CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la entidad accionante contra el auto del 24 de octubre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados.
II.
ANTECEDENTES La UGPP, por conducto de apoderada judicial, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 613 del 15 de mayo de 1997, mediante la cual se reconoció una pensión convencional a favor del demandado; y la Resolución 2921 del 21 de octubre de 1998, mediante la cual se pagaron unas mesadas en cumplimiento al acta de conciliación 186 del 11 de agosto de 1998.
A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se declare que al demandado no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión convencional, ni a otra prestación de jubilación legal por no cumplir con el mínimo de requisitos para acceder a tal reconocimiento y, en consecuencia, se condene al señor Nemesio Castillo Hurtado a pagar o reintegrar a la UGPP todas las sumas de dinero pagadas en exceso.
En el escrito introductorio de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, al considerar que al accionada no le asistía derecho por tratarse de una pensión reservada a trabajadores oficiales. El Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca, mediante auto del 24 de octubre de 2022, negó la medida cautelar de suspensión de los actos demandados solicitada por la entidad demandante, al estimar que: «[…] se tiene entonces que el demandado, tras haber prestado sus servicios, por más de 15 años, en la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura y en la Gobernación del Cauca, se hizo derechoso al reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en la Convención Colectiva de Trabajo Vigente para el cuatrienio 1991-1994; reconocimiento que si bien cuestiona la entidad demandante tras considerar que se hizo sin tener en cuenta la calidad de empleado público que ostento el demandado, también lo es, que dicha apreciación no es de recibo para el Despacho, por cuanto de la documentación arrimada con la demanda, se verifica que el señor Castillo Hurtado, cuyo último cargo desempeñado en la extinta empresa Puertos de Colombia, fue el de Director de Dragados, presto sus servicios como trabajador oficial, aun cuando en algunos documentos se determine que lo fue como empleado público […].
Entonces existe un debate frente a si el demandado durante su permanencia en la empresa Puertos de Colombia, detento la calidad de Trabajador Oficial, puesto que el cargo de Director de Dragados no se encontraba relacionado en el Decreto 287 de 1991 como aquellos que eran para empleados públicos, situación que no es posible dilucidar en este estadio procesal con las pruebas que obran en el plenario y poder determinar si la demanda cumple el requisito de apariencia de buen derecho, por ello se hace necesario agotar el debate probatorio».
La entidad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión, siendo resuelto desfavorablemente el primero de estos, dado que la autoridad judicial insistió en que «No se constata la apariencia del buen derecho discutido en favor de la entidad demandante, toda vez que i) no es suficiente confrontar los actos demandados con las normas invocadas como violadas para sacar conclusiones, ii) las pruebas documentales ofrecen conclusiones disímiles sobre si la vinculación fue legal y reglamentaria o por contrato de trabajo.».
En consecuencia, concedió en efecto devolutivo el recurso de apelación. III. RECURSO DE APELACIÓN La entidad apelante expuso que la medida cautelar resulta necesaria para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Al respecto, expuso que concurren los siguientes requisitos: «1. La demanda está razonablemente fundada en derecho.
Esto es dentro del presente asunto se hizo referencia a las normas que regulan la pensión convencional de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esto es, entre otras: Ley 4 de 1992, Ley 33 de 1985 artículo 1, Ley 62 de 1985 artículo 1, Decreto 1848 de 1969 artículo 75, Decreto 1050 de 1968 artículo 26, y demás normas concordantes. 2.
Los argumentos y justificaciones expuestos por el actor permiten concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses que, ciertamente, resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. En tal sentido, se aportó el certificado de tiempo de servicios del señor NEMESIO CASTILLO HURTADO, copia del acto por medio del cual se reconoció y se reconoció unas mesadas atrasadas en cumplimiento al acta de conciliación N°186 del 11 de agosto de 1998. 3.
La medida cautelar se encamina a evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable para la intangibilidad del patrimonio público. En el presente asunto se trata de evitar seguir pagando una pensión con dineros del erario público a una persona que no es beneficiaria.» Reiteró que no existe duda en que el demandado no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo del Terminal Marítimo de Buenaventura de 1991-1993, teniendo en cuenta que no ostentaba la calidad de trabajador oficial, pues el cargo que ostentaba era empleado público, conforme al acuerdo de la Junta Directiva 016 del 9 de octubre de 1990, aprobado por el Decreto 287 de 28 de enero de 1991 y, consecuentemente, no podía ser acreedor de una pensión de jubilación convencional.
IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 4) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra el auto del 24 de octubre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados. 4.2 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, mediante los cuales se reconoció la pensión convencional al actor y se ordenó en su favor el pago de unas mesadas en cumplimiento de una conciliación. 4.3 De las medidas cautelares. Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.
Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» [negrilla de la Sala].
De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar. 4.4.
Caso concreto La UGPP invoca la suspensión provisional de las Resoluciones 613 del 15 de mayo de 1997 y 2921 del 21 de octubre de 1998, a través de las cuales le fue reconocida una pensión convencional y se ordenó el pago de unas mesadas en cumplimiento al acta de conciliación 186 del 11 de agosto de 1998, respectivamente. Para el efecto, sostuvo que dichos actos son objeto de censura porque el demandado no tiene derecho al reconocimiento de la pensión convencional, ni a otra prestación de jubilación legal, por no cumplir con el mínimo de requisitos para acceder a tal reconocimiento.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó el decreto de la suspensión provisional de los actos administrativos censurados, al colegir que no se acreditan los requisitos exigidos para ello. Sin embargo, la UGPP insiste en que se encuentran probados los elementos suficientes para que se acceda a la medida cautelar deprecada, específicamente señala que el señor Nemesio Castillo Hurtado no era un trabajador oficial y, por ende, no era beneficiario de la pensión convencional que le fue otorgada, además, la solicitud tiene como finalidad evitar la consumación de un perjuicio irremediable para el patrimonio público.
Ahora bien, en primer lugar, es necesario precisar que esta Corporación respecto a la naturaleza jurídica de la extinta Puertos de Colombia, ha señalado: «En primer término, la Ley 154 de 1959, «Por la cual se crea una Empresa de Puertos de Colombia» no dispuso expresamente la naturaleza jurídica de la entidad, aunque por el hecho de su denominación se puede inferir que se trataba de una empresa comercial del Estado.
En ese sentido, se advierte del Decreto 2465 de 1981 «por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Puertos de Colombia» reguló en su Artículo 2.º que «[…] La Empresa Puertos de Colombia […] vinculada al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, funciona como empresa comercial del Estado […]». De acuerdo con lo anterior, es evidente que la empresa Puertos de Colombia estaba constituida como una empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual, se precisa que estaba compuesta principalmente por trabajadores oficiales y los cargos de dirección y confianza por empleados públicos.» En consecuencia, es determinante la calidad de servidor que ostentaba el accionado para ser acreedor de la pensión convencional.
Al respecto, se observa que con la demanda fue aportada una constancia expedida por la extinta empresa Puertos de Colombia, en la que se menciona que el señor Nemesio Castillo Hurtado ingresó a laborar el 11 de noviembre de 1988, y en ubicación de movimientos se reporta que el cargo era «DIRECTOR DE DRAGADOS», asimismo, que se le comunicó que mediante la Resolución 007697 del 16 de diciembre de 1993 se dio cumplimiento a la Resolución de Gerencia 1078 del 17 de diciembre de 1993, por medio de la cual «se suprimió el cargo de _(espacio en blanco)_, de la planta de Personal Terminal Marítimo de Buenaventura y como consecuencia, se da por terminada la relación laboral y reglamentaria existente con usted […]».
Sumado a lo anterior, obra la Resolución 8265 del 30 de diciembre de 1993, por la cual se le reconoció y ordenó el pago al demandado de una bonificación, acto en el que se lee: Además, se encuentran en el expediente varias certificaciones que dan cuenta que el señor Nemesio trabajó para la extinta Puertos de Colombia por 8 años, 6 meses y 11 días, especificando que el último cargo desempeñado fue el de «DIRECTOR DE DRAGADOS».
A su vez, en la contestación de la demanda, el señor Castillo Hurtado, indicó que del 13 de junio de 1977 hasta el 5 de noviembre de 1980 se vinculó en la empresa Puertos de Colombia como mecánico y luego a partir del 11 de noviembre de 1988 hasta el 30 de diciembre de 1993 como director de Dragados, cargo que fue suprimido mediante la Resolución 7697 del 16 de diciembre de 1993, donde permaneció por 8 años, 6 meses y 11 días.
Sin embargo, señaló que el único nombramiento que formalmente tuvo fue el primero, esto es, el de mecánico, por lo que considera que conservó la calidad de trabajador oficial. Bajo este contexto, una de las cosas de mayor relevancia para establecer si el empleado tenía una vinculación como empleado público o como trabajador oficial, se deriva del cargo que ostentaba y, en ese sentido, el Decreto 287 de 1991, aprobatorio del Acuerdo 016 del 9 de octubre de 1990, que modificó los Acuerdos 857 del 4 de mayo de 1981 y 0021 del 2 de septiembre de 1988, dispuso: «Artículo 38.
Las personas que trabajan al servicio de la Empresa con las excepciones que a continuación se precisan son trabajadores oficiales vinculadas a ellas por contrato de trabajo. Son empleados públicos de libre nombramiento y remoción, además del Gerente General, las personas que desempeñan los siguientes cargos: a) En la Oficina Principal (Bogotá): Subgerentes, Jefes de Oficina, Secretario General, Asistente de la Gerencia General, Director Financiero, Jefes de División, Jefe de Suministro, Asesores, Asistentes, Coordinadores, Auditores, Jefe de Sección de Personal, Abogados, Médicos, Odontólogos, Ingenieros, Arquitectos, Jefe de Supervisión Administrativa Laboral, Supervisor, Administrativo Laboral, Evaluador de Programas Estadísticos, Analista de Investigaciones Económicas, Experto en Seguridad General. b) En los Terminales Marítimos de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, Santa Marta, Tumaco.
Gerentes, Directores, Jefes de Oficina, Secretarios Generales -Terminales-, Jefes de Departamento, Jefes Administrativos de Servicios Médicos, Jefes de Sección III de Registro y Control de Personal, Jefes de Sección III de Caja, Jefes de Sección III de Cobranzas, Jefes de Sección III de Facturación, Jefes de Sección III de Control Entrada y Salida, Médicos, Odontólogos, Abogados, Ingenieros, Supervisores Administrativos Laborales, Almacenistas.
Pilotos Prácticos, Jefe de Sección Administrativa (Terminal Marítimo de Tumaco), Jefe de Sección de Operaciones y Mantenimiento (Terminal Marítimo de Tumaco), Capitán, Draga Colombia (Terminal Marítimo de Barranquilla), Jefe de Ingenieros -Draga Colombia (Terminal Marítimo de Barranquilla), Primer Ingeniero - Draga Colombia (Terminal Marítimo de Barranquilla), Primer Oficial - Draga Colombia (Terminal Marítimo de Barranquilla).» (Negrilla de la Sala) En consecuencia, se constata que a prima facie el demandado no tendría el derecho a la pensión controvertida por la UGPP, puesto que fue director; no obstante, se requiere de un análisis mayor para poder determinar si aquel es acreedor o no porque en todo caso tiene unos tiempos en un cargo diferente al de director, además, puede ser beneficiario de otro tipo de pensión, como una ordinaria de vejez, así que adoptar una decisión de suspender en este momento procesal la pensión que aquel percibe, puede conllevar a la vulneración de su mínimo vital, pues hace aproximadamente 27 años depende de esa prestación económica y, por ello, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan adoptar una decisión que garantice los derechos del pensionado, se confirmará la decisión del a quo.
Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 24 de octubre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído y efectuadas las anotaciones que fuesen necesarias, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.