Radicado: 11001-03-15-000-2022-06661-01 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-06661-01 Demandante: LUISA FERNANDA REY AMAYA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Temas: Contra providencia que dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

No cumple el requisito de inmediatez SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 14 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 14 de diciembre de 2022, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, la señora Luisa Fernanda Rey Amaya pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. A juicio de la actora, la vulneración se presenta con ocasión de las providencias del 9 de septiembre de 2019 y 22 de abril de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente, que denegaron las pretensiones de reconocimiento y pago de la asignación básica prevista en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1. Se le tutele a la señora LUISA FERNANDA REY AMAYA sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso (favorabilidad principio pro operario), vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, HONORABLE MAGISTRADO PONENTE DOCTOR ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS y el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO, ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, HONORABLE CONSEJERA PONENTE DOCTORA SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, RADICACIÓN No. 25000234200020160130000. 2.Que, en consecuencia, se ordene al se ordene al CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO, ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, HONORABLE CONSEJERA PONENTE DOCTORA SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, para que sustituya la sentencia de fecha 22 de abril de 2021, procediendo a declarar su nulidad y, en consecuencia, se sirva acceder a las pretensiones de la demanda conforme al principio pro operario previsto en el Canon 53 Superior. 3.Se sirva protegerle sus derechos fundamentales, de acuerdo con las facultades ultra y extra petita con las que cuenta el Juez Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06661-01 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: El 4 de mayo de 2001, la señora Luisa Fernanda Rey Amaya fue vinculada a la Dirección General de Sanidad Militar y a partir del 27 de octubre de 2009 fue incorporada en el empleo de Servidor Misional en Sanidad Militar código 2-2 grado 2 de la planta global del Ministerio de Defensa.

El 22 de septiembre de 2015, la señora Rey Amaya pidió a Sanidad Militar que, en aplicación de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, le reconociera y pagara las diferencias causadas por el salario básico devengado. Mediante Oficio 397117 MDN-CFGM-DGSM-GTH 1.10 del 13 de octubre de 2015, Sanidad Militar denegó lo solicitado con fundamento en que a partir del 27 de octubre de 2009 el pago de los salarios del personal se hace con base en las normas especiales del sector defensa, sin que eso implicara desmejoramiento salarial.

La actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, para que se declarara la nulidad del oficio del 13 de octubre de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el reconocimiento y pago de la asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997.

La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que, por sentencia del 19 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda porque a los empleados que venían del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y se incorporaron a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa les es aplicable el Decreto Ley 092 de 2007, que solo tenían derecho a la aplicación del régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva Nacional durante la vigencia de la Ley 352 de 1997, en concordancia con lo previsto en el Decreto Reglamentario 3062 del mismo año y hasta la incorporación efectiva como empleados del Ministerio de Defensa.

La parte demandante apeló la decisión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por sentencia del 22 de abril de 2021 (notificada el 6 de julio de 2021) la confirmó básicamente por las mismas razones del tribunal de primera instancia. El 22 de noviembre de 2022, la señora Luisa Fernanda Rey Amaya presentó queja disciplinaria en contra de la abogada Kelly Andrea Eslava Montes. 4.

Fundamentos de la acción de tutela La señora Luisa Fernanda Rey Amaya manifestó que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En concreto, sobre el requisito de inmediatez señaló que debe contarse a partir del momento en que conoció de la sentencia controvertida, esto es, desde octubre de 2022.

En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que la providencia cuestionada incurrió: En defecto sustantivo porque no acudió al principio de favorabilidad al momento de determinar la norma aplicable para el pago del salario de los servidores del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el de la Policía Nacional que fueron incorporados a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional.

Dijo que el régimen salarial que debió aplicar la autoridad judicial demandada era el previsto en el artículo 3º, numeral 6º, del Decreto 3062 de 1997. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06661-01 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ -019- CE-S2 de 12 de diciembre de 2019, que, según dice, reconoció́ que los empleados civiles no uniformados del sector Defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupara el cargo en el que fueron incorporados. 5.

Intervenciones El director general de Sanidad Militar pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo. Dijo que la sentencia cuestionada se basó en la normatividad aplicable al caso y que lo pretendido por la demandante era crear una tercera instancia para que se accediera a las pretensiones denegadas por los jueces naturales del asunto.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B se limitó a remitir el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pero nada dijo sobre el fondo del asunto. Los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no se pronunciaron, a pesar de que fueron debidamente notificados. 6.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 14 de marzo de 2023, declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de inmediatez. Expuso que entre la fecha de la notificación de la sentencia y la presentación de la solicitud de amparo transcurrió un año y cinco meses sin que se demostrara una circunstancia que justificara la tardanza.

Que, si bien la demandante dijo que sólo había conocido la sentencia cuestionada hasta octubre de 2022, lo cierto era que la sentencia cuestionada había sido notificada en debida forma a la apoderada de confianza designada por la señora Rey Amaya, sumado a que todas las actuaciones se encuentran registradas en la página web de la Rama Judicial. 7.

Impugnación La demandante impugnó. Alegó que la sentencia de primera instancia no resolvió sobre la vulneración de derechos y que no era cierto que el fallo acusado hubiera sido notificado. Que la abogada que representaba sus derechos no le informó de la sentencia razón por la que tuvo que presentar una queja disciplinaria en contra de la profesional del derecho.

Expuso que se debió valorar la negligencia de la abogada para flexibilizar el criterio de inmediatez, toda vez que el incumplimiento de los deberes como abogada fue lo que condujo a que desconociera la sentencia del 22 de abril de 2021. Además, reiteró los argumentos sobre configuración de los defectos alegados en el escrito de tutela y concluyó que la decisión cuestionada vulneraba los derechos fundamentales invocados.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si el a quo acertó al declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, al encontrar que no superaba el requisito de inmediatez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06661-01 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La Sala encuentra que la sentencia de primera instancia es acertada, por lo que confirmará la decisión. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la inmediatez como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto. 2.

De la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los requisitos generales 1 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos 2 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3.

Sobre el requisito de inmediatez La inmediatez es un requisito de procedibilidad que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. No se trata de un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela.

Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda3, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados.

Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva. 4.

Análisis del caso concreto La Sala advierte que, en efecto, la solicitud de amparo no supera el requisito de inmediatez, por cuanto la notificación del fallo del 22 de abril de 2021, dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fue enviada por correo electrónico a las partes el 6 de julio de 20214, de modo que, fue notificada el 8 de julio de 2021 mientras que, como se expuso en el trámite procesal, la demanda fue radicada 1 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 2 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 3 Sentencia T- 123 de 2007. 4 Según la información registrada en el sistema para la gestión judicial Samai, que puede consultarse mediante el radicado 25000234200020160130001.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06661-01 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 el 14 de diciembre de 20225, esto es, después de 1 año, 5 meses y 6 días, término que desconoce el plazo límite previsto para la Sala Plena de esta Corporación. No se desconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual.

En este caso, sin embargo, no se advierte alguna circunstancia de modo, tiempo o lugar que justifique la demora en presentar la acción de tutela. De modo que, si la parte demandante estimaba que con la providencia dictada el 22 de abril de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales, lo propio era que presentara la acción de tutela tan pronto como fue notificada de la providencia que confirmó la decisión de primera instancia. Si bien la demandante alega que la tutela fue presentada en un término razonable, por cuanto debe considerarse la fecha en que tuvo conocimiento de la sentencia (octubre de 2022), lo cierto es que dicha circunstancia no es una justificación válida para flexibilizar el plazo para presentar la acción de tutela.

Primero, porque, aunque la apoderada no le hubiera informado de la existencia de la providencia del 22 de abril de 2021, lo cierto es que esa sentencia pudo ser consultada por la actora a través de la consulta de procesos nacional unificada o en el sistema para la gestión judicial Samai donde se encuentra disponible para ser descargada por cualquier usuario.

Y, segundo, porque cuando se cuestionan providencias judiciales el punto de partida para contar el término de inmediatez es la notificación, que es el momento en que la parte demandante tuvo conocimiento de la presunta vulneración o amenaza de derechos fundamentales. Las omisiones en que pudo haber incurrido la apoderada judicial que la representó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tampoco justifican la demora en presentar la acción de tutela.

Según el poder especial conferido, a la apoderada no le fueron excluidas las facultades de notificarse de las providencias. Luego, al momento en que fue enviada la notificación de la sentencia de segunda instancia a la apoderada de la señora Rey Amaya, se dio por notificada a la parte demandante. Se insiste, que la sentencia se encuentra registrada y cargada en los diferentes sistemas de consulta de los procesos judiciales, de modo que la demandante también pudo consultarla directamente.

Lo anterior es suficiente para confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la presente providencia. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5 Índices 1 y 2 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06661-01 Demandante: Luisa Fernanda Rey Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4.

Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN