Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Demandado: Nación, Contraloría General de la República Temas: Disciplinario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la entidad demandada, contra la sentencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Marisol Rojas Izquierdo formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) decisión disciplinaria de 27 de noviembre de 2012, emitida por la Oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República, por medio de la cual se 2 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo declaró responsable disciplinariamente a la señora Marisol Rojas Izquierdo y se le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses; y, ii) la Resolución 0069 de 7 de diciembre de 2012, proferida por la contralora general de la República, que confirmó la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la Procuraduría General de la Nación desanotar la sanción impuesta. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado judicial de la demandante señaló los siguientes: i) La directora de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones (E) de la Contraloría General de la República puso en conocimiento la existencia de presuntas irregularidades dentro de un concurso denominado «Jóvenes universitarios», el cual ofrecía a los ganadores una suma de dinero, para el primer lugar $1.500.000; el segundo lugar $1.000.000 y, el tercer y último lugar $500.000.

Al respecto, sostuvo que a través de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones, dependencia a cargo de la señora Marisol Rojas Izquierdo, se realizó dicho concurso sin que existiera la disponibilidad presupuestal pertinente. ii) En consideración a lo anterior, el 13 de diciembre de 2010, la Oficina de Control Disciplinario dio apertura de indagación preliminar en contra de la señora Marisol Rojas Izquierdo, en su condición de, para el momento de la ocurrencia de los hechos, directora de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones.

Posteriormente, el 28 de julio de 2011, se resolvió abrir investigación disciplinaria. iii) El 17 de agosto de 2012, la Oficina de Control Disciplinario decidió tramitar la investigación disciplinaria a través del procedimiento verbal, citar a audiencia pública a la señora Rojas Izquierdo y formular pliego de cargos por no haber 3 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo tramitado el registro y disponibilidad presupuestal para que se pudieran pagar los premios en el concurso denominado «Jóvenes universitarios». iv) El 7 de noviembre de 2012, la Oficina de Control Disciplinario, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente a la señora Marisol Rojas Izquierdo, en su condición de directora de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones, por haber incurrido en la falta gravísima dispuesta en el artículo 48 numeral 22 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave; sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses. v) Contra el anterior acto el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 7 de diciembre de 2012, a través de la Resolución 0069, por la contralora general de la República, confirmando la decisión inicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la Ley 734 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) La entidad demandada le vulneró el derecho al debido proceso, por cuanto emitió la decisión de segunda instancia por fuera del término legal. ii) No se valoraron integralmente las pruebas obrantes dentro del expediente, con las cuales se demostraba que la señora Rojas Izquierdo sí realizó los trámites pertinentes para obtener el dinero pertinente que debía ser asignado para el concurso realizado. iii) Se desconoció el principio de imparcialidad, toda vez que antes de que la contralora general de la República profiriera la Resolución 0069 de 7 de diciembre 4 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo de 2012, la demandante interpuso en su contra medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por haberla desvinculado de su cargo. iv) Igualmente, se trasgredió el principio de proporcionalidad, por cuanto, primero, no se tuvo en cuenta que la parte actora sí realizó una serie de comportamientos para obtener el dinero para los premios; segundo, se acreditó que su objetivo siempre fue el bienestar de la entidad y no buscó un provecho propio; tercero, no causó daño alguno a la entidad, dado que, finalmente, se realizó el concurso y los premios fueron entregados; y, cuarto, la suma de dinero de los premios ofrecidos no es comparable con el valor que se vio obligada a cancelar como consecuencia de la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses, en tanto que ésta se convirtió en salarios, porque al momento de ejecutarse la sanción ya no estaba vinculada en la entidad. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Contraloría General de la República, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:1 i) La falta disciplinaria que le fue endilgada a la parte actora se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas. ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que a la disciplinada se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa, al presentar descargos, alegatos de conclusión y los recursos pertinentes. 1 Folios 96 a 109. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo iii) Aunado a ello, la decisión disciplinaria de segunda instancia se emitió dentro del término legal, en tanto que los 10 días que señala la norma deben contabilizarse hábiles y no calendario. iv) Si la parte actora consideraba que la contralora general de la República no era imparcial, debió, en su momento, presentar una recusación en su contra, lo cual no se hizo, no siendo este el momento para hacerlo. v) No es cierto la afirmación de la señora Rojas Izquierdo en relación con que no se valoraron la totalidad de las pruebas obrantes dentro del expediente, al contrario, se acreditó, con certeza, que realizó un concurso dentro del cual ofreció unos premios y seleccionó unos ganadores sin tener aún la disponibilidad presupuestal requerida y mucho menos el registro presupuestal, así como tampoco que haya realizado las gestiones para asegurar dicho presupuesto. vi) No se desconoció el principio de proporcionalidad, dado que la sanción fue impuesta bajo los parámetros establecidos en la Ley 734 de 2002. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 9 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) Se encontró demostrado que la disciplinada incumplió lo dispuesto en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, al ejecutar un concurso sin que previamente existiera la disponibilidad y el registro presupuestal.

Ahora, no es dable entender que lo gestionó, ya que la única manera de demostrarlo era con los correspondientes certificados. 2 Folios 176 a 186. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo ii) Dicha actuación se considera irregular ya que desconoció, flagrantemente, un mandato legal que le correspondía a la señora Rojas Izquierdo, en su condición de director de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones de la Contraloría General de la República, pero no tiene la connotación que le dio dicho órgano al imponer la sanción. iii) Lo anterior, porque si bien pudo verse afectada la imagen de la entidad no fue de gran magnitud, pues, solo los interesados en la reclamación de los premios sufrieron la afectación y, además, la falencia no tuvo que ver con la misión de la Contraloría como órgano de control fiscal. iv) Así, la conducta endilgada a la investigada no afectó de manera significativa a la entidad y, por tal razón, la sanción que se le impuso resultó desproporcionada. v) En ese orden de ideas, teniendo en cuenta los criterios previstos para la graduación de la sanción establecido en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, se le impondrá la sanción de suspensión por el término de 1 mes, la cual debe ser computada a una multa equivalente al salario correspondiente a un mes. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. De la demandante Marisol Rojas Izquierdo, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) Los actos administrativos cuestionados fueron expedidos bajo una falsa motivación, dado que no se acreditó que se hubiera configurado una ilicitud sustancial. 3 Folios 196 a 199. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo ii) Aunado a lo anterior, el elemento de la culpabilidad no debió calificarse bajo el título de culpa grave sino de leve, en la medida en que no causó un perjuicio grave a la entidad. 1.4.2.

De la Contraloría General de la República La Nación, Contraloría General de la República, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) El tribunal de primera instancia cometió un error al graduar la sanción bajo la argumentación de que la conducta adelantada no afectó significativamente a la entidad, por cuanto desconoció los criterios para graduar la sanción establecidos en la Ley 734 de 2002. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante Pese a que el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la parte interesada no expuso argumento alguno. 1.5.2. La demandada5 La entidad demandada insistió en los señalamientos descritos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 1.6.

Concepto del ministerio público. Guardó silencio. 4 Folios 192 a 195. 5 Índice 24 de Samai. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los recursos de apelación, si el a quo, primero, no tuvo en cuenta que no se configuró el elemento de la ilicitud sustancial; segundo, que la conducta fue cometida bajo una culpa leve y no grave; y, tercero, si se desconoció el principio de proporcionalidad en materia disciplinaria, al variar la sanción impuesta a la señora Marisol Rojas Izquierdo, sin tener en cuenta los criterios agravantes y atenuantes establecidos en el Código Único Disciplinario. 2.2.

Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá 9 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Por su parte, la Ley 734 de 2002 consagra en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». A su turno, el artículo 13 de dicha normativa dispuso en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único sostuvo en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante De acuerdo con la constancia de tiempo de servicios emitida por la Dirección de Talento Humano de la Contraloría General de la República, el 26 de septiembre de 2006, la señora Marisol Rojas Izquierdo se vinculó laboralmente a la Contraloría General de la República en el cargo de directora de oficina, Grado 04, dependencia: Oficina de Comunicaciones y Publicaciones.6 2.3.2.

En relación con la actuación disciplinaria El 19 de octubre de 2010, la directora de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones de la Contraloría General de la República, Giovanna Victoria Orozco presentó un informe ante la Oficina de Control Disciplinario, bajo los siguientes argumentos:7 El 9 de julio de 2010 la Contraloría General de la República a través de la oficina de comunicaciones y publicaciones, dependencia a cargo de Marisol Rojas izquierdo, lanzó por medio de la página web de la institución el concurso de afiches sobre transparencia y lucha contra la corrupción «Jóvenes universitarios», mediante el cual invitó a los estudiantes de las facultades de publicidad, artes, diseño gráfico, artes 6 Folios 113 a 115 del cuaderno de antecedentes administrativos. 7 Folios 3 a 5 del cuaderno de antecedentes administrativos. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo plásticas y carreras afines para que participaron en un concurso de afiches, cuyas imágenes y contenido debían motivar a la ciudadanía a combatir la corrupción, la impunidad y todos aquellos actos que atenten contra el buen uso de los recursos públicos.

Las propuestas debían ser presentadas por tarde hasta el 23 de julio de 2010 (…) Además se ofrecía al ganador del concurso un reconocimiento equivalente a la suma de $2.000.000; el segundo obtendría $1.000.000 y para el tercer lugar $500.000. La labor de organizar el concurso fue encomendada por la directora de comunicaciones de ese entonces, Marisol Rojas izquierdo, a Juana Cadavid Virviescas (contratista) a quien le manifestó que los recursos para la premiación estaban garantizados y serían otorgados por el fondo de bienestar social.

Ante las constantes llamadas por parte de los participantes para indagar sobre los resultados del concurso, el 17 de septiembre en la oficina de comunicaciones y publicaciones dio a conocer a través de la página web de la institución los resultados del concurso, dando como ganadores los siguientes trabajos y estudiantes (…) Aunque para la Contraloría General de la República todos los participantes dieron fe de su interés por ser gestores de una nueva cultura del control fiscal, que realza la participación ciudadana como actor importante en la lucha contra la corrupción, la transparencia de la gestión de los funcionarios y entidades públicas, la ética como principio fundamental para el convivir humano, los valores como referentes del comportamiento en la sociedad y la importancia del control ambiental, aún los premios no han sido entregados, debido a que aún no se cuenta con los recursos ofrecidos a los participantes.

El 28 de septiembre de 2010 se requirió a la gerente del fondo de bienestar social, Amaida Palacios Jaimes, mediante oficio (…) para concretar el aporte económico ofrecido a la ex directora de comunicaciones, Marisol Rojas izquierdo, para así dar cumplimiento a los participantes con los premios. Sin embargo la doctora palacios, manifestó telefónicamente a la funcionaria encargada de coordinar el concurso, Juana Cadavid, que no tenía ni idea del concurso y mucho menos que los premios eran para particulares (…) Lo narrado es preocupante por cuanto los estudiantes invirtieron recursos para poder participar en el concurso.

Además está en juego la imagen institucional, dado que a nombre de la Contraloría general se ofrecieron premios, sin determinar el rubro de dónde saldrían los recursos para cumplir con dicho compromiso. El fondo de bienestar social como lo asegura sugerente, no puede ir en contra de lo estipulado en la ley 106 de 1993. En consecuencia no se pueden destinar recursos del fondo para premiar a particulares, circunstancia esta preocupante que me obliga poner en conocimiento de ustedes por considerar que este despacho debe tomar las medidas pertinentes y para ello hubiere el mérito suficiente.

Con dicho informe, se allegó copia del Oficio 1574 de 14 de octubre de 2010, suscrito por la gerente del Fondo de Bienestar Social, Amaida Palacios Jaimes, dentro del cual se señaló:8 En respuesta a su oficio del asunto de la referencia, relacionado con el aporte económico para la premiación del concurso de afiche sobre transparencia y lucha contra la corrupción dirigido a jóvenes universitarios; de manera atenta, me permito 8 Folio 7 del cuaderno de antecedentes administrativos. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo comunicarle que no es posible atender su petición, toda vez que la actividad no se enmarca en lo dispuesto en la ley 106 de 1993, la cual dispone que los servicios que presta el fondo de bienestar social están dirigidas a los funcionarios de la Contraloría General de la república y sus familias.

Del mismo modo, le informo que no tenía conocimiento de dicho compromiso; no obstante, estaré atenta para continuar apoyando las actividades que se requieren en cumplimiento del objeto misional del fondo de bienestar de la Contraloría General de la República. Por lo anterior, el 13 de diciembre de 2010, la Oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República dio apertura de indagación preliminar en contra de la señora Marisol Rojas Izquierdo, en su condición de directora de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones y decretó la práctica de pruebas.9 El 3 de febrero de 2011, el director de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República le informó a la directora de Comunicaciones y Publicaciones, lo siguiente:10 (…) este despacho recibió su consulta en la que solicita apoyo jurídico para responder el derecho de petición presentado por el señor Manuel Hernando corredor en el que solicita que se haga efectivo el reconocimiento otorgado a los ganadores del concurso de afiches «Jóvenes universitarios» promovido por la Contraloría General de la República.

Para el efecto, el peticionario manifiesta: que el concurso fue publicado en el portal institucional y en el portal de creativos colombianos; que la convocatoria cerró el 23 de julio de 2010; que los ganadores fueron publicados en el portal institucional en el mes de septiembre; y que hasta la fecha en la Contraloría General de la República no ha entregado el reconocimiento ofrecido.

(…) El director general del presupuesto público nacional mediante radicado… Conceptuó al gerente administrativo y financiero de la contraloría General de la República, respecto al pago de los premios del concurso: el certificado de disponibilidad presupuestal y su registro presupuestal debieron cumplirse antes de adquirir el compromiso que implicaban los premios asociados al lanzamiento del concurso aludido en su consulta, por lo que en concepto de esta dirección el caso planteado constituye un hecho cumplido.

En tal sentido, para efectuar el pago de la sumas adeudadas a los beneficiarios de los premios a qué alude en su consulta se requiere previamente la existencia de título jurídico de gasto válido en los términos del artículo 38 del estatuto orgánico del presupuesto. (…) Reconocimiento y pago de hechos cumplidos 9 Folios 1 y 2 del cuaderno de antecedentes administrativos. 10 Folios 23 a 27 del cuaderno de antecedentes administrativos. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo En el concurso de afiches «Jóvenes universitarios» adelantado en forma irregular por la oficina de comunicaciones y publicaciones de la Contraloría General de la República, sin disponibilidad, ni registro presupuestal se vulneró el artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto, el artículo 19 y 20 del decreto 568 de 1996 y el artículo 34, numeral uno y artículo 35 numeral uno de la ley 734 de 2002.

Dicha convocatoria, con su posterior publicación de ganadores, generaron un beneficio para la Contraloría General de la República, los productos entregados por los participantes, y una obligación frente a los concursantes, entrega de los premios a los ganadores, que en su momento, de buena fe, confiaron en que las actuaciones de la administración se ajustaban a las normas vigentes y realizar un esfuerzo para entregar un producto ajustado de los parámetros establecidos en la misma.

Así las cosas, la Contraloría General de la República no puede alegar los errores u omisiones en los que incurrió durante la convocatoria, para eximirse del cumplimiento de las obligaciones que contrajo frente a los participantes de buena fe, quienes tienen el derecho a que la entidad convocante les cumpla, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria, personal y pecuniaria en la que pueda incurrir quien asumió el compromiso, sin contar con la disponibilidad y registro presupuestal correspondiente.

(…) Por lo anterior y teniendo en cuenta que los ganadores del concurso están reclamando envía administrativa, el cumplimiento de los compromisos adquiridos por la Contraloría General de la República en el concurso, este despacho sugiere que dichas obligaciones sean objeto de una conciliación prejudicial, aplicando el principio general del derecho del enriquecimiento sin causa, que establece que nadie puede enriquecerse a expensas de los demás. El 14 de febrero de 2011, la señora Giovanna Victoria Orozco presentó su declaración, dentro de la cual afirmó:11 (…) cuando yo recibo la oficina me doy cuenta que hay un proceso un concurso liderado por la administración pasada y organizada por la anterior directora de comunicaciones.

El concurso ya estaba en etapa de premiación ya había unos ganadores elegidos previamente y era mi responsabilidad darle trámite, cuando me disponía hacer el evento de premiación en el cual se comprometió una serie de recursos de la Contraloría pues me doy cuenta que la dependencia que es bienestar que era la que debía hacer los desembolsos no había sido consultada y ellos manifiestan su negativa a hacer el desembolso de los recursos toda vez que estos jóvenes eran agentes externos, no era funcionarios de la Contraloría. Esa respuesta se las pido por escrito y ante esta negativa, la solución es buscar los recursos a través de la dirección administrativa, sin embargo, ya se ha instaurado una demanda hacia la entidad y hay dos derechos de petición por jóvenes afectados por el no pago de su premio… En la misma fecha, la señora Amaida Palacios Jaimes rindió su declaración, dentro de la cual indicó:12 11 Folio 38 del cuaderno de antecedentes administrativos. 12 Folio 39 del cuaderno de antecedentes administrativos. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Preguntado.

Sírvase hacer un breve relato de los hechos que le constan en relación con el concurso de afiches sobre transparencia y lucha contra la corrupción «Jóvenes universitarios». Contestó. Yo no conocía el tema nadie me lo había comentado, no tenía conocimiento sobre dicho evento o dicho proceso, hasta cuando recibí una comunicación de esa oficina y di respuesta diciendo que no tenía conocimiento del tema.

Preguntado. Sírvase manifestar este despacho si sabe le consta que la funcionaria Marisol Rojas izquierdo, en la época en que ocupó el cargo de directora de la oficina de comunicaciones y publicaciones o alguno de los funcionarios o contratistas de esa dependencia le pidieron apoyo para la premiación del concurso de afiche sobre transparencia y lucha contra la corrupción «Jóvenes universitarios».

En caso afirmativo, sírvase manifestar cuál fue su respuesta. Contestó. No nunca como lo manifesté, tuve conocimiento de ninguna persona de comunicaciones ni Marisol me habló de ese tema. Se le concede el uso de la palabra a la implicada. Preguntado. Sírvase informar si recuerda una llamada que le hice cuando llegamos con el contralor Turbay del Ecuador, en donde le comenté si había la posibilidad de que el fondo me colaborara como lo hizo en anteriores ocasiones con la premiación de un concurso de afiches que se quería realizar.

Contesto. Nuevamente reitero nunca he hablado ese tema con la señora Marisol, nunca he recibido una llamada telefónica por parte de ella haciendo este requerimiento ni por escrito y reitero que es falso lo que ella acaba de decir en mi presencia que habló conmigo, es falso de toda falsedad, porque tengo muy clara la misión que por ley tiene el fondo de bienestar como lo respondí cuando me enteré por primera vez de este proceso que habla la señora Marisol, el día que recibí la comunicación por parte de la oficina de comunicaciones, en donde fui muy clara en ese oficio cuando respondí en el sentido de que no tenía conocimiento de dicho tema y que el fondo lo podía apoyar esos eventos que no eran en beneficio de los funcionarios de la Contraloría. Tengo muy claro que el fondo de bienestar le da servicios de bienestar solamente a los funcionarios de la Contraloría como lo establece la ley 106 de 1993 y que quedó dicho en ese oficio, que la única fecha que tuve conocimiento de este proceso fue cuando recibí la comunicación de la directora de comunicaciones Giovana Victoria y la respuesta que di en su momento porque no tenía conocimiento y que no era posible de acuerdo a la misión del fondo y lo establecido en la ley 106 de 1993.

Estoy completamente segura de qué si hubiese sido cierta esa llamada que inventa a la señora Marisol le hubiese explicado claramente que no era posible, como claramente lo he dicho anteriormente. Preguntado. Sírvase manifestar según su respuestas y los eventos patrocinados por el fondo a la oficina de comunicaciones durante la administración Turbay fueron ilegales.

Contesto. Todas las actividades que realiza el fondo de bienestar van dirigidas hacia los funcionarios de la Contraloría y se realizan de acuerdo a la misión Del fondo y van dirigidas hacia el bienestar de los funcionarios de la Contraloría y del fondo de bienestar y ajustadas a la Ley 106 de 1993 y siempre se ha actuado de esa manera.

Preguntado. Sírvase manifestar si antes del mes de junio de 2010 el fondo no hizo ninguna comunicación por escrito a la oficina de comunicaciones en donde avalaba el apoyo del concurso. Contestó. No, nuevamente reitero que desconozco este concurso, sólo tuve conocimiento con el requerimiento que me hicieron la directora de comunicaciones Giovanna Victoria y de la respuesta dada a ella. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo El 14 de febrero de 2011, la señora Juana Cadavid Virviescas presentó su declaración, dentro de la cual adujo:13 Preguntado.

Sírvase hacer un breve relato de los hechos que le constan en relación con el concurso de afiches sobre transparencia y lucha contra la corrupción «Jóvenes universitarios» que realizó la Contraloría. Contestó. El concurso se realizó por petición de Marisol que estaba inspirado en un concurso que se había realizado en Ecuador, se hizo la convocatoria, enviando la convocatoria todas las universidades que tuvieran que ver con el tema como diseño gráfico, publicidad, etc.

Se abrió y empezaron a llegar los afiches, había una fecha inicialmente planteada pero la extendimos para darle más posibilidad a los estudiantes para que pudieran enviar sus propuestas. Cuando se cerró, los jurados deliberaron, dieron sus ganadores y estaba listo para entregar los premios. Estaba estipulado que el primero ganaría 2 millones.

El segundo 1 millón y el tercero 500,000 pesos. Preguntado. Sírvase manifestar este despacho si sabe le consta que la funcionaria Marisol Rojas izquierdo en la época en que ocupó el cargo de directora de la oficina de comunicaciones y publicaciones, o alguno de los funcionarios o contratistas de esa dependencia, hubieran solicitado apoyo al fondo de bienestar para la premiación del concurso de afiches sobre transparencia y lucha contra la corrupción «Jóvenes universitarios».

En caso afirmativo, sírvase manifestar cuál fue la respuesta del fondo. Contestó. La comunicación que yo tuve con Marisol era que del fondo iba a salir el dinero, yo no tuve ningún contacto con la gente del fondo, pero con la comunicación que yo tenía con Marisol que era mi jefe, ella me manifestó que íbamos a hacer el concurso que cuando tuviéramos la plata iniciábamos, una vez ella tuvo la confirmación de qué tenía la plata dio las instrucciones para que hiciéramos el concurso.

Ella me mencionó que esa plata saldría del fondo de bienestar. Se le concede el uso de la palabra a la implicada. Preguntado. Sírvase manifestar si recuerdas la última vez que me preguntaste sobre el concurso y yo me acerqué a tu cubículo informándole que ya tenían los recursos para el concurso, con el oficio en la mano. Contestó. Si yo me acuerdo, si recuerdo ella me dijo que podíamos arrancar con el concurso, tenemos la plata.

El 24 de febrero de 2011, el gerente Financiero y Administrativo de la Contraloría General de la República informó que lo relacionado con el pago del premio del concurso antes mencionado, fue tratado en el Comité de Conciliación de la entidad que fue llevado a cabo el 4 del mismo mes y año, acogiéndose la propuesta de acudir a la Procuraduría General de la Nación para solicitar una conciliación con los tres estudiantes ganadores.14 Para el efecto, allegó copia del acta de conciliación celebrada en la Procuraduría 193 Judicial Administrativa I, el 17 de mayo de 2011, dentro de la cual se llegó a un 13 Folio 40 del concurso de antecedentes administrativos. 14 Folio 45 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo acuerdo15 y Auto interlocutorio 407 de 7 de junio de 2011, emitido por el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá, por medio del cual se aprobó la conciliación prejudicial celebrada entre la Contraloría General de la República y los tres ganadores del concurso.16 El 28 de julio de 2011, la Oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República dio apertura de la investigación disciplinaria en contra de la señora Marisol Rojas Izquierdo, en su condición de en su condición de directora de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones y decretó la práctica de pruebas.17 El 17 de agosto de 2012, la Oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República decidió tramitar la investigación a través del procedimiento verbal, citar a audiencia pública a la señora Marisol Rojas Izquierdo y formular pliego de cargos en su contra, así:18 Tipificación de la conducta investigada La conducta enrostrada a la investigada Marisol Rojas Izquierdo (…) posiblemente encuentra adecuación típica en las siguientes normas: Ley 734 de 2002.

Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución… En las leyes… 2. Cumplir con diligencia, eficiencia… El servicio en comentado… Artículo 35. Provisiones. A todo servidor público le está prohibido:…2. Incumplir los deberes… Artículo 48. Son faltas gravísimas las siguientes:… Numeral 22.

Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras con las autorizaciones pertinentes. Decreto Ley 111 de 1996, artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con el financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro 15 Folios 94 a 96 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Folios 97 a 103 del cuaderno de antecedentes administrativos. 17 Folios 81 a 86 del cuaderno de antecedentes administrativos. 18 Folios 118 a 124 del cuaderno de antecedentes administrativos. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo se deberán indicar claramente el valor y plazo de las prestaciones a que haya lugar.

Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos… (…) Relación sucinta de los hechos reputados como irregulares La directora de la oficina de comunicaciones y publicaciones, doctora Marisol Rojas izquierdo, para la época en que ocurrieron los hechos investigados, promovió el concurso de afiches «Jóvenes universitarios» en el año 2010 y no existe prueba que indique que hayan realizado previamente los trámites relacionados con la disponibilidad y el registro presupuestal, configurándose un hecho cumplido, que sólo a través de una conciliación se pudo posteriormente tramitar su pago.

Al ganador del concurso se le ofreció la suma de $2.000.000, al segundo $1.000.000 y al tercer lugar la suma de $500.000. El 4 de octubre de 2012, la Oficina de Control Disciplinario decretó la práctica de las pruebas solicitadas por la investigada.19 El 19 de octubre de 2012, la señora Ana Yolanda Cañón Prieto presentó su declaración, dentro de la cual dijo:20 (…) tuve conocimiento del concurso llevado a cabo en el 2010 de afiches de jóvenes universitarios porque la directora siempre me contaba que programas tenía por la reuniones que se tenían programadas con las demás oficinas, ella me comentó después de un viaje a Ecuador que el contralor había pensado realizar un concurso para darle participación a la academia de unos afiches para el control fiscal.

No fui la encargada del concurso porque tenía otras funciones pero tenía conocimiento de lo que estaba pasando la persona encargada fue Juanita Cadavid (…) cuando ella llegó a la oficina me dijo aprobaron los previos para el concurso de afiches, los va a dar el fondo de bienestar de la Contraloría, necesito que llames y averigües qué es lo que tenemos que hacer y si no estoy mal la comuniqué con la doctora Amaida para que ellas hablaran y lo que yo entiendo es que Marisol tenía que enviarle un oficio y lo envió solicitando los premios porque esta oficina no es ordenadora del gasto, esta oficina dependía si se requería algún gasto teníamos que acudir a administrativa o a la oficina que le correspondiera el gasto.

Hubo mucha presión porque ya se había abierto el concurso y publicado en la página de la Contraloría y no habíamos recibido la respuesta de Amaida, si no estoy mal llamamos a la oficina preguntar qué había pasado con la respuesta y se pensó en suspenderlo pero esa misma noche que íbamos de salida nos entregaron el oficio, se lo entregaron a Marisol y me dijo, llegó el oficio, autorizaron los premios, entonces fue donde Juana Cadavid decirle que continuará porque habían aprobado los premios.

Se le preguntas y recuerda de otro tipo de actividades que fueron parecidas o similares al concurso que se realizó de fichas y respondió que no. Se le preguntó a la declarante si vio el contenido del oficio y dijo que no, vio que le entregaron el oficio, que alguien entró a la oficina y le entregó el oficio y ella lo leyó y dijo ahí llegó la aprobación y se fue hasta la oficina de Juan Cadavid. 19 Folios 147 y 148 del cuaderno de antecedentes administrativos, 20 Folio 150 del cuaderno de antecedentes administrativos. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo En la misma fecha, la señora Luz Elena Melo Rodríguez rindió su declaración, dentro de la cual indicó:21 (…) fue directora administrativa y financiera del fondo de empleados de la Contraloría… Sobre el concurso de afiches recuerda que para esa época la directora de comunicaciones de la Contraloría, Marisol, la llamó y le contó sobre el concurso, pero como no estaba dentro de sus funciones le dijo que mandara un oficio al fondo de empleados directamente a la doctora Amaida Palacios para que ella quien era la autorizada diera la orden de girarle el dinero que necesitaba y de esta manera mandó el oficio y llegó al fondo de empleados haciendo la solicitud para la ayuda que necesitaba en cuanto al tema de los afiches.

Se le preguntó si recuerdan la respuesta a la solicitud y dijo: no, Marisol y Yolanda cañón llamaban todo el tiempo a averiguar si la doctora Amaida ya había hecho la carta porque no había contestado hasta el momento que yo estuve. Se le preguntó si hubo un cruce de comunicaciones entre el fondo de bienestar de la Contraloría con la oficina de comunicaciones y si el fondo tenía conocimiento del concurso, a lo que respondió que sí. Sobre actividades similares al concurso de afiches que hubiese patrocinado el fondo señala que el fondo apoyaba la Contraloría y lo que la Contraloría necesitaba era una comunicación escrita del evento que se iba a hacer.

La directora preguntas y recuerda que la solicitud se efectuó antes de publicar la convocatoria a lo cual dijo: no podría decir lo exactamente, sé que llegó la comunicación porque cuando ellas me comentaron el tema les dije que mandaron un oficio para que la doctora Amaira responda por escrito. Se le preguntó si recordaba el contenido del escrito y dijo que era para la premiación de ese concurso, se le preguntó si había visto la respuesta que dio la doctora Amaida respondiendo que no porque para ese momento ya había renunciado.

El 7 de noviembre de 2012, la Oficina de Control Disciplinario, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente a la señora Marisol Rojas Izquierdo, en su condición de directora de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones por haber incurrido en la falta gravísima contemplada en el artículo 48 numeral 22 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave; sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses, sanción que fue convertida en pago de salarios, por cuanto ella ya no estaba laborando en la entidad.22 Contra dicho acto administrativo, la disciplinada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 7 de diciembre de 2012, a través de Resolución 0060, por la contralora general de la República, confirmando la decisión inicial.23 21 Folio 152 del cuaderno de antecedentes administrativos. 22 Folios 180 a 190 del cuaderno de antecedentes administrativo. 23 Folios 202 a 208 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo 2.4.

Caso concreto – Análisis de la Sala 2.4.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4.

Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por 21 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.24 Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…) Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo la Sala: 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria.

Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»25 En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.4.2.

Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un 25 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria26.

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»27. 26 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 27 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Frente a este cargo, la parte actora sostiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta que no se configuró el elemento de la responsabilidad disciplinaria de la ilicitud sustancial y que la conducta no fue cometida con dolo ni con culpa y de llegarse a acreditar el elemento de la culpabilidad, debió ser a título de culpa leve; y, por su parte, la entidad demandada, sostiene que el a quo desconoció el principio de proporcionalidad, al variar la sanción impuesta a la señora Marisol Rojas Izquierdo dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra, al no tenerse en cuenta la totalidad de los criterios establecidos en la Ley 734 de 2002.

En el asunto sometido a consideración se observa que la Oficina de Control Disciplinario de la Contraloría General de la República al momento de proferir pliego de cargos en contra de la señora Marisol Rojas Izquierdo y emitir la decisión disciplinaria de primera instancia, consideró que con su conducta había incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 22 de la Ley 734 de 2002, que prevé: Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes.

Lo anterior, por cuanto en su condición de directora de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones de la Contraloría General de la República llevó a cabo un concurso sobre transparencia y lucha contra la corrupción «Jóvenes Universitarios», a través del cual ofrecía un reconocimiento monetario a los tres primeros ganadores, sin contar con la partida presupuestal pertinente para ello dentro de la entidad.

El artículo 25 numeral 6.º de la Ley 80 de 1993, que regula el principio de economía en la contratación estatal y que rige en todos los procesos de selección, dispone que «La entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción 25 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales».

Dicha norma señala que uno de los requisitos para adelantar cualquier proceso de selección de contratistas, antes de iniciarlo, es contar con la disponibilidad presupuestal, con el fin de garantizar que las entidades públicas cuenten con los recursos necesarios para asumir las obligaciones pecuniarias, lo cual supone que una entidad no puede iniciar un proceso de contratación sin la disponibilidad presupuestal que respalde las obligaciones pecuniarias que adquirirá. Aunado a lo anterior, el artículo 41 ibídem, establece que «Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la Ley orgánica del presupuesto».

Otra de las normas que regula lo relacionado con el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro o reserva presupuestal, es el Decreto 111 de 1996 «Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto», que en su artículo 71 señala que toda erogación debe contar con un certificado de disponibilidad previo que garantice los recursos para atenderlo, atendiendo el principio de planeación. Al respecto, dicha norma dispone: Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones. Conforme a esta norma, la disponibilidad presupuestal es un requisito extendido a todo gasto, que además debe ser previo a la afectación que se haga del presupuesto. La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido en cuanto al propósito de la disponibilidad presupuestal, lo siguiente: (…) es garantizar que los recursos del Estado se administren con responsabilidad, en este caso evitando que los administradores públicos, como cualquier persona irresponsable-, asuman obligaciones sin capacidad de pago.

De admitir ese comportamiento se abrirían licitaciones sin contar con recursos suficientes, dirigidos por la necesidad política o administrativa de hacer obras, recibir estudios o contar con servicios. Por actuar así, rápidamente se incumplen las obligaciones, y la mora produce financieramente un desastre económico para quien incurre en ella.

Por estas razones pragmáticas la ley prohíbe “contratar con las ganas pero sin plata”, es decir, si lo que se quiere comprar se puede pagar la ley autoriza contratarlo; pero si no hay recursos hay que esperar a tenerlos para comprometer económicamente al Estado. El propósito de la disponibilidad presupuestal es garantizar que los recursos del Estado se administren con responsabilidad, en este caso evitando que los administradores públicos - No obstante, contar con disponibilidad presupuestal para un contrato no equivale a tener dinero efectivo en caja.

La disponibilidad tampoco es un cheque ni un título valor, es un certificado que garantiza que en el presupuesto anual de la entidad existe una partida o rubro, representada en dinero, para comprometerse por medio de un contrato. No obstante -se insiste-, el certificado no asegura que el dinero esté disponible en los bancos donde la entidad maneja sus cuentas, sólo asegura que existe espacio presupuestal para asumir un compromiso, así que el dinero puede o no estar disponible.

De hecho, la confrontación que hace el funcionario que expide el certificado es entre el presupuesto anual aprobado -no contra los saldos en bancos- y el monto solicitado para un proceso de contratación específico.28 28 Ibidem. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Por su parte, la Corte Constitucional se refirió a la disponibilidad presupuestal, así: En relación con la exigencia de disponibilidad presupuestal, ella hace parte del principio de legalidad del gasto público, establecido en los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política, anteriormente transcritos.

La disponibilidad se concibe como un instrumento mediante el cual se busca prevenir o evitar que el gasto sea realizado por encima del monto autorizado por la correspondiente ley anual de presupuesto durante su ejecución. Así entonces, habrá disponibilidad cuando exista una diferencia entre el gasto presupuestado y el realizado, produciéndose un saldo equivalente a una suma disponible que puede ser utilizada para la adquisición de nuevos compromisos.29 Así las cosas, el certificado de disponibilidad presupuestal da a conocer que en el presupuesto anual de la entidad se cuenta con recursos para atender determinada necesidad que se desea contratar, es decir, este es el documento, y no otro, que garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible, libre de afectación y suficiente para respaldar el contrato con el cual se ejecuta el presupuesto o se hace la apropiación. En el sub examine tal y como lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se encontró plenamente acreditado que la que la disciplinada realizó un concurso sin que previamente existiera la disponibilidad presupuestal, por lo que era dable endilgarle la falta gravísima establecida en el artículo 48 numeral 22 de la Ley 734 de 2002, elemento que si bien no fue controvertido por las partes en los recursos de apelación interpuesto, si era dable analizarlo para desarrollar los argumentos que serán expuestos a continuación. 2.4.2.1.

De la ilicitud sustancial En cuanto a la ilicitud sustancial, la Ley 734 de 2002 consagra en su artículo 5, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna. 29 T-346 de 1998. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Por su parte, el deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado.

Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento»30. Así entonces, el derecho disciplinario está previsto para sancionar a aquéllos que desatienden sus funciones o los servicios encomendados, o que atenten contra el interés general, defrauden el erario, violen derechos humanos o incumplan con el propósito esencial de servir a la comunidad, siendo esta la razón por la cual la ley prevé que la falta debe ser de tal entidad, que quebrante el deber funcional, sin justificación atendible, entendiendo que: El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado.

Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos. Como se mencionó, se encontró plenamente acreditado que la señora Marisol Rojas Izquierdo, en su condición de directora de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones de la Contraloría General de la República, tenía el deber de cumplir sus funciones y deberes que tenía como servidora pública; no obstante, decidió llevar a cabo una convocatoria para estudiantes de diferentes universidades en la que ofreció como premio una suma de dinero sin que previo a ello se cerciorar de contar con la disponibilidad presupuestal para ello. 30 Régimen Disciplinario, cuarta edición. Autor: Fernando Brito Ruíz. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Ahora, si bien la disciplinada adujo que dichos rubros habían sido avalados por la gerente del Fondo de Bienestar Social de la entidad, dentro de la investigación disciplinaria se encontró acreditado que, primero, la señora Rojas Izquierdo no allegó documento alguno que acreditara su afirmación; y, segundo, que la gerente del Fondo fue contundente y persistente en señalar que no le otorgó ninguna autorización en tal sentido a la accionante, por cuanto, por un lado, no le fue solicitado y, por el otro, el Fondo de Bienestar Social no era competente para sufragar dichas sumas de dineros, toda vez que le está permitido, solamente, cuando se trata de funcionarios de la entidad y dicho concurso se había hecho con personas externas a ella.

Con ello queda demostrado el quebrantamiento del deber funcional de la parte actora, en tanto desconoció la función social que le incumbe al servidor público cuando toma posesión de un cargo jurando cumplir la Constitución, la ley y el reglamento. En tal sentido, podría concluirse que las faltas disciplinarias no son de resultado sino de mera conducta y que, además, si bien no causó, en principio, perjuicio alguno, el deber funcional se vio alterado por el incumplimiento de la normativa aplicable en estos asuntos. 2.4.2.2.

De la culpabilidad La culpabilidad en materia disciplinaria, se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que señala «queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». El dolo en materia disciplinaria debe estar conformado por los siguientes elementos; el conocimiento de los hechos, el conocimiento de la ilicitud y la voluntad.

Respecto a ello, la doctrina ha establecido lo siguiente: 30 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo El dolo se considera como la intención deliberada que tiene el funcionario investigado de desatender el ordenamiento o el ánimo que lo embarga de quebrantar la norma, de causar un daño, o de actuar de manera contraria al interés general o al buen servicio público, de lo cual tiene conocimiento dada su formación su experiencia, las particulares funciones que le han sido asignadas o por haber sido advertido de la incorrección de su proceder o de la falta de cumplimiento de condiciones fijadas en la Ley, las que debía tener en cuenta y aplicar especialmente31.

Elemento volitivo, el cual significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere, que anhela situarse al margen del derecho disciplinario. Es la actitud que cristaliza un querer jurídicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario.

Elemento subjetivo, el cual se representa en el juicio práctico de la razón que surge como consecuencia del querer realizar la conducta típica y antijurídica (antijuridicidad sustancial). Es la materialización de la acción u omisión típica a la cual no se encuentra exclusión de responsabilidad32. Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado entiende el dolo como el conocimiento y el deseo de incurrir en una conducta jurídicamente reprochable, para lo cual ha manifestado33: De manera crítica debe decirse que, según se indica en el acto sancionatorio, el señor Gustavo Francisco Petro Urrego “conocía los hechos”, y “quería que las empresas del Distrito asumieran, a como diera lugar, la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá”.

La expresión transcrita implica que el ente disciplinario no solamente valoró negativamente las motivaciones que el señor Petro Urrego expuso a lo largo del trámite disciplinario, sino que, tal expresión califica la conducta como un mero capricho del actuar. Para el despacho se evidencia que dicha valoración no contiene la entidad suficiente para convencer objetivamente de la intención que motivó la actuación del agente y permita atribuir el dolo como título más gravoso de culpabilidad en materia de responsabilidad disciplinaria.

Además, ese “querer” que se manifiesta en el acto como elemento que determina la voluntad del sujeto disciplinado, obedece en el caso concreto, a una interpretación y valoración de la conducta por parte de la autoridad administrativa, en la que no se tuvieron en cuenta otros elementos que permitieran razonablemente determinar el grado de culpabilidad del agente y la gravedad de la falta imputada, como lo sería el haber analizado las causas que motivaron dicho actuar, entre ellas, la adopción de una política pública por parte del alcalde a través de la inclusión de la población recicladora en la prestación del servicio público de aseo.

(…) De manera similar, sobre la segunda falta que se imputó a título de dolo, expresó que el análisis de culpabilidad se sustentó en el “querer”, lo que no evidencia por sí solo la “voluntad para realizar u omitir el deber o la prohibición”. Por tal motivo, no se encuentra plenamente acreditado que el Alcalde Mayor de Bogotá, haya desplegado 31 Régimen Disciplinario.

Fernando Brito Ruiz. Página 183. 32 La Culpabilidad en el derecho disciplinario. John Harvey Pinzón Navarrete. Página 102. 33 Auto de 13 de mayo de 2014, radicación No. 2014-03799, demandante: Gustavo Petro Urrego, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo la conducta imputada de manera voluntaria, con la unívoca e inequívoca intención de desconocer sus deberes funcionales y transgredir el ordenamiento jurídico.

Frente a la culpa, el artículo 44 ibidem dispone: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

En este asunto, los operadores disciplinarios al momento de imputar el elemento de la culpabilidad, señalaron que la conducta había sido cometida a título de culpa grave. Ahora, al momento de emitir dicha imputación, se sostuvo que la señora Rojas Izquierdo no actuó con el cuidado necesario que debía tener, en la medida en que adelantó el concurso «Jóvenes universitarios», promovido por la entidad, a través de la dependencia a su cargo, sin contar primero con el debido certificado de disponibilidad presupuesta, lo cual causó, por un lado, que el premio no pudiera ser entregado una vez se eligieron los ganadores y, por otro, que la Contraloría General de la República tuviera que tramitar una conciliación extrajudicial para pagar dichos rubros como un hecho no cumplido; circunstancias estas que demostraron que, efectivamente, fue cometida a título de culpa grave.

Ahora, si bien la demandante sostuvo en su recurso de apelación que su conducta había sido cometida a título de culpa leve, no señala el porqué de esta afirmación, por lo que con lo antes expuesto, es dable confirmar que la conducta fue cometida a título de culpa grave. 2.4.2.3. De la proporcionalidad de la sanción 32 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo En cuanto a las clases de sanciones, la Ley 734 de 2002 en el artículo 44, dispone: (…) Artículo 44.

Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas. 4.

Multa, para las faltas leves dolosas. 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas. (…) (Negrilla fuera de texto). El artículo 46 ibídem, consagra frente al límite de las sanciones que la suspensión no será inferir a 1 mes ni superior a 12 meses. Ahora bien, el artículo 47 de la misma normativa, señala como criterios para la graduación de la sanción, los siguientes: 1.

La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función; c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero; d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos; e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso; g) El grave daño social de la conducta; h) La afectación a derechos fundamentales; i) El conocimiento de la ilicitud; j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.

Así, con el fin de determinar el término de duración de la suspensión, la Sala realizará un análisis de cada uno de ellos, así: 1) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga 33 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Al revisar los antecedentes disciplinarios y fiscales en la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, respectivamente, no se encontró que la señora Marisol Rojas Izquierdo hubiera sido sancionada dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta por la cual fue declarada responsable disciplinariamente a través de la decisión disciplinaria acá cuestionada, emitida, en segunda instancia, el 7 de diciembre de 2012, por la contralora general de la República. 2) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función. La señora Rojas Izquierdo fue nombrada como directora de oficina, grado 04 en la dependencia de Oficina de Comunicaciones y Publicaciones, el 26 de septiembre de 2006.34 Estando en dicho cargo, el 9 de julio de 2010, la dependencia a cargo de la señora Rojas Izquierdo dio apertura, por medio de la página Web de la entidad, a un concurso sobre la transparencia y lucha contra la corrupción «Jóvenes universitarios», mediante el cual invitó a estudiantes de diferentes universidades para participar en la realización de unos afiches cuyas imágenes y contenido debían motivar a la ciudadanía a combatir la corrupción, la impunidad y todos aquellos actos que atenten contra el buen uso de los recursos públicos.

El ganador recibiría $2.000.000, el segundo lugar $1.000.000 y, el tercer lugar $500.000; no obstante, a pesar de que los estudiantes participaron, que realizaron los afiches solicitados y que hubo tres ganadores, el dinero del premio no pudo ser pagado oportunamente, pues, al no existir el rubro presupuestal, la entidad se vio obligada a llevar a cabo una conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, para realizar el pago bajo la figura de hechos cumplidos. 34 Folios 113 a 115 del cuaderno de antecedentes administrativos. 34 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Al observar lo antes mencionado, es dable señalar que el concurso o la convocatoria se llevó a cabo por parte de la actora, como directora de la Oficina encargada, sin contar, se insiste, con la disponibilidad presupuestal para el efecto, desconociendo con ello lo establecido en la Ley 111 de 1996, como se señaló en el acápite anterior.

Así, en atención a que de acuerdo con la norma en mención, todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos, así como con el registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin, la disciplinada actuó por fuera de los previsto, actuando así de manera negligente para evitar infringir la mencionada norma, siendo esta la razón para concluir que la disciplinada no fue del todo diligente y eficiente en el desempeño del cargo y sus funciones. 3) Atribuir la responsabilidad infundadamente en un tercero. La disciplinada sí atribuyó infundadamente la responsabilidad en un tercero, por cuanto pese a que afirmó que la gerente del Fondo de Bienestar Social se comprometió con la entrega de dichos dineros y fue por esa razón que adelantó el concurso, dicha funcionaria, esto es, la señora Amaida Palacios Jaimes, afirmó, contundentemente, en la declaración que rindió y en un oficio que remitió a la señora Giovanna Victoria Orozco que en momento alguno la señora Rojas Izquierdo se había comunicado con ella para solicitarle dichos rubros y que de ser así, se hubiera negado, en tanto que el presupuesto que maneja el Fondo es exclusivamente para los funcionarios de la entidad y que en este caso el concurso se realizó con personas externas.

Lo anterior se corrobora, además, porque la señora Rojas Izquierdo pese a que realizó dicha afirmación no lo acredita con otra prueba, pues no allegó ningún documento con la supuesta autorización y las pruebas testimoniales que solicitó dentro de la investigación disciplinaria no afirmar haberla visto. 35 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo 4) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos.

Circunstancia que no se dio, en la medida en que la investigada nunca aceptó su responsabilidad disciplinaria. 5) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. Esto no se realizó, en la medida en que la entidad se vio obligada a realizar una conciliación extrajudicial con el fin de pagar la suma de dinero a los ganadores del concurso, la cual tuvo que ser asumida de otro rubro para el pago de hechos cumplidos. 6) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso.

Lo cual tampoco ocurrió, por cuanto hasta el momento no se acredite que la señora Marisol haya tratado de resarcir el daño o compensar el perjuicio. 7) El grave daño social de la conducta. La Corte Constitucional al declarar exequible dicha disposición, sostuvo, que: «…mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales, y sin perjuicio de lo que más adelante se expone sobre los límites de la norma positiva, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los 36 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado».35 En el asunto sometido a consideración, si bien, como se ha mencionado, la señora Rojas Izquierdo incurrió en la prohibición establecida en la Ley 111 de 1996, por asumir un compromiso sin disponibilidad y registro presupuestal, resulta oportuno destacar que no hubo un grave daño social con dicha conducta, en la medida en que, finalmente, se les entregó el dinero pactado a los ganadores del concurso. 8) La afectación de derechos fundamentales En similar sentido a lo antes mencionado, no se observa que con la conducta de la investigada se hubiera vulnerado ningún derecho fundamental. 9) El conocimiento de la ilicitud Como se mencionó en el acápite anterior, la señora Marisol Rojas Izquierdo, en su condición de directora de la Oficina de Comunicaciones y Publicaciones, tenía el deber de conocer cuáles eran sus deberes y prohibiciones como funcionaria pública y aun así, decidió incurrir en una prohibición que estaba impuesta en la ley desde el año 1996. 10) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.

De conformidad con las pruebas obrantes, es dable concluir que la actora sí pertenecía a un cargo directivo de la entidad, pues, era directora de oficina de la dependencia de Comunicaciones y Publicaciones de la Contraloría General de la República. 35 C-181 de 2002. 37 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Así las cosas, al analizar cada uno de los criterios antes mencionados, encuentra la Sala que 7 de ellos están en contra de la investigada y 3 a favor; considerando la Sala que, en consecuencia, la sanción que debe imponerse a la señora Marisol Rojas Izquierdo es la dispuesta por la Contraloría General de la República, esto es, suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses, la cual debe ser convertida a salarios, por cuanto al momento de la ejecución de la sanción la disciplinada no se encontraba laborando en la entidad, siendo esta la razón para revocar la sentencia de primera instancia. 3.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,36 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 38 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, manteniendo incólume las decisiones disciplinarias de 7 de noviembre y 7 de diciembre de 2012, emitidas por la Oficina de Control Disciplinario y la contralora general de la República.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el la señora Marisol Rojas Izquierdo contra la Nación, Contraloría General de la República.

En su lugar: Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. 39 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06121-01 (5529-2019) Demandante: Marisol Rojas Izquierdo Tercero.- No condenar en costas, de segunda instancia, a la parte demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM