 8 de junio de 2017. 36 Tal como se expresó en las ponencias del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 1878 de 2018, «se busca agilizar y descongestionar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, para que de manera más eficiente, se logre definir la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes que ingresan al ICBF por vulneraciones o amenazas de derechos, lo que conllevaría, a que la autoridad administrativa determine en un tiempo máximo de 18 meses, incluyendo la medida de protección, si el niño finalmente será reintegrado a su familia o si por el contrario es declarado en estado de adoptabilidad, para así restablecer y garantizar el derecho a tener una familia36». [Se subraya]. 37 Ibidem. 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001030600020160000600 del 10 de octubre de 2016, reiterada en estas decisiones: 11001030600020170016700 del 12 de diciembre de 2017 y 11001030600020190001600 del 27 de marzo de 2019, entre otras.
Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 familiar que garantice sus derechos, o (iii) la declaratoria de la situación de adoptabilidad con el propósito de garantizarle al menor de edad un ambiente familiar adecuado. El texto del citado artículo es el siguiente: Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración. (…) En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente este ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.
En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado. En ningún caso el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento podrá exceder los dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el reintegro del niño, niña o adolescente a su medio familiar.
Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses.
Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia.” (Resalta la Sala) De la lectura del citado artículo se tiene que a partir de la vigencia de la Ley 1878 de 2018, es decir el 9 de enero de 201839, la autoridad administrativa en la etapa de seguimiento cuenta con un término perentorio para definir las medidas definitivas, entre ellas la declaratoria de adoptabilidad.
Aquel término inicial es de 6 meses, prorrogable hasta por otros 6 meses más, a partir del vencimiento del plazo inicial y aplica para los procesos empezados con la Ley 39 En la página 20 de esta decisión se concluyó que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha.
Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 1098 de 2006 que a la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018 se encuentren en la etapa de seguimiento de las medidas transitorias, pues su artículo 13 estableció: “Los procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: 1.
Los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que no cuenten aún con la definición de la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme la legislación vigente al momento de su apertura. Una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración o adaptabilidad se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la presente ley. 2.
Respecto de los procesos que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en la presente ley para el seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir de la expedición de la presente ley. (Subrayas de la Sala) Por lo tanto, en los procesos en curso en la etapa de seguimiento, el término inicial de los 6 meses se cuenta es a partir de la vigencia de la Ley 1878 de 2018, es decir desde el 9 de enero de 2018.
Ahora bien, como se observa del artículo 103 del Código de Infancia y Adolescencia, modificado por la La Ley 1878 de 2018, si la autoridad administrativa no logra decidir las medidas definitivas - entre ellas la declaratoria de adoptabilidad - durante el periodo inicial de los 6 meses o dentro de su prorroga, pierde la competencia y se impone la remisión del expediente al juez de familia.
A propósito, el artículo 119 del Código del Código de Infancia y Adolescencia señala: Artículo 119. Competencia del Juez de Familia en Única Instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia: 4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido competencia. (…)” (Resalta la Sala) A su turno, el artículo 120 siguiente indica:
ARTÍCULO 120. COMPETENCIA DEL JUEZ MUNICIPAL. El Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal conocerá de los asuntos que la presente ley atribuye al juez de familia, en única instancia en los lugares donde no exista este.” Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 Ahora bien, la Sala en anterior oportunidad40 señaló que si bien el artículo 98 inciso 2° del Código de Infancia y Adolescencia determinó que únicamente el defensor de familia sería el competente para la declaratoria de adoptabilidad de los menores de edad, ante la pérdida de competencia de esta autoridad, tal decisión también debe ser asumida por los jueces de familia, civiles municipales o promiscuos municipales, como pasa a verse.
En efecto, la Sala concluyó que el carácter privativo de la competencia del defensor de familia en cuanto a la declaratoria de adoptabilidad, solo se predica frente a las demás autoridades administrativas (comisarios de familia e inspectores de policía) y no respecto de la autoridad judicial de familia, a quien la ley le otorgó mayores facultades para decidir acerca de la adopción del niño, niña o adolescente.
Se trascribe lo pertinente del precedente citado: Debe tenerse en cuenta que los jueces de familia no solo pueden homologar las decisiones adoptadas por las defensorías de familia, incluyendo la declaratoria de adoptabilidad, sino que pueden, incluso, decretar la adopción, tal como lo establecen las normas pertinentes del Código de la Infancia y la Adolescencia,41y el Código General del Proceso42.
Por tal razón, mal podría entenderse que los jueces no pueden declarar directamente la situación de adoptabilidad cuando sustituyen a los comisarios de familia o a los defensores de familia, por la pérdida de competencia en que hayan incurrido estos funcionarios. Estima la Sala que tampoco constituye un impedimento para que los jueces declaren en estos casos la adoptabilidad de un niño, niña o adolescentes, el hecho de que los jueces de familia tengan la función de homologar las decisiones que en este sentido tomen los defensores de familia, pues lo mismo ocurre con las demás medidas de restablecimiento de derechos, las cuales están sujetas también a este mecanismo eventual de revisión judicial43, sin que pueda decirse, entonces, que por tal circunstancia los jueces de familia, al asumir excepcional y transitoriamente la competencia asignada a los defensores y comisarios de familia, estén limitados para adoptar cualquiera de las medidas de restablecimiento de derechos que señala el artículo 53 ibídem.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en el caso específico de la declaratoria de adoptabilidad, la homologación de dicha medida está sujeta a una regulación especial contenida en los artículos 107 y 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia44, la 40 Decisión del doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-06- 000-2017-00167-00(C), Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. 41 Artículo 119, numerales 1º y 2º. 42 Artículo 21, numerales 11, 18 y 19, y artículo 22, numeral 8º. 43 Artículos 100 y 119, numeral 2º del Código de la Infancia y la Adolescencia 44 “Artículo 107.
Contenido de la declaratoria de adoptabilidad o de vulneración de derechos. En la resolución que declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos del niño, niña o Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 cual establece las causales por las cuales procede y el respectivo procedimiento, en forma diferente a la normado en el artículo 100 del mismo código (…) (Subraya de la sala).
En suma, la autoridad administrativa pierde la competencia si no alcanza a decretar las medidas definitivas de restablecimiento de los derechos, entre ellas la declaratoria de adoptabilidad, dentro de los términos indicados en el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia. En caso de que esto ocurra, será de competencia del juez de familia, Civil Municipal o Promiscuo Municipal, según el caso, cerrar los procesos administrativos con alguna de tales medidas. 7.
El caso concreto En el caso de la niña A.Y.M.R., se adelantaron dos procesos de restablecimientos de derechos, pero el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso decretó la nulidad de todo lo actuado desde el 9 de julio de 2018, por pérdida de competencia de las dos autoridades administrativas del I.C.B.F. (de la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) y de la Defensoría de Familia del ICBF- Centro Zonal Sogamoso, Regional Boyacá).
No obstante, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso remitió el PARD de la niña A.Y.M.R. a la Defensoría de Familia del ICBF- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá) para que adelantara el trámite de declaración de situación de adoptabilidad. En los siguientes cuadros, se resaltan las fechas de las principales actuaciones tanto de la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) como de la Defensoría de Familia- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá), para resaltar las causas de la nulidad declarada por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso. adolescente, se ordenará una o varias de las medidas de restablecimiento consagradas en este Código.
(…) Parágrafo 1º. Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la oposición. (…) Artículo 108.
Homologación de la declaratoria de adoptabilidad. Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación. En los demás casos la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil.” (Subrayas ajenas al texto).
Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 7.1. Principales hechos Actuaciones del primer PARD 1 de julio de 2016 La Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) recibió un informe de la Policía sobre la presunta vulneración de derechos de la niña A.Y.M.R. 5 de julio de 2016 Auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos proferido por la Comisaría. 21 de septiembre de 2016 Con fundamento en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, la Comisaría dictó fallo en el sentido de declarar en situación de vulnerabilidad a la niña A.Y.M.R. En esta decisión ordenó su ubicación en otro medio familiar para garantizar sus derechos, bajo la figura de la solidaridad familiar. 13 de marzo de 2017 La Comisaría realizó seguimiento de la medida de protección y confirmó la ubicación de la niña en otro medio familiar para garantizar sus derechos, bajo la figura de la solidaridad familiar. 10 de septiembre de 2018 La Comisaría ordenó el cierre del PARD por «CUMPLIMIENTO DE OBJETIVOS».
Se observa que este primer proceso se inició y falló antes de entrar en vigencia la Ley 1878 de 2018. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 13 de esta ley, a partir de su vigencia, es decir el 9 de enero de 201845, la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) contaba con un término de seis (6) meses para continuar con la etapa de seguimiento, definir la situación jurídica de la niña A.Y.M.R. y dictar las medidas definitivas, entre ellas la declaratoria de adoptabilidad.
En vista de que la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) no prorrogó la etapa de seguimiento, el término de los seis (6) meses se venció el 9 de julio de 2018, fecha a partir de la cual, conforme a la regla del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, (modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018), la Comisaría perdió la competencia para continuar con el PARD, tal como lo declaró el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso el 13 de mayo de 2021.
Actuaciones del segundo PARD 12 de octubre de 2018 La Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) tuvo 45 Esta ley fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018. Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 conocimiento de la petición de la familia sustituta de la niña A.Y.M.R., para solicitar en su favor, el cambio de la medida de ubicación en otro medio familiar, bajo la figura de solidaridad familiar, por la declaratoria de adoptabilidad con base en lo decidido en el primer PARD. 6 de diciembre de 2018 La Comisaría profirió auto de apertura del PARD y como medida de restablecimiento de derechos mantuvo la ubicación de la niña bajo la modalidad de la solidaridad familiar. 4 de junio de 2019 Con fundamento en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, la Comisaría falló y declaró a la niña A.Y.M.R. en situación de vulnerabilidad, por cuanto los padres biológicos no contaban con las condiciones para garantizar sus derechos 18 de octubre de 2019 La Defensoría de Familia del ICBF- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá), declaró en situación de adoptabilidad a la niña A.Y.M.R. Como se ve, en este segundo proceso, la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) tuvo conocimiento desde el 12 de octubre de 2019, de la solicitud de cambio de medida definitiva de protección en favor de la niña A.Y.M.R., pues en esta misma fecha la autoridad administrativa, según la constancia que obra en el expediente, entrevistó a la señora N.Y.R.R. y al señor C.E.R.L, interesados en conseguir la adopción, en calidad de padres sustitutos, bajo la figura de la solidaridad familiar.
La Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá), antes de proferir el auto de apertura del 6 de diciembre de 2018, realizó la valoración psicosocial de los interesados y una visita a su domicilio el 19 de octubre de 2018. Entonces, bajo los términos improrrogables del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, (modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018), la Comisaría del municipio de Aquitania (Boyacá) tenía plazo hasta el 12 de abril de 2019, esto es, seis (6) meses después de que avocó conocimiento del asunto, para declarar la situación de vulnerabilidad y confirmar o cambiar la modalidad de protección, mientras el ICBF, tramitaba la declaratoria de adoptabilidad.
Sin embargo, la Comisaría dictó el respectivo fallo hasta el 4 de junio de 2019, cuando ya había operado la pérdida de competencia de esta autoridad administrativa. 7.2. Los efectos jurídicos de la nulidad declarada por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso El 21 de abril de 2021, cuando ya se encontraba vencido el término inicial de los 6 meses de que trata el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 4 de la Ley 1878 de 2018, el Comité de Adopciones de la Regional Boyacá analizó los PARD de la niña A.Y.M.R. y evidenció una serie de irregularidades que podían generar nulidad, específicamente por incumplimiento de los términos legales y por pérdida de competencia de las dos autoridades administrativas.
En consecuencia, el 29 de abril de 2021, la Defensoría de Familia del ICBF- Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá), remitió el PARD de la niña A.Y.M.R. a los Juzgados Promiscuos de Familia de Sogamoso (reparto) para que un juez de familia, en uso de las atribuciones conferidas en los parágrafos 2 y 5 del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018)46, determinara si había lugar o no a decretar una nulidad.
El 12 de mayo de 2021, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso avocó conocimiento del PARD de la niña A.Y.M.R. y decretó la nulidad de las actuaciones posteriores al 9 de julio de 2018, por pérdida de competencia de las autoridades administrativas del I.C.B.F. En este sentido y como quiera que la nulidad se detectó después de transcurridos los seis meses otorgados por el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018), le corresponde al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso no solo subsanar las actuaciones del PARD de la niña A.Y.M.R., sino además continuar con el proceso hasta lograr la protección de los derechos de la niña, a través de la adopción de cualquiera de las medidas que permiten el cierre del proceso administrativo.
Lo anterior, de conformidad con lo expuesto por la Sala en acápite anterior (numeral 5.1.). 7.3. Sobre la competencia para declarar a la niña A.Y.M.R. en situación de adoptabilidad Como se expuso en el acápite 5.2. de esta decisión, la Sala en anteriores oportunidades ha señalado que si bien el inciso 2º del artículo 98 del Código de Infancia y Adolescencia estableció que únicamente el defensor de familia sería el competente para la declaratoria de adoptabilidad, tal decisión también puede ser tomada por los jueces de familia, civiles municipales o promiscuos municipales ante la 46 «PARÁGRAFO 2o.
La subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo, podrán hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica; en caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa competente no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente conforme los términos establecidos en esta ley e informará a la Procuraduría General de la Nación.» Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 pérdida de competencia de aquella autoridad administrativa.
Es decir que, el carácter privativo de la competencia del defensor de familia en cuanto a la declaratoria de adoptabilidad, solo se predica frente a las demás autoridades administrativas (comisarios de familia e inspectores de policía) y no respecto de la autoridad judicial de familia, a quien la ley le otorgó mayores facultades para decidir acerca de la adopción del niño, niña o adolescente.
Por estas razones, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso es el competente para cerrar el PARD de la niña A.Y.M.R, incluso para dictar la medida definitiva de la declaratoria de adoptabilidad. Por todo lo dicho, la Sala declarará competente al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso para seguir con el trámite de la declaración de situación de adoptabilidad, dentro del PARD de la niña A.Y.M.R. La Sala observa con preocupación que el primer PARD de la niña A.Y.M.R. se inició el 1 de julio de 2016, cuando contaba con 6 meses de edad.
Luego, se inició otro PARD, en favor de la niña, el 12 de octubre de 2018 y en ambos procesos se dejaron vencer los términos correspondientes para que la autoridad administrativa competente definiera de manera definitiva su situación jurídica. Por esta razón, la Sala exhorta al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, para que dé celeridad al proceso y emita la decisión que corresponda en el menor tiempo posible.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR COMPETENTE al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso para que continue con el trámite de declaración de situación de adoptabilidad, en favor de la niña A.Y.M.R.
SEGUNDO: ENVIAR el expediente de la referencia al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, para los fines indicados en el numeral anterior.
TERCERO: EXHORTAR al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, para que dé celeridad al proceso y emita la decisión que corresponda en el menor tiempo posible.
CUARTO: COMUNICAR el contenido de este proveído al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, a la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Sogamoso (Regional Boyacá); a la señora N.Y.R.R. y al señor C.E.R.L, como particulares interesados. Radicación: 11001-03-06-000-2021-00174-00 QUINTO: ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.
SEXTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal y como lo dispone expresamente el inciso 3º del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase. ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Presidenta de Sala ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la sala en la plataforma del Consejo de Estado denominado SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.