CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – conducción de energía eléctrica / DAÑO – lesiones a un menor por electrización / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – se ciñe a los cargos formulados contra el fallo del a quo por el apelante único – / FALLA EN EL SERVICIO – el municipio de Santiago de Cali no tuvo forma de enterarse de que la vivienda no cumplía con la distancia de seguridad, por lo que no se puede predicar una falla en el servicio / RIESGO EXCEPCIONAL – si bien EMCALI ejercía una actividad riesgosa, se configuró el hecho de un tercero y el actuar de la víctima como causales eximentes de responsabilidad.

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.- y Allianz Seguros S.A. contra la sentencia del 13 de diciembre de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 21 de julio de 2009 el menor Kevin Andrés Cuero Salas sufrió unas lesiones, producto de un accidente por electrocución mientras se encontraba jugando con un balón en el tercer piso de su residencia. La parte actora considera que, al ser la conducción de energía eléctrica una actividad peligrosa, se debe aplicar un régimen de responsabilidad objetivo; sin embargo, también alegó una falla en el servicio, porque no se podó el árbol en el que se alojó el balón que la víctima intentó recuperar.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 2 II.

ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito del 12 de agosto de 2010 (fl. 36 del c. 1), la señora Yina Paola Cuero Salas, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Kevin Andrés Cuero Salas, por medio de apoderado judicial (fl. 1 del c.1), presentó demanda de reparación directa contra las Empresas Municipales de Cali, en adelante EMCALI, Colseguros S.A., Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A. y el municipio de Santiago de Cali – Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente, en adelante DAGMA, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por las lesiones que sufrió el menor, quien recibió una descarga eléctrica mientras jugaba con un balón en su residencia. En concreto, la parte actora solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 32 – 33 del c.1):

PRIMERO: Que se declare a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALI - E.I.C.E. E.S.P-, COLSEGUROS S.A., EL MUNICIPIO DE CALI – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DEL MEDIO AMBIENTE “DAGMA” Y MEGA PROYECTOS DE ILUMINACIONES DE COLOMBIA S.A. administrativamente responsables por los daños materiales, morales y fisiológicos causados a la señora YINA PAOLA CUERO SALAS, Y AL MENOR KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS; por las quemaduras con energía eléctrica que sufrió el menor KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a las demandadas a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES a los demandados las siguientes sumas de dinero: Para YINA PAOLA CUERO SALAS (Madre) $34.769.000 (70 salarios mínimos) Para KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS (Menor lesionado) $44.721.000 (90 salarios mínimos).

TERCERO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a las demandadas a pagar por concepto de PERJUICIOS FISIOLÓGICOS, por la pérdida de calidad de vida de los demandantes en razón a la deformidad física que presenta el menor, producida por las quemaduras que presenta en su cuerpo que perjudican su desarrollo social y familiar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: Para KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS………………………. $150.000.000 Para YINA PAOLA CUERO SALAS ………………………… $150.000.000 CUARTO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a las demandadas a pagar por concepto de PERJUICIOS MATERIALES los siguientes: A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE: Para KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS………………………. $50.000.000 Que corresponde al valor del tratamiento médico quirúrgico que requiere el menor para mejorar su aspecto físico.

A TÍTULO DE LUCRO CESANTE PRESENTE Y FUTURO: Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 3 Como el menor presenta amputación de los dedos medio y anular de su mano derecha que hacia el futuro le generará una disminución de su capacidad laboral, además de la deformidad física que presenta en su humanidad tasó estos perjuicios en la siguiente forma: Para KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS (lucro cesante presente) $50.000.000 Para KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS (lucro cesante futuro) $50.000.000 QUINTO: QUE EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALI -E.I.C.E. E.S.P, COLSEGUROS S.A., EL MUNICIPIO DE CALI – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DEL MEDIO AMBIENTE “DAGMA” Y MEGA PROYECTOS DE ILUMINACIONES DE COLOMBIA S.A. en el momento de liquidar la condena tendrá en cuenta el valor del salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y con sus respectivos intereses de plazo o de mora.

Como fundamento fáctico de la demanda, se narró que, el 21 de julio de 2009, a las 11:50 a.m., el menor Kevin Andrés Cuero Salas, de 8 años, se encontraba jugando con un balón en la terraza del lugar en el que vivía con sus padres, ubicada en el municipio de Santiago de Cali; sin embargo, al patearlo, este cayó a las ramas del árbol plantado en el andén del inmueble y, al intentar rescatarlo, recibió una descarga eléctrica de una cuerda de alta tensión que permanecía extendida a la altura del tercer piso, la cual le generó quemaduras de tercer grado en un 27% de su cuerpo, representada en lesiones del cuello, brazos, manos y rostro.

Desde ese momento y “hasta la fecha de presentación de la demanda”, el menor fue internado en la Unidad de Quemados del Hospital Universitario del Valle del Cauca, lugar en el que le han realizado varios procedimientos quirúrgicos, entre otros, la amputación de los dedos medio y anular de la mano derecha, lo que le causó una deformidad física de carácter permanente.

La parte actora advirtió que los vecinos del sector periódicamente cortaban las ramas del árbol, porque en su proceso de crecimiento las mismas se acercaban peligrosamente a las redes conductoras de energía, pero que, para la fecha en que ocurrió el accidente, no se habían podado. Afirmó, específicamente, que le asistía responsabilidad (i) a EMCALI, a título de riesgo excepcional, por ser la empresa que presta el servicio de energía en el sector del accidente y, por ende, “expone a las personas a las redes conductoras de energía, servicio de la cual se beneficia”, y (ii) al DAGMA, por no podar el árbol que se encontraba en la vía pública y que, por el crecimiento normal, hicieron contacto con las redes eléctricas, energizándolo y “colocando en riesgo a los ciudadanos”. 2.

Trámite de primera instancia 2.1. En auto del 29 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas y al Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 4 Ministerio Público (fl. 39 – 40 del c.1), actuaciones que se surtieron en debida forma (fls. 43 – 46 del c.1). 2.2.

Colseguros S.A. señaló que se configuraban dos causales eximentes de responsabilidad, de una parte, la culpa de la víctima, pues el menor no debió “intentar rescatar de entre las ramas de un árbol un balón con una varilla que hizo contacto con la red”, actuación que recaía sobre su madre, quien tenía la guarda en ese momento de aquel y, de otra parte, el hecho de un tercero, por cuanto el propietario del inmueble donde vivía el menor remodeló sin permiso el segundo y tercer piso de la vivienda y, con ello, violó la línea de parámetro de construcción, situación que permitió que el niño se aproximara a las redes de energía. Agregó que el municipio de Santiago de Cali también contribuyó a la causación del daño, por cuanto no cumplió con su deber de vigilancia frente a las construcciones que se desarrollan en su territorio, lo que evidenciaba una falla del servicio que “no puede trasladarse a EMCALI”.

Esto se dijo: (…) No se puede perder de vista que la red de conducción de energía no se acercó al inmueble, sino que dicho inmueble imprudentemente se acercó a la red a través de construcciones irregulares e ilícitamente levantadas, contrariando las normas urbanísticas (…), lo que rompe el nexo causal. Manifestó que, aunque se pidió que se declarara su responsabilidad patrimonial, ello “es absolutamente imposible, dado que es la aseguradora de EMCALI y nada más que eso”; empero, en el hipotético de estudiarse, aclaró que debían tenerse en cuenta los límites de cada una de las pólizas, como la de responsabilidad civil extracontractual de $4.000’000.000, por evento y por vigencia, con deducible del 10% del valor de la pérdida y cobertura mínima a partir de $40’000.000, así como el coaseguro en el cual participan Colseguros, que va en el 80% del pago de cualquier indemnización, y la Previsora S.A. en el 20% de dicho pago total (fls. 53 – 68 del c.1). 2.3.

Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A. indicó que, aunque es la encargada de la administración del sistema de alumbrado público de Cali, de acuerdo con el contrato de concesión GGE-0027-2000 suscrito con EMCALI, su servicio comprende solo dispositivos y algunas redes incluidas. Aquí precisó: (…) Corresponde velar solo porque las vías públicas peatonales y vehiculares presenten buena iluminación, más se desborda de la competencia el mantenimiento de árboles y el de redes pertenecientes al servicio de energía eléctrica domiciliaria manejadas por EMCALI u otros operadores.

Adujo que no se probó que el accidente que sufrió el menor fuera responsabilidad de esa entidad, ya que, de acuerdo con el informe del Departamento Técnico, Kevin Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 5 Andrés tocó con la varilla una línea primaria perteneciente al servicio de energía domiciliaria de EMCALI, ubicada entre los nodos 1211455 y 583068, línea sobre la cual Megaproyectos no tienen ninguna obligación. Al respecto, formuló las siguientes excepciones: ● Culpa de la víctima, en el sentido en que los padres son los responsables de los actos de sus hijos y deben velar por su cuidado como mínimo hasta que cumplan su mayoría de edad, por manera que, si la víctima hubiera estado en compañía de su madre o, en su defecto, de un adulto responsable, se hubiera evitado que actuara imprudentemente e intentara agarrar el balón con una varilla, elemento que es un buen conductor de energía. ● Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el menor no hizo contacto con las redes afectas al alumbrado público. ● Cobro de lo no debido, teniendo en cuenta que el daño material y sicológico no tenían sustento real.

Por último, llamó en garantía a la compañía aseguradora de Fianzas S.A. (fls. 120 – 144 del c.1). 2.4. EMCALI expresó que los daños alegados no le eran imputables, puesto que en el caso concurrió la culpa de la víctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor, con base en que el menor y su madre nunca tuvieron las precauciones para prever el peligro inminente de bajar con una varilla un balón de un árbol que tenía cerca los cables de energía, así como porque la situación no fue previsible.

Puntualizó que nunca hubo un reporte que la vincule o que ponga de relieve un actuar omisivo o negligente de su parte (fls.155 – 159 del c.1). 2.5. El municipio de Santiago de Cali expuso que el hecho generador del daño se produjo por la conducta imprudente del menor y sus padres, sin que exista elemento de juicio para inferir que fue constitutivo de una falla del servicio.

Propuso las excepciones de (i) inexistencia de responsabilidad, en tanto no se probó la culpa del municipio; (ii) carencia de la acción, bajo el entendido de que no hay omisión o retardo en el cumplimento de sus obligaciones; (iii) inexistencia de la obligación, debido a la falta de nexo causal y (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues fueron los padres de Kevin Andrés, quienes no adoptaron las medidas necesarias para evitar “un hecho tan lamentable” Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 6 Finalmente, llamó en garantía a la compañía de seguros La Previsora S.A. (fls. 173 – 184 del c.1). 2.6.

En proveído del 31 de marzo de 2011, el tribunal admitió los llamamientos en garantía pedidos (fls. 207 – 208 del c.1). 2.7. La llamada en garantía de Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., aclaró que la póliza de responsabilidad civil extracontractual 03 RO012990 del 24 de marzo de 2009 solo cubre el daño emergente, pero este rubro no se acreditó. Planteó como excepciones: ● Culpa de la víctima: el daño se generó por el actuar imprudente del menor. ● Expresas exclusiones respecto de los hechos y pretensiones de la demanda: el contrato de seguros excluyó los daños inmateriales. ● Ausencia de cobertura del lucro cesante por expresa exclusión: solo se indemnizaría el daño emergente, pero nunca el lucro cesante. ● Falta de prueba del siniestro y de su cuantía: no se demostró que el evento sea imputable al tomador de la póliza. ● Máximo valor asegurado y deducible: solo está obligada a responder hasta la concurrencia de la suma asegurada y debe descontarse el 10% del valor de la pérdida. ● Coexistencia de seguros sobre el mismo riesgo asegurado: en el evento de proferirse una condena, la misma debe ser asumida por las compañías de seguro llamadas en garantía, so pena de un enriquecimiento sin justa causa.

(fls. 232 – 239 del c.1). 2.8. La llamada en garantía del municipio de Santiago de Cali, La Previsora S.A., sostuvo que debía demostrarse la responsabilidad del asegurado, en torno a los hechos objeto de demanda, toda vez que, de no acreditarse, no podría exigirse la obligación condicional del asegurado. Promovió las excepciones de (i) culpa exclusiva de la víctima y falta de los padres al deber jurídico de impedir el resultado, posición de garante y delito de omisión “por la ignorancia del menor y el descuido de sus padres, sumado la culpa del propietario que con la construcción permitió que el niño se acercara a las redes de alta tensión”;

(ii) ausencia de la relación causal entre el hecho que se imputa y el daño producido “porque el propietario violó las reglas para construir y eso también fue causa eficiente del daño”; (iii) límite máximo de responsabilidad por el valor asegurado “la póliza de responsabilidad civil extracontractual 1005874 tiene un amparo de $1.000.000’000”;

(iv) deducible “corresponde al 5%” y (v) límite de responsabilidad Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 7 en virtud del coaseguro “la aseguradora no asumió el 100% los riesgos” (fls. 250 – 266 del c.1). 2.9.

El 16 de septiembre de 2011, se abrió el proceso a pruebas (fls. 268 – 273 del c.1) y, entre otras cosas, se ofició a EMCALI para que allegara copia de la póliza que tenía con Colseguros S.A., requerimiento al cual se dio respuesta el 6 de agosto de 2012 y se adjuntó la póliza RCE-334 de responsabilidad civil extracontractual, firmada por las referidas entidades y por La Previsora S.A. (fl. 129 del c.2).

Posteriormente, el 16 de octubre de 2013, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 409 – 410 del c.1), oportunidad en la que la parte actora y la última autoridad guardaron silencio. 2.10. Colseguros S.A., hoy Allianz Seguros S.A., reiteró que tanto la omisión de los padres como la conducta imprudente del menor y del propietario y/o constructor del inmueble fueron los causantes del daño. Además, que el municipio de Santiago de Cali incumplió la obligación de inspección y vigilancia de las obras que se construyen en su jurisdicción (fls. 411 – 418 del c.1). 2.11.

La sociedad Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A. y el Municipio de Santiago de Cali insistieron en los argumentos de sus intervenciones (fls. 419 – 424 y 425 – 438 del c.1). 2.12. La Previsora S.A. recalcó que era evidente que varias conductas concurrieron en la producción del daño, a saber, la culpa del menor, el descuido de la madre y la conducta ilegal e irresponsable del propietario y/o constructor del inmueble, quien acortó las distancias de seguridad y acercó de manera imprudente el inmueble a los cables de alta tensión (fls. 439 – 444 del c.1). 2.13.

EMCALI resaltó que no creo algún riesgo y tampoco podía predicarse una falla en el servicio de energía, ya que no hubo peticiones, informes, quejas o reclamos, a fin de que realizara reubicación o remoción de las redes de energía o que diera cuenta de los cambios en la estructura exterior del inmueble en el que vivía el menor. De otra parte, coligió que saltaba a la vista la omisión y falta de cuidado de la madre de Kevin Andrés, por lo que no era lógico que ahora pretendiera el resarcimiento de perjuicios, incluso no era la primera vez que se demostraba su descuido, dado que en la historia clínica del menor se indicó que, pese a tener solo 8 años, este bebía alcohol hasta embriagarse.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 8 Igualmente, subrayó que las pruebas aportadas reflejaban que, aunque las redes eléctricas cumplían con las distancias de seguridad, fueron minimizadas por las modificaciones del tercer piso de la vivienda, situación que produjo que el menor se acercara a las redes eléctricas (fls. 445 – 456 del c.1). 3.

Sentencia de primera instancia A través de sentencia del 13 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: 1. DECLÁRASE administrativamente responsable a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. por las lesiones sufridas por el menor KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS, como consecuencia de los hechos a que se refieren los autos. 2.

Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a EMCALI E.I.C.E. E.S.P, a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: Por concepto de Perjuicios Morales: - Al menor KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS, representado por su señora madre YINA PAOLA CUERO SALAS, una suma equivalente a Cuarenta (40) s.m.l.m.v., a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. - A la señora YINA PAOLA CUERO SALAS (Madre), una suma equivalente a Veinte (20) s.m.l.m.v., a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Por concepto de daño a la Salud: - Al menor KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS, representado por su señora madre YINA PAOLA CUERO SALAS, una suma equivalente a Cuarenta (40) s.m.l.m.v., a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Por concepto de Perjuicios Materiales: - CONDÉNASE en abstracto y en forma genérica a EMCALI EICE ESP, a pagar al menor KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS, representado por su señora madre YINA PAOLA CUERO SALAS, la suma que resulte aprobada en el trámite incidental que con arreglo a las bases que se dejaron planteadas en la parte motiva de esta providencia se promueva, a título de indemnización por los perjuicios en la modalidad de lucro cesante (pérdida o disminución de su capacidad laboral). 3.

CONDÉNASE a las compañías aseguradoras COLSEGUROS S.A. y a LA PREVISORA S.A., en la proporción que les corresponda, al reembolso de lo pagado por EMCALI EICE. ESP, con ocasión del presente fallo, en virtud de la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual N° RCE-3344, con vigencia de 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, hasta el monto del valor asegurado, previo descuento de los pagos realizados durante la vigencia de dicha póliza derivados de otros siniestros.

(…)5. NIÉGANSE las pretensiones del libelo demandatario respecto a los demandados MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y MEGAPROYECTOS DE ILUMINACIONES DE COLOMBIA. 6. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda (…). Después de determinar que la controversia debía analizarse a la luz del régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional, señaló que estaba acreditado que las lesiones padecidas por el menor Kevin Andrés Cuero Salas se causaron Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 9 como consecuencia de una descarga eléctrica, al tocar la cuerda de energía con una varilla.

Precisó que el municipio de Santiago de Cali no tenía legitimación por pasiva, puesto que no era el encargado de prestar el servicio de energía eléctrica, sino que este le correspondía a EMCALI. Igual consideración efectuó sobre Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A., con base en que la línea primaria con la que entró en contacto el menor era parte del servicio prestado por EMCALI.

En ese sentido, negó las pretensiones de la demanda formuladas en contra de esas entidades. En cuanto a la imputación del daño, estimó que en su producción concurrieron varios factores, en primer lugar, la imprudencia de la víctima, por manipular una varilla de metal cerca de los cables de energía, quien, además, no estaba siendo cuidado y vigilado por su progenitora; en segundo lugar, la conducta del propietario del inmueble, en tanto construyó sin permiso y omitió las distancias mínimas exigidas por el RETIE y, en tercer lugar, por “la conducta omisiva” de EMCALI, en relación “con el deber de mantenimiento y reubicación de las redes (…) se trata de una actividad peligrosa (…), por eso le asiste la obligación de velar por el adecuado funcionamiento del servicio, ya que de haberlo hecho, habría advertido el peligro que representaba la cercanía de los cables al inmueble y sin duda habría adoptado las medidas del caso”.

Así pues, configurada la concurrencia de culpas, el a quo redujo el quantum indemnizatorio al 50% y reconoció los perjuicios, como antes se citó. Explicó que Colseguros S.A., hoy Allianz Seguros S.A., fue directamente demandada, con el fin de validar el contrato de seguro que suscribió con EMCALI y La Previsora S.A., representado en la póliza de responsabilidad que dicha entidad allegó al expediente, la cual estaba vigente al momento del hecho, por tal razón, las aseguradoras debían reembolsar la porción asumida (el 80% a cargo de Colseguros S.A. y el 20% a cargo de La Previsora S.A.), resultando al final un amparo de las dos compañías en un 100% del evento en que incurrió EMCALI (fls. 459 – 484 del c.ppal). 4.

Recursos de apelación 4.1. Allianz Seguros S.A. refirió que debía excluirse a EMCALI de responsabilidad, toda vez que, a su parecer, fue el municipio de Santiago de Cali, quien omitió cumplir su obligación de inspección y vigilancia de las modificaciones que se hicieron al Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 10 inmueble, pues, de haberla cumplido, se hubiera podido enterar de la cercanía de la vivienda con las redes eléctricas.

Señaló que el propietario del inmueble debió solicitar los correspondientes permisos en la curaduría para que le aprobaran los planos y se observara que la modificación no violaba las distancias de seguridad; sin embargo, dicha obligación no fue cumplida y esa situación fue la que creó el riesgo que generó las lesiones del menor Kevin Andrés. Esto complementó: Considerar que EMCALI debió vigilar que los ciudadanos, como en este caso, no se acercaran a una red y que, en caso de hacerla, deba incurrir en costos onerosísimos dirigidos a desmontar y mudar la red, es de por sí, ajeno al principio general de la justicia, pues se condena a un inocente, a sucumbir las irresponsabilidades de un ciudadano que igual debe observar la ley y la constitución, cuando aquel ilegalmente fue quien se acercó (…).

Resaltó que, si el menor hubiera estado en compañía de sus padres, el accidente no hubiera ocurrido; no obstante, aludió que, en caso de mantener la condena, se ordenara reembolsarle a EMCALI hasta el 80% del valor que debiere pagar, siempre y cuando fuere superior a $30’000.000 (fls. 487 – 496 del c.ppal). 4.2. EMCALI reiteró la configuración de la culpa de la víctima y el hecho de un tercero. Acotó que el simple hecho de prestar el servicio de energía no la hacía responsable del daño, toda vez que la instalación de las redes se hizo cumpliendo con las distancias de seguridad y el servicio no presentaba ninguna alteración. Alegó que en sus funciones no estaba la de garantizar que se respete lo establecido en el POT ni la de expedir las licencias de construcción; además, no podía olvidarse que nunca se reportó un accidente o se solicitó la reubicación de los cables.

Añadió que, si el inmueble no cumplía con los trámites legales requeridos para construir, ello constituía una culpa del propietario del mismo, pero, ese defecto no significaba que el municipio de Santiago de Cali no tuviera injerencia en la causación del daño, por cuanto debía ejercer veeduría a las curadurías y, en tal sentido, “planeación municipal debía velar por el respeto de las normas de construcciones”.

Señaló que no se realizó una adecuada valoración del informe técnico del departamento de ingeniería, sino que fue parcializada, en cuanto, en su criterio, de este se desprendía que “el cableado eléctrico cumple una actividad pasiva y las cuerdas no buscan la humanidad del afectado” (fls. 497 – 507 del c.ppal). Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 11 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. En auto del 4 de diciembre de 2014, esta Corporación admitió los recursos de apelación presentados (fl. 559 del c. ppal) y, en providencia del 29 de enero del 2015, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 562 del c. ppal); no obstante, la parte actora y el Ministerio Público no intervinieron. 5.2.

Allianz Seguros S.A., Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A., EMCALI y La Previsora S.A. ratificaron lo expuesto a lo largo del proceso (fls. 563, 574 – 582; 585 – 594 y 596 – 605 del c. ppal). III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 129 y 132 numeral 6 del CCA, modificados por la Ley 446 de 1998, por tratarse de un proceso de doble instancia debido a la cuantía, toda vez que la sumatoria de las pretensiones1 es de $529’490.000 a la fecha de la demanda2. 3.

Oportunidad de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo3, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el sub examine, los demandantes pretenden la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por el menor Kevin Andrés Cuero Salas, debido a una descarga eléctrica, hechos que ocurrieron el 21 de julio de 2009 (fls. 3 – 6 del c.1). De este modo, el plazo para acudir ante esta jurisdicción se extendió hasta el 22 de julio de 2011.

Ahora, como la demanda se radicó el 12 de agosto de 2010 (fl. 36 del 1 De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010. El salario mínimo para 2010 era de $515.000, por lo que 500 SMLMV correspondía a la suma de $257’500.000 2 De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la competencia se fija al momento de presentación de la demanda (12 de agosto de 2010). 3 Según lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 12 c. 1), previo agotamiento del requisito de conciliación prejudicial (fls. 29 – 31 del c.1), se impone concluir que el derecho de acción se ejerció en oportunidad. 4.

Legitimación El menor Kevin Andrés Cuero Salas se encuentra legitimado en la causa por activa, en calidad de víctima directa del daño, puesto que, en atención a la historia clínica del Hospital Universitario del Valle del Cauca (fls. 1 – 10 del c. 2), sufrió las lesiones frente a las que aquí se predica una condena patrimonial. Asimismo, al proceso acudió en nombre propio y en representación del menor, la señora Yina Paola Cuero Salas, en calidad de madre, condición que se probó con el registro civil de nacimiento obrante a folio 19 del c.1, por ende, se observa que está legitimada para acudir ante esta jurisdicción. De otra parte, la legitimación en la causa por pasiva de EMCALI se configura con base en la imputación que en su contra se formuló en la demanda hoy analizada, así como de Allianz Seguros S.A., porque resultó condenada por el a quo, en virtud de la póliza de responsabilidad que aportó la primera entidad.

En lo que respecta al municipio de Santiago de Cali y a la sociedad Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A., se advierte que el juez de instancia negó las pretensiones planteadas en su contra, decisiones que no fueron cuestionadas, de ahí que la Sala no tiene competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad de esas entidades. 5.

Alcance del recurso Los demandantes interpusieron la acción de reparación directa con el propósito de obtener una declaratoria de responsabilidad por los perjuicios sufridos por el menor Kevin Andrés Cuero Salas como consecuencia de una descarga eléctrica que recibió en su residencia, para lo cual realizaron dos imputaciones concretas, esto es, a EMCALI, porque “expone a las personas a las redes conductoras de energía, servicio de la cual se beneficia”, y al municipio de Santiago de Cali – DAGMA, por no podar el árbol que se encontraba en la vía pública.

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró una concurrencia de culpas, por cuanto, a su parecer, en la producción del daño intervino la víctima directa, un tercero y una de las entidades demandadas, EMCALI. Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 13 EMCALI y la aseguradora condenada, en sus recursos de apelación, además de reiterar la configuración de las causales de exoneración de responsabilidad expuestas a lo largo del proceso, propusieron un argumento en común, a saber, que le asistía responsabilidad al municipio de Santiago de Cali, dado que omitió su obligación de inspección y vigilancia frente a las modificaciones que se hicieron al inmueble en el que ocurrió el hecho.

En ese sentido, cabe decir que se estudiará tal aspecto, pues, aunque la parte actora no solicitó una declaratoria de responsabilidad del ente territorial por ese concepto, corresponde a un argumento válido de defensa de las condenadas en primera instancia. 6. Problema jurídico La Sala verificará (i) la responsabilidad del municipio de Santiago de Cali por la omisión en la inspección y vigilancia de la construcción, (ii) responsabilidad de EMCALI por la prestación del servicio de energía y, finalmente, (iii) si se configuró la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero como causales eximentes de responsabilidad. 7.

Análisis de la Sala 7.1. Validez de las pruebas que obran en el proceso 7.1.1. Se valorarán las copias simples aportadas por las partes, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección4, en aplicación del principio constitucional de buena fe, toda vez que no fueron tachadas de falsas por la entidad demandada y, porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción. 7.1.2.

En primera instancia se recibieron unos testimonios de personas que tienen vínculos laborales y personales frente a las partes del proceso, quienes, además de dar cuenta de las condiciones familiares de los demandantes, hicieron referencia a las circunstancias en las que ocurrieron los hechos objeto de controversia, razón por la cual se efectuara una valoración estricta respecto de dichas declaraciones.

Cabe decir que, si bien el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil establece que son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón 4 Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

La Corte Constitucional, SU-774 del 16 de octubre de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 14 de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, lo cierto es que esta Corporación ha señalado que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica5. 7.1.3.

En cuanto a las fotografías que reposan en el expediente tanto de las lesiones del menor como de la vivienda donde supuestamente ocurrieron los hechos y de los cables eléctricos del sector, se estima que estas no tienen mérito probatorio al no existir certeza de quién fue la persona que las tomó ni la fecha ni si el lugar corresponde al mismo en el que resultó lesionado la víctima y tampoco fueron ratificadas o reconocidas en este proceso, por lo que solo constituyen prueba de que se registró una imagen.

Lo anterior no desconoce que las fotografías son un medio de prueba documental que el juez está en la obligación de valorar de acuerdo con la sana crítica; sin embargo, para ser tenidas en cuenta por el operador judicial, deben cumplir con los requisitos formales, la autenticidad y la certeza de lo que representan6. 7.1.4. Por último, hay que mencionar que al plenario se allegó el acta del comité de defensa judicial y conciliación de EMCALI en el que la entidad se refirió a varios conceptos técnicos y jurídicos.

Al respecto, esta Subsección ha sentado su postura acerca de la imposibilidad de valorar tales actas por sí solas, como una prueba documental con la virtualidad de acreditar, por cuenta de su contenido, la efectiva ocurrencia de los supuestos de hecho en que se fundamentan las pretensiones o en las que se apoya su defensa7. 7.2. Hechos probados Previo a determinar si las lesiones del menor le resultan atribuibles o no a EMCALI y, por consiguiente, a su aseguradora, y cuál es el fundamento jurídico de dicha determinación, es necesario precisar que, de las pruebas allegadas al plenario, relacionadas con el hecho dañoso, se probó lo siguiente: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, M.P. Hernán Andrade Rincón, expediente 36.932. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 28.832, reiterada en sentencia del 14 de febrero de 2018, expediente 44.494 y sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 45.546, entre otras. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de octubre de 2013, expediente 32.556, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Reiterada en sentencia del 15 de abril de 2015, expediente 33.173, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 15 - El 22 de julio de 2009, el menor Kevin Andrés Cuero Salas recibió una descarga eléctrica e ingresó a la Unidad de Quemados del Hospital Universitario del Valle del Cauca, oportunidad en la que se registró (fls. 1 – 4 del c.1): (…) sufrió una quemadura eléctrica mientras se encontraba en el techo de su casa tratando de alcanzar un balón con una varilla, asociada a la descarga sufre una descarga desde su propia altura, pero no se asocia trauma (…).

Tóxicos: consumo de cerveza y ron cada 8 días hasta la embriaguez. DX: quemadura eléctrica grado III del 27% de la superficie corporal. Afectación de cuello, brazos, manos y rostro. Se dejó constancia de que el paciente tuvo rehabilitación psicológica, terapia ocupacional, injertos de piel y, en general, su estado de salud presentó mejoría con el paso del tiempo, así como que se le practicó amputación de la falange de dos dedos de su mano derecha. - El 9 de febrero de 2011, el Departamento Técnico de la sociedad Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A. rindió un informe en el que señaló que, una vez realizada la visita al inmueble donde residía el menor, pudo constatar que la red primaria existente operada por EMCALI no presentaba ningún tipo de aislamiento y que se encontraba a la misma altura del balcón del tercer piso, por tanto, cualquier manipulación de esta ocasionaría un peligro de electrocución, así lo describió (fls.70 – 71 del c.1): El objeto de la visita (poste, transformador, cable, etc., hace parte de la infraestructura de alumbrado público.

En el sector la infraestructura es compartida (redes de distribución y línea primaria). Luminarias existentes en el lugar (cantidad, ubicación, identificación, etc.,) Existen tres luminarias: Nodo 5830681 lum 70w Nodo 5830672 lum 70w Nodo 1211455 lum 70w Estado de la infraestructura de alumbrado público en el sector Las luminarias se encuentran en buen estado, en general la infraestructura compartida también se encuentra en buen estado.

Reportes de daños en el sector (cantidad, fecha) No existen reparaciones asociadas Mantenimiento realizado en el sector (cantidad, fecha) No existen reparaciones asociadas Observaciones Se pudo constatar que la red primaria se encuentra a la misma altura del balcón de la residencia - Las Curadurías Urbanas Uno, Dos y Tres, existentes en Cali, para la época de los hechos, a través de los oficios CU2-OF 11-82424, CUT-AD8 -0259-2011 y AMA- 4230-2011, coincidieron en afirmar que, revisados y confrontados sus archivos con la información suministrada de la vivienda donde se presentó el hecho, no encontraron ninguna documentación de que se hubiera radicado, tramitado y/o expedido licencia de construcción para alguna modificación (fls. 118 – 120 del c.2). - Se adjuntó copia auténtica del Acta 001 del 4 de febrero de 2010, expedida por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de EMCALI, la cual se transcribe, puesto Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 16 que, a su vez, guarda relación con el concepto técnico allegado por Megaproyectos S.A. y las pruebas testimoniales recibidas en este proceso (fls. 123 –128 del c.2): CONCEPTO TÉCNICO: Mediante el oficio No. 521.1- DM-3468 del 30 de noviembre de 2009, el Jefe del Departamento de Ingeniería y Proyectos de Energía Ingeniero Fernando Contreras, conceptúa lo siguiente: Respecto de la construcción del cableado eléctrico comprometido en los hechos, manifiesta que no se encontraron en los registros y archivos del Departamento de Ingeniería y Proyectos de Energía, documentos relacionados con el desarrollo de la infraestructura eléctrica del sector, dada la fecha de construcción de las redes en el sitio de la Calle 48 # 20-132 del Barrio Doce de Octubre de Cali, la cuales datan a más de 50 años.

Respecto del mantenimiento del cableado eléctrico comprometido en los hechos, conceptúa que el estado de funcionamiento es óptimo cumpliendo los estándares de calidad exigidos por la CREG. En lo referente al cumplimiento de las distancias mínimas, conceptúa que la distancia entre la red de energía y la terraza (tercer piso) del inmueble de la Calle 48 # 28D-132 del Barrio Doce de Octubre de Cali, es de 2.58 mts., lo cual significa que cumplen con las distancias mínimas de seguridad de 2.30 mts establecidas por la norma RETIE, pero cuando el propietario construyó el segundo y tercer piso la traspasó aproximando la vivienda a la red de energía eléctrica a una distancia de 1.60 mts.

CONCEPTO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL: Mediante oficio No. LDD-9345 de noviembre 30 de 2009, la Subdirectora de Ordenamiento Urbanístico de Planeación Municipal, Dra. Amanda Borrero Hurtado conceptúa que el predio ubicado en la Calle 48 No. 28D-132 del Barrio Doce de Octubre de Cali, presenta un volado irreglamentario de aproximadamente 1,40 mts a nivel de terraza sobre el segundo piso.

CONCEPTO JURÍDICO: De acuerdo a los conceptos del Área Técnica de Energía de EMCALI y de Planeación Municipal referidos anteriormente, EMCALI EICE ESP no es responsable de los presuntos hechos ocurridos, toda vez que las redes cumplen con las distancias mínimas de seguridad ordenadas en la Ley y el inmueble en cuestión presenta un voladizo irreglamentario de 1.40 mts. - El señor Diego Fernando de la Cuesta, vecino de la víctima, declaró que él se encontraba en el primer piso de su casa y que vio a Kevin Andrés, quien “estaba con una vara bajando una pelota de un árbol, el niño estaba en el tercer piso de la casa de él, cuando al rato suena como un transformador, sonó como pum, entonces yo me asomé cuando lo veo prendido con candela, entonces yo grité y llamaba a la mamá porque no se había dado cuenta que él estaba prendido echando candela.

Ahí la mamá subió a auxiliarlo”. Aclaró que la casa donde vivía el menor era de tres pisos y la familia de la víctima vivían en arriendo en el segundo, pero el accidente ocurrió en el tercero, lugar que no tenía habitaciones, sino que era un salón grande con techo y “allí los papas de Kevin tenían un taller de zapatería”. Manifestó que el menor estaba recostado sobre la reja del balcón del tercer piso, “tirando la vara para bajar la pelota del árbol”, el cual era podado por el dueño del inmueble.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 17 Indicó que conoció el predio desde que era un lote y fue testigo de la construcción de los tres pisos; sin embargo, resaltó que cuando los afectados ocuparon ese sitio, ya tenía las modificaciones y lo habitaban “hacía un buen tiempo” (fls. 317 – 322 del c.1). - Por su parte, el señor Bethoven Enrique Barrios Serpa, quien trabajó con los padres del menor en la zapatería que tenían en el tercer piso del inmueble y fue testigo presencial de los hechos, precisó que, el 21 de julio de 2009, el niño subió a la terraza a jugar con una pelota, como siempre lo hacía; empero, esta rebotó en la pared y quedó alojada encima de un árbol.

Dijo que continuó con sus actividades y luego observó al menor “cayendo y se le había prendido la ropa”, por tal razón, corrió a ayudarlo y sacó agua del lavadero y lo apago, “al momento llegó Yina Paola a agarrarlo, pero yo trato que no lo agarre y sin embargo ella lo agarra del brazo para levantarlo y la piel del bracito se le pela por la fricción que ella le hace.

Yo lo levanté, lo cargué y de una lo bajé para llevarlo al hospital”. Esclareció que Kevin Andrés intentó recuperar el balón con un cortinero de aluminio que estaba en un arrume de materiales en la terraza, el cual “media por ahí un metro con veinte o con treinta”. En cuanto a las características de construcción de tercer piso indicó “tiene las paredes de los lados, en la pared de atrás está con unos vidrios, el techo es de eternit, tiene canaletas a los lados y en la parte del frente tiene un barandal, hay un lavadero y ya no es más” y aclaró que las redes de energía se encontraban “a un metro y medio de distancia”.

Sobre el particular, se lee: (…) el segundo y tercer piso tienen volado y tiene un metro más o menos, el barandal le daba a uno como a la mitad, ese brandal tendría por ahí 1.10 mts de altura (…). Explicó que el niño “tenía el brazo izquierdo sobre el barandal y el brazo derecho tiene el cortinero y estaba tratando de alcanzar el balón chuzando hacia abajo y no le presté más atención, el cortinero estaba en un arrume de varios materiales”.

A la pregunta, si al ver la actividad peligrosa que estaba desarrollando el menor, avisó a los padres o previno al niño, respondió “no me pareció como peligroso que fuera a suceder algo, no lo vi como una anomalía que él fuera a levantar la varilla, no tuve esa apreciación, porque yo creo que cuando él levantó la varilla se produjo el contacto con la cuerda primaria (…), las redes primarias son las altas, las que van arriba, las de alto voltaje”.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 18 Enfatizó que el niño siempre jugaba en ese sitio “con la pelota y con la patineta”, que muchas veces lo cuidaba la mamá cuando ella “estaba arriba y (…) para la elaboración de los zapatos utilizaban las máquinas que estaban en la terraza, las cuales requerían para funcionar de energía eléctrica y el voltaje es de 110 voltios, es el normal de las casas”.

Aseguró, además, que no conocía al dueño del inmueble y que los padres de Kevin Andrés eran arrendatarios y, de otra parte, que el árbol plantado al frente de la vivienda estaba alto “unos cuatro metros porque unas ramas llegaban a la terraza”, pero la comunidad siempre lo podaba (fls. 325 – 332 del c.1). - El señor Óscar Armando Pardo Arango, ingeniero civil del Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Santiago de Cali, adujo que las licencias de construcción las emite las curadurías y que luego la entidad hace un control posterior urbanístico, a petición de un ciudadano, de ahí que, si se verifica que un inmueble es construido sin licencia, se promueve un proceso sancionatorio (fls. 344 – 346 del c.1). - En Oficio del 3 de noviembre de 2011, la Subdirectora de Ordenamiento Urbanístico del municipio de Santiago de Cali informó (fl. 336 del c.1): En respuesta al oficio de la referencia, donde solicita documentación existente del bien inmueble ubicado en la calle 48 N° 28-132 del barrio 12 de octubre.

Al respecto le comunico, que consultados los sistemas de información sobre los archivos físicos de licencia de construcción que eran de competencia del Departamento Administrativo de Planeación, no aparece documentación de expedición del trámite de Licencia de Construcción. De otro lado, como quiera que por disposición de orden legal desde el año de 1997 la competencia para la expedición de la Licencias de Construcción pasó a las Curadurías Urbanas del Municipio de Cali (…). - Existe copia del contrato de concesión suscrito entre EMCALI y la sociedad Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A. para el suministro de energía, reposición, mantenimiento, operación y administración general de la infraestructura de alumbrado público del municipio (fls. 80 – 119 del c.1). - Finalmente, en el expediente reposa parte del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE8, el cual, en su artículo 13, determina las distancias mínimas que debían guardarse entre las líneas eléctricas y los elementos físicos existentes a lo largo de su trazado (carreteras, edificios, árboles, viviendas, etc.), con el objeto de evitar contactos accidentales: 8 Se advierte que el RETIE fue expedido por el Ministerio de Minas y Energía, mediante resolución 180398 del 7 de abril de 2004 y, mediante Resoluciones 181760 de 2004 y 180372 de 2005, se prorrogó la fecha de entrada en vigencia del RETIE, “la primera hasta el 31 de marzo de 2005 y la segunda hasta el 30 de abril de 2005 (…)”.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 19 DISTANCIAS MÍNIMAS DE SEGURIDAD EN ZONAS DE CONSTRUCCIONES Descripción Tensión nominal entre fases (Kv) Distancia (m) Distancia vertical “a” sobre techos y proyecciones, aplicable solamente a zonas de muy difícil acceso a personas (Figura 5) 44/34, 5/33 3,8 13,8/13, 2/11, 4/7,6 3,8 <1 0,45 Distancia horizontal “b” a muros, proyecciones, ventanas y diferentes áreas independientemente de la facilidad de accesibilidad de personas 115/110 2,8 66/57,5 2,5 44/34, 5/33 2,3 13,8/13,2/11,4/7,6 2,3 <1 1,7 Distancia vertical “c” sobre o debajo de balcones o techos de fácil acceso a personas, y sobre techos accesibles a vehículos de máximo 2,45 m de altura. 44/34, 5/33 4,1 13,8/13,2/11,4/7,6 4,1 <1 3,5 Distancia vertical “d” a carreteras, calles, callejones, zonas peatonales, áreas sujetas a tráfico vehicular. 500 8,6 230/220 6,8 115/110 6,1 66/57,5 5,8 44/34, 5/33 5,6 13,8/13,2/11,4/7,6 5,6 <1 5 7.3.

Responsabilidad del municipio de Santiago de Cali por la omisión en la inspección y vigilancia de la construcción En la demanda lo único que se indicó sobre el municipio de Santiago de Cali fue que no podó el árbol en el que cayó el balón que intentó rescatar el menor; sin embargo, el a quo negó las pretensiones en su contra bajo la premisa de que “no era el encargado de prestar el servicio de energía eléctrica”.

Por su parte, las apelantes sostuvieron que solamente le asistía responsabilidad al ente territorial, dado que omitió la inspección y vigilancia de la construcción de la vivienda en la que se presentó el accidente. En este punto, la Subsección reiterara la postura fijada en un asunto con similares supuestos fácticos y jurídicos9, para efectos de negar la referida imputación, previo las siguientes consideraciones, como en oportunidad anterior lo había efectuado.

Se tiene que el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política le otorgó a los Concejos Municipales “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinado a viviendas”. Bajo esa misma lógica, el artículo 187 de la Ley 136 de 1994 dispuso que le correspondía a los Concejos Municipales ejercer la vigilancia y control de las construcciones de inmuebles destinados a vivienda “de que trata el numeral 7o., del 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de julio de 2020, expediente 58.204, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 20 artículo 313 de la Constitución Política, dentro de los límites señalados al respecto por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes”.

A su vez, la Ley 388 de 199710 le otorgó unas potestades sancionatorias a los alcaldes municipales y distritales, tales como la imposición de multas, la suspensión de la obra o, incluso, la demolición del inmueble o de la parte que no fue autorizada, cuando se infrinjan las normas urbanísticas. En esta línea, las alcaldías, a través de la secretaría de planeación, tienen la obligación de vigilar y controlar las obras que se construyen en su jurisdicción, obligación que no se limita a la etapa de construcción, sino que se extiende incluso a situaciones posteriores a la terminación de la obra.

En este punto, debe advertirse que la jurisprudencia ha diferenciado dos tipos de omisiones: en sentido laxo y en sentido estricto. La primera hace relación al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para evitar el daño, mientras que la segunda, es el incumplimiento de una obligación que se tenía el deber de ejecutar y que hubiera impedido que el daño se causara11.

Descendiendo al caso concreto, se observa que, si la Secretaría de Planeación del municipio de Santiago de Cali hubiera cumplido con su función de vigilancia, se hubiera enterado de que la red se encontraba muy cerca de la vivienda –omisión en sentido estricto-; sin embargo, debe aclararse que este tipo de obligación es relativa, pues su cumplimiento depende de la capacidad operativa de cada entidad, por lo que en aquellos eventos en los cuales se omita cumplir con un deber, pero se cause un daño a un tercero, este no le resultaría imputable a la entidad territorial de manera automática.

Lo anterior significa que en asuntos como el presente resultaría aplicable la máxima “nadie está obligado a lo imposible”, sin que eso permita concluir que la entidad siempre debe resultar exonerada por los daños que se causen, pues esto dependerá, en cada caso, de lo que se pruebe y de si estaba en la posibilidad o no de cumplir con la carga impuesta12.

Al respecto, esta Subsección del Consejo de Estado manifestó que: 10 “Artículo 104. Sanciones Urbanísticas El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, quedará así: "Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones que a continuación se determinan, por parte de los alcaldes municipales y distritales y el gobernador del departamento especial de San Andrés y Providencia, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren: 5o.

La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, expediente 14.443, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 12 “No obstante, cabe señalar que la Sala ha considerado que a pesar de que es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 21 Se observa que la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta, del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de producción del daño. Es así como, en eventos donde la falla del servicio se origina en la omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente protección, sino que tal auxilio no se prestó. Si bien el deber de vigilancia era el mecanismo a través del cual la entidad se podía enterar de la cercanía de la vivienda con las redes, lo cierto es que no puede ser entendido en términos absolutos, por lo que también resultaba un deber de los ciudadanos colaborar con la Administración y les era exigible que le hubieran puesto de presente al municipio esta situación para que actuara de manera oportuna.

Al respecto esta Corporación ha señalado: En cuanto toca con la omisión hay que advertir que si bien la Fuerza Pública - para el caso- debe por principio estar atenta y dispensar la vigilancia permanente, redoblada cuando la necesidad, las circunstancias o el requerimiento lo indiquen; lo mismo en zonas urbanas que en áreas rurales para la seguridad de las personas y protección de los bienes donde quiera que se encuentren, ésta afirmación no puede entenderse en términos absolutos, de modo que comprometa la responsabilidad del Estado por no encontrarse en disponibilidad inmediata, adecuada y en todo lugar, porque es evidente que no puede esperarse que sea omnipotente, omnisciente y omnipresente por principio.

Su presencia inminente para la cobertura de todo el territorio nacional, es un ideal jurídico, un deber ser, que debe entenderse como un deber ser relativo a su poder, referido a la posibilidad de actuar con los efectivos que tiene a su servicio, la información que puede recaudar por si y con la colaboración de los ciudadanos (lo cual es un deber de estos), y la posibilidad de desplazarse en la geografía nacional, para velar por todos y cada uno de los Colombianos (…)13.

Del material probatorio allegado al expediente se observa que al municipio de Santiago de Cali en ningún momento se le puso de presente el riesgo que generaba la cercanía de la construcción con las redes eléctricas, por lo que, dicha entidad no tuvo manera de enterarse de dicha situación. Finalmente, se advierte que, bajo esa misma lógica, la Subsección B de esta Corporación en anteriores oportunidades ha manifestado sobre la obligación de vigilancia14 que: a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son relativas, en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”.

Aunque, se destaca que esta misma Corporación en providencias posteriores ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso si en efecto fue imposible cumplir aquéllas que en relación con el caso concreto le correspondían”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20.368, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; igualmente, ver sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 29.332, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, entre otras. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1998, expediente 11837, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de marzo de 2019, expediente 47.803.

M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 22 Y es que, pese a que una institución cuente con las facultades de inspección y control sobre la actividad de construcción de vivienda, resulta una exigencia demasiado elevada para los organismos estatales que conozcan, caso a caso, si todos los lugares donde se están realizando obras de vivienda cuentan con licencia de construcción o si las que la tienen se ciñen a esta, un imposible fáctico al que nadie puede estar obligado.

En ese orden de ideas, es claro que al municipio de Santiago de Cali no le asiste responsabilidad en el presente asunto, toda vez que no tuvo forma de enterarse de que la vivienda se encontraba tan cerca de las redes eléctricas. 7.4. Análisis de la responsabilidad de EMCALI por la prestación del servicio de energía La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que cuando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos automotores o la conducción de energía eléctrica, se puede recurrir a un régimen objetivo de responsabilidad15.

En la demanda se indicó que la presente controversia se debía resolver a la luz del título de imputación de riesgo excepcional respecto de EMCALI; sin embargo, en los recursos de apelación se afirmó que se configuraron el hecho de un tercero y la culpa de la víctima, que rompían el vínculo causal y, como consecuencia, daban lugar a denegar las pretensiones de la demanda.

Así pues, como respecto de EMCALI no se imputó una falla del servicio y tampoco se encuentra probado que no realizó un mantenimiento adecuado, incumplió con la reparación o las redes eléctricas no cumplían con las distancias de seguridad reglamentaria, corresponde acudir al régimen subsidiario de responsabilidad objetivo, en el cual la parte actora solo debe demostrar que la actividad riesgosa desarrollada por la Administración fue la que causó el daño que se reclama y la demandada se exonera si demuestra una causal eximente de responsabilidad16.

Sobre el particular, esta Subsección ha sostenido: De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, la conducción de energía eléctrica es catalogada como una actividad peligrosa, la cual es entendida como aquella que por su naturaleza ostenta una fuerza destructora suficiente y superior a la de cualquier ser humano y tiene la capacidad de ubicar a terceros en una situación de riesgo o peligro latente, no obstante, lo cual es permitida, en tanto es necesaria para el desarrollo social y económico.

Debido a que estas actividades suponen la creación de un peligro, a quien las ejecuta le son exigibles las mayores cargas de cuidado y precaución, tendientes a evitar la concreción del riesgo y la afectación a terceros y, en el evento de que esto se concrete y así se impute al ejecutor de la actividad, no puede éste desprenderse del deber de indemnizar a la víctima si no es acreditando la 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2016, expediente 36.222. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2018, expediente 42.992.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 23 intervención de la víctima, de un tercero o de la naturaleza en forma de fuerza mayor en la ocurrencia del suceso, pues de otro modo, al dueño de la actividad le asiste responsabilidad, sin que exista la necesidad de demostrar la existencia de falta de cuidado o diligencia constitutiva de falla, dada la utilidad que de tal actividad obtiene y a la probabilidad más o menos cercana de concreción de daños que ésta ostenta.

Así, el hecho de la víctima, de un tercero o la fuerza mayor son causales que exoneran de responsabilidad a quien ejecuta las actividades peligrosas porque indican que, aun con el mayor respeto y diligencia que hubiera podido tener el ejecutor de la actividad, el actuar del lesionado, del tercero o de la naturaleza, es exterior y totalmente ajeno a la voluntad de aquél, por ende, escapa de su esfera de control, al punto de hacerse irresistible e imprevisible, por la imposibilidad de contemplar su acaecimiento con anterioridad y de evitar su concreción17.

En ese orden de ideas, desde la perspectiva del régimen objetivo de responsabilidad, la parte demandante debe acreditar que la actividad peligrosa fue la causa eficiente del daño que se reclama, presupuesto que se cumple en el sub lite, pues es clara la relación que existe entre la conducción de energía y las lesiones del menor Kevin Andrés Cuero Salas.

En virtud de lo anterior, se procederá a verificar si en el presente asunto EMCALI demostró la configuración del hecho de un tercero o la culpa de la víctima como causales eximentes de responsabilidad, en atención a lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil18. 7.4.1. Hecho de un tercero Frente al hecho del tercero, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido unos requisitos para que tenga la virtualidad de exonerar a la demandada: Que sea la causa exclusiva del daño. Si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño, el resultado no sería la exoneración de responsabilidad, sino la existencia de solidaridad de éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le daría derecho al perjudicado para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien paga se subrogue en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención13.

Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado14.

Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina, ‘sólo cuando el acontecimiento 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2021, expediente 53.838, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 18 “Artículo 177.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 24 sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor’19.

En el caso examinado, EMCALI y Allianz Seguros S.A. alegaron que el propietario o poseedor del inmueble donde ocurrió el hecho lo modificó sin ningún tipo de autorización o licencia, evento que contribuyó a la generación del daño. De los elementos de juicio reseñados con antelación, se tiene que las redes eléctricas de EMCALI que pasaban frente a la terraza del predio en el que habitaba el menor, junto con sus padres, en calidad de arrendatarios, contaban con la distancia mínima de seguridad y no rompían los límites establecidos en el RETIE, puesto que la medida entre ambos era de 2,58 mts y el mínimo debía estar a 2.30 mts, es decir, la posición de las cuerdas eléctricas por sí solas no representaba un riesgo permanente.

No obstante, en atención a las pruebas documentales y, con apoyo en los testimonios recibidos, para la Sala no hay duda de que el tercer piso de la vivienda contaba un voladizo irreglamentrario de aproximadamente 1.40 mts, lo que indica que con esa modificación se acortó la distancia entre la red eléctrica y la vivienda y, además, se constató que la red primaria quedó a la misma altura del balcón de la residencia, situación que representaba una alta probabilidad de ocurrencia de un accidente.

Igualmente, tanto el municipio de Santiago de Cali como las curadurías urbanas existentes para la fecha de los hechos mencionaron que no existía constancia de que el propietario del inmueble hubiera solicitado y muchos menos que se le hubiera otorgado la licencia de construcción para que la edificación tuviera finalmente los tres pisos con los que contaba.

De otra parte, de las declaraciones de los señores Diego Fernando de la Cuesta y Bethoven Enrique Barrios Serpa se extrae que el menor hizo contacto con la cuerda primaria de energía, entre otras cosas, gracias a que el balcón del tercer piso, que se encontraba “a un metro y medio” de cercanía, le permitió recostarse y extender sus brazos y “con el cortinero tratar de alcanzar el balón (…) chuzando hacia abajo”.

Así las cosas, a juicio de la Subsección, aunque la pretermisión de los parámetros urbanísticos de que trata la Ley 388 de 1997 por parte de la titular del predio en el que ocurrió el evento no fue únicamente lo que propició el daño, hay que decir que sí intervino en su producción, toda vez que este no hubiera podido materializarse si el propietario del inmueble no hubiera optado a mutuo propio por realizar una construcción anormal, hecho ajeno e imprevisible al control de EMCALI. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2013, expediente 27.372.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 25 Lo anterior, por cuanto no se probó que la entidad estatal tuviera conocimiento de dicha situación y que, a pesar de ello, no hubiera actuado, así como tampoco la parte actora puso de presente el desconocimiento de la obligación de mantenimiento de las redes ni de la vigilancia a las modificaciones que se realizan en las viviendas respeto de las distancias de seguridad.

Por consiguiente, la Sala encuentra que la conducta negligente del propietario o poseedor del inmueble donde se presentó el accidente influyó en el daño, teniendo en cuenta que, aunque los cables de conducción con los cuales hizo contacto el menor afectado no se encontraban por debajo de los límites de distancia exigidos, no puede ignorarse que aquel construyó un voladizo o balcón en el tercer piso que entrañó un alto riesgo para la seguridad de sus moradores, al punto de que facilitó que Kevin Andrés se aproximara a la cuerda de energía y, como consecuencia, que recibiera la descarga eléctrica. 7.4.2.

Culpa de la víctima Al respecto, vale la pena aclarar que, en el accidente, sin duda alguna, la víctima directa fue Kevin Andrés Cuero Salas, pues resultó lesionado, pero también medió una víctima indirecta del citado incidente, esto es, la madre del menor, quien funge como demandante en el presente proceso de reparación directa. En este punto, debe advertirse que el menor para el momento del accidente contaba con 8 años de edad20, de ahí que la responsabilidad recae sobre sus padres, quienes tienen el deber de cuidado, vigilancia, corrección y sanción, toda vez que los menores de 10 años y los dementes no son capaces de cometer dolo o culpa, al tenor del artículo 2346 del Código Civil21.

De conformidad con el artículo 2347 del Código Civil22, toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su 20 De acuerdo con el registro civil de nacimiento que obra en el expediente. 21 “Artículo 2346. Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudiere imputárseles negligencia”.

Si bien el mencionado artículo refiere a la responsabilidad que tiene los menores frente a terceros, lo cierto es que esa lógica también resulta aplicable para los eventos en los que “aún no ha completado su desarrollo psicológico y fisiológico conocer las normas y actuar de conformidad con lo que ellas señalan”. Al respecto ver, sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2016, expediente, 34.639, sentencia del 20 de febrero de 2014, expediente 29.723, reiterada en sentencia del 11 de mayo de 2017, expediente 40.590. 22 “Artículo 2347.

Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 26 cuidado. La citada normativa dispone que, para efectos de indemnizar el daño, los padres serán responsables solidariamente del hecho de los hijos menores -sin fijar un rango de edad- que habiten en la misma casa.

Esta Corporación ha señalado: (…) la valoración sobre la intervención causal de la víctima se puede declarar aun tratándose de menores de 10 años y de los dementes, quienes, si bien no son susceptibles de cometer culpa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2346 del Código Civil, su actuación puede exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

El aspecto de la culpa tendrá incidencia frente a la reclamación que pueda dirigirse contra los terceros o contra quienes ejerzan su custodia, según el caso23. Ha dicho la Sala: Se advierte que si bien es cierto los menores no incurren en culpa según el artículo 2346 del Código Civil, tal previsión lo es para efectos de definir la responsabilidad frente a ellos, caso en el cual la responsabilidad recae en quien detente su custodia, pero su conducta si puede ser analizada para considerarla como exonerante de responsabilidad.

Es decir, que se examina la actuación del menor para verificar si incidió en el resultado y en qué grado, frente a la actividad de los demás posibles causantes del daño. Sobre el tema la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse: A más de advertirse, conforme a lo ya dicho, la insuficiencia del argumento para efectos de construir un nexo de causalidad entre la conducta de la madre del niño y el daño causado, encuentra la Sala otra inconsistencia en el planteamiento del a quo, fundada en la interpretación equivocada del artículo 2.346 del Código Civil.

En efecto, es claro que, dado el carácter objetivo del nexo causal, como elemento de la responsabilidad, poco importa que el hecho de la víctima que da lugar a la producción del daño sea culposo o no. Por la misma razón, es claro que la norma citada se refiere a hechos ilícitos considerados fuentes de obligaciones, por lo cual se aplica al menor que causa daño, mas no al que lo sufre.

Al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia24. No sobra insistir, por lo demás, en que, en el caso planteado, no puede reconocerse el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad y tampoco como causal de reducción de la obligación de indemnizar, pero no por la incapacidad del menor de cometer delito o culpa, sino porque, conforme a lo explicado antes, es claro que la circunstancia alegada no podría ser considerada, de ninguna manera, como causa eficiente del resultado2526.

Por lo tanto, si bien es cierto que los menores de 10 años y los dementes no son susceptibles de cometer culpa, conforme a lo establecido en el artículo 2346 del Código Civil, su actuación puede exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. La culpa tendrá incidencia frente a la reclamación que pueda dirigirse contra aquellos que ejerzan su custodia, según el caso.

El artículo 2347 del Código Civil establece que “toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. Así los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa, pero, se insiste, esa responsabilidad se predica frente a las víctimas de los daños causados por las personas que estuvieren bajo el cuidado de otras y no frente a los daños que sufran los menores.

En ese orden de ideas, en principio, la sola edad de la víctima no es razón suficiente para imputar el daño a la Administración, dado que lo que importa establecer es el hecho que constituya su causa determinante. No obstante, dicho factor sí tendrá incidencia para efectos de establecer la responsabilidad su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso.

Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. 23 “La culpa del tercero tendrá importancia para efectos de una posterior demanda, bien sea por parte del demandante inicial, quien fracasó en el primer proceso contra el demandado que alegó y probó el hecho del tercero, o bien por parte del demandado que al pagar a la víctima se subroga contra los coautores”.

Javier Tamayo Jaramillo. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II. Bogotá, Ed. Legis, 2007, 2ª. ed., págs. 131-132. 24 Ver, entre otras, sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 15 de marzo de 1941, G.J. L, p. 787; 29 de noviembre de 1946, G.J. LXI, p. 677; 8 de septiembre de 1950, G.J. LXVIII, p. 901. 25 Sentencia del 25 de mayo de 2000, expediente 11.253. 26 Sentencia de 18 de abril de 2002, expediente 13.446.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 27 patrimonial del Estado cuando su desconocimiento hubiere propiciado el daño, como ocurre en los eventos en los cuales encomienda a personas sin madurez ni capacidad, el ejercicio de actividades peligrosas27.

En línea con lo anterior, el ordenamiento jurídico colombiano contiene varias disposiciones normativas a través de las cuales se hace referencia al deber que tienen los progenitores respecto de los hijos que se encuentran bajo su dependencia. La Sala, en pronunciamiento reciente, hizo referencia a las siguientes: -El artículo 44 de la Constitución Política establece un deber en cabeza de la familia de asistir y proteger a los niños para garantizar su desarrollo integral. -El artículo 253 del Código Civil indica que corresponde a los padres el cuidado personal de la crianza de sus hijos. -El artículo 3 del Decreto 2737 de 1989 -Código del menor vigente al momento de los hechos- disponía que todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, derechos que se reconocen desde la concepción. En ese mismo sentido, la patria potestad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 del Código Civil, es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados.

A su vez, el artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia28- consagra la responsabilidad parental como un complemento a la patria potestad, consistente en las obligaciones de los padres de orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, niñas y adolescentes durante su proceso de formación, además, proscribe los actos de violencia física o psicológica o los que impidan el ejercicio de los derechos de los menores29.

Respecto de la patria potestad, la Corte Constitucional ha indicado que es de orden público, irrenunciable, personal e intransferible, en tanto es deber de los padres ejercerla en interés del menor30. En lo relativo a las obligaciones de cuidado y custodia de los padres sobre sus hijos, expresó: En ese conjunto de derechos que conforman la autoridad paterna, está el cuidado personal del hijo, que consiste, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en ‘el oficio o función, mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar o de autorregular en forma independiente su comportamiento.’ (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente.

Dr. José Alejandro Bonivento Fernández, marzo 10 de 1987). Este cuidado personal, tal como lo ha definido la Corte Suprema de Justicia, hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17.179, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 28 “Artículo 14.

La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es, además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de julio de 2020, expediente 57.489, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 30 Corte Constitucional, sentencia C-1003 de 2007.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 28 artículo 44 de la Constitución. Por tal razón, esta Sala sostiene que, en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos31.

Por las razones expuestas, los padres tienen el deber de cuidado, crianza, formación, educación, asistencia y ayuda de sus hijos menores, sin que tal obligación pueda ser modificada, regulada ni extinguida por la voluntad privada, sino en los casos en los que la propia ley lo permite. Descendiendo al caso concreto, las demandadas advirtieron que la culpa de la víctima se configuró (i) por el actuar de la víctima y (ii) por la omisión de sus padres en el cumplimiento de sus deberes de cuidado, protección y vigilancia de su hijo.

La Sala observa que el hecho ocurrió mientras Kevin Andrés Cuero Salas se encontraba jugando con un balón en el tercer piso de su residencia, el cual rebotó en una de las paredes y cayó sobre las ramas de un árbol que se encontraba en el andén del inmueble, pero aquel con un cortinero de aluminio trató de rescatarlo y se presentó la descarga eléctrica.

En las condiciones descritas, la Sala encuentra que la maniobra que realizó la víctima directa resultó determinante en la producción del daño y obedeció al incumplimiento de los deberes de sus padres, pues también dio lugar al accidente eléctrico y produjo las lesiones por cuya indemnización se demanda en el presente proceso, como pasa a explicarse.

De conformidad con la historia clínica del menor y las deposiciones de los señores Diego Fernando de la Cuesta y Bethoven Enrique Barrios Serpa, se colige que el menor utilizó una varilla o cortinero de aluminio para recuperar la pelota que se incrustó en las ramas del árbol que estaba frente a la vivienda, sin ningún tipo de vigilancia de un adulto responsable, además, la segunda de las mencionadas personas afirmó que Kevin Andrés jugaba con frecuencia en ese sitio.

Categóricamente, refirieron que el niño “con el cortinero chuzaba hacia abajo” y que cuando levantó la varilla se produjo el contacto con la cuerda primaria de energía de EMCALI y luego lo observaron “prendido”. En ese sentido, lo que correspondía era que su madre evitara que aquel se acercara a la cuerda eléctrica o, en su defecto, que el adulto que lo acompañaba en el tercer piso del inmueble lo previniera de realizar esa actividad, máxime cuando estaba manipulando un elemento conductor de electricidad, el cual, por las medidas que 31 Corte Constitucional, sentencia T-500 del 29 de octubre de 1993.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 29 tenía era factible que hiciera contacto con los cables de energía. Sin embargo, ello no ocurrió, teniendo en cuenta que la señora Yina Paola Cuero Salas no estaba presente, sino que por los gritos de su vecino se dio cuenta del suceso, lo que a todas luces resulta reprochable, pues, si el niño hubiera estado bajo el cuidado de un adulto responsable el accidente no hubiera ocurrido, por cuanto se le hubiera impedido que realizara la maniobra peligrosa que generó las lesiones.

En ese sentido, su progenitora no puede pretender trasladar al Estado la responsabilidad por el daño que aquí se reclama, por cuanto resulta necesario recordar que nadie puede sacar provecho o ventaja de su propia culpa32. La jurisprudencia ha considerado que, para la acreditación de la culpa de la víctima, debe probarse que su conducta fue la causa del daño por el cual se reclama una indemnización33; además, para su configuración, se requiere la concurrencia de dos requisitos: que la actuación sea imprevisible e irresistible a la entidad demandada34.

A juicio de la Sala, se cumplen los referidas exigencias, pues EMCALI no tenía manera de prever que el menor estaba expuesto en razón de la cercanía de las redes eléctricas y de la altura del balcón del tercer piso de la vivienda, dado que, se repite, no fue puesto en conocimiento de la entidad y tampoco en la demanda se alegó una falta de mantenimiento o reubicación de las redes; empero, de acuerdo con los testimonios, los padres del menor residían en el lugar “hacía un buen tiempo”, por ende, conocían de antemano la situación y aun así le permitieron jugar en ese sitio sin vigilancia permanente de un adulto responsable y lo más grave dejaron a su alcance el cortinero de aluminio, toda vez que aquel lo tomó de un “arrume de materiales” que ellos tenían en la zapatería que habían acondicionado.

Hay que recordar que el señor Bethoven Enrique Barrios Serpa indicó que el balcón de la terraza era muy bajito, lo que exigía tener un mayor cuidado sobre el menor y cerciorarse que siempre hubiera un adulto que velara por sus intereses. En virtud de lo anterior, para la Sala, la actuación del menor fue la causa del daño; no obstante, esta se produjo por el incumplimiento de los deberes de vigilancia y control de sus padres, situación que, aunado al hecho de un tercero, exoneran de responsabilidad a EMCALI en el presente asunto, razón por la que se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, expediente 43.896, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de julio de 2014, expediente 38.438, M.P. Hernán Andrade Rincón. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, expediente 19.287, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794) Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 30 8. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 13 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF