CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-04246-01 Accionante: Beatriz Herrera de Valencia Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Confirma la decisión que declaró la improcedencia por incumplimiento de los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad, toda vez que no se ejerció en tiempo la solicitud de tutela y está pendiente por resolverse un recurso judicial.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de primera instancia proferida el 1º de septiembre de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 4 de agosto de 2022 la señora Beatriz Herrera de Valencia interpuso, por medio de apoderado, acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad vulnerados, en su concepto, por i) la providencia del 29 de septiembre de 2021 que no aceptó el desistimiento del recurso de apelación que presentó contra la sentencia proferida el 13 de abril de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cali, y ii) la sentencia del 21 de octubre de 2021 mediante la cual el Tribunal Administrativo desató el mencionado recurso de apelación. 2.- La accionante formuló las siguientes pretensiones (se transcribe): <<Se tutelen los derechos fundamentales invocados por la accionante y consecuentemente se disponga: Anular dentro del proceso distinguido con el número de radicación N.° 76001333300820190028900, todas las actuaciones que se han surgido con posterioridad al día 15 de julio de 2021, fecha en que la Accionante radicó ante la Accionada, el memorial de desistimiento del recurso de apelación; procediendo especialmente a Revocar y dejar sin efectos la Sentencia No. 90 del 21 de octubre de 2021 notificada el día 24 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.

Como consecuencia de lo anterior, declarar en firme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Cali No. 045 del 13 de abril de 2021. Ordenar la devolución del expediente al juzgado de origen a fin de que se surtan los trámites de ejecutoria y archivo. Advertir a la Corporación Judicial infractora para que se estricta aplicación al Código de Procedimiento Administrativo, a fin de que no se reitere esta situación>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó la solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) la reliquidación de su mesada pensional de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 y que se aplicara el <<artículo 01 de 1.988>>, según el cual las pensiones de los sectores públicos deben ajustarse anualmente en la misma proporción en que el Gobierno nacional incremente el salario mínimo. 3.2.- El FOMAG guardó silencio frente a su petición, razón por la cual presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cali.

Mediante sentencia del 13 de abril de 2021 esta autoridad judicial declaró la nulidad parcial del acto ficto y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la devolución de las sumas de dinero que le habían sido descontadas por concepto de aportes a salud respecto de las mesas adicionales de junio y diciembre. 3.3.- El 14 de abril de 2021 apeló la anterior decisión; sin embargo, el 15 de julio de 2021 presentó memorial ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el que desistió del recurso. 3.4.- Mediante auto del 29 de septiembre de 2021 el tribunal accionado no aceptó el desistimiento con fundamento en que la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2020 estableció que el descuento de salud respecto de las mesadas pensionales adicionales de los meses de junio y diciembre era procedente. 3.5.- El 21 de octubre de 2021 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia en la que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones con fundamento en la sentencia de unificación antes mencionada. 3.6.- El 22 de noviembre de 2021 la accionante promovió un incidente de nulidad por la falta de competencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para seguir conociendo del asunto en segunda instancia, pues, en su concepto, perdió competencia a partir de la radicación del desistimiento del recurso de alzada.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante dirigió la solicitud de tutela contra la providencia del 29 de septiembre de 2021 y la sentencia del 21 de octubre de 2021 por las siguientes razones: 4.1.- Expuso que el auto del 20 de septiembre de 2021 vulneró su derecho de igualdad porque no hubo aplicación uniforme de las decisiones que profiere el tribunal accionado, con lo que se desconoció la obligación de mantener una misma línea jurisprudencial según lo previsto en sentencia SU-336 de 2017.

Además, explicó que los artículos 81 y 306 de la Ley 1437 de 2011, así como el artículo 316 de la Ley 1564 de 2012, establecen que las partes podrán renunciar a los recursos interpuestos a menos que se haya proferido sentencia de segunda instancia que los resuelva. 4.2.- De otro lado, sostuvo que la sentencia del 21 de octubre de 2021 se profirió sin competencia debido a que a partir del desistimiento del recurso de apelación se revoca tácitamente la competencia del juez para seguir conociendo el asunto en segunda instancia. De manera que la sentencia de primer grado queda en firme y hace tránsito a cosa juzgada.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca solicitó negar la solicitud de tutela porque no se configura la vulneración de derechos fundamentales alegada por la accionante. 5.1.- Mencionó que para el momento en que se radicó el desistimiento del recurso de alzada el Consejo de Estado había proferido sentencia de unificación en la que se fijó como regla jurisprudencial que los descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes eran procedentes.

Como la sentencia de primera instancia había accedido a la devolución de dichos descuentos efectuados a la accionante, resolvió no aceptar el desistimiento con la finalidad de proteger el patrimonio público. 5.2.- Luego, en sentencia del 21 de octubre de 2021 dio aplicación al precedente de unificación, para lo cual dispuso revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.- El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cali explicó que al momento de proferir el fallo de primera instancia, el Consejo de Estado no había expedido la sentencia de unificación con base en la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. 7.- La Fiduprevisora solicitó la desvinculación de trámite de la presente acción porque no advierte la existencia de alguna acción u omisión imputable a la entidad.

Por esta razón afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva. 8.- La Secretaría de Educación del Distrito de Santiago de Cali puso de manifiesto que las decisiones del tribunal accionado se encuentran debidamente fundadas y en estricto acatamiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Aseguró que la accionante pretende reabrir el debate judicial y convertir la tutela en una tercera instancia. E. Fallo impugnado 9.- Mediante sentencia del 1º de septiembre de 2022 la Sección Quinta de esta Corporación declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento de los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad. 9.1.- El a quo encontró que el requisito de inmediatez se cumple en relación con la sentencia del 21 de octubre de 2021, más no respecto del auto del 29 de septiembre de 2021.

Evidenció que el auto fue notificado el 5 de octubre de 2021; por lo que el tiempo transcurrido desde su ejecutoria (13 de octubre de 2021) hasta la presentación de la solicitud de amparo fue de 9 meses y 19 días, sin que se hubiera advertido una justificación razonable que permita estudiar el asunto. 9.2.- En relación con la sentencia del 21 de octubre de 2022, encontró que el cargo planteado consistió en la falta de competencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para proferir esa decisión. En ese orden de ideas, advirtió que el 22 de noviembre de 2021 la accionante promovió un incidente de nulidad contra la sentencia que aún se encuentra pendiente por resolver.

Adicionalmente, consideró que la accionante puede acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la jurisprudencia ha establecido que la falta de competencia puede ser alegada por vía de la causal de nulidad del numeral 5º del mencionado artículo. F. Impugnación 10.- La accionante impugnó la decisión y sostuvo que la posición asumida por el juez de primera instancia convalida los efectos de una sentencia que está viciada de nulidad, toda vez que fue proferida por una autoridad judicial que no tenía competencia para asumir el conocimiento del proceso en segunda instancia. 10.1.- Sostuvo que la no aceptación del desistimiento del recurso de apelación y la emisión de la sentencia de segunda instancia configuran una vulneración de su derecho al debido proceso.

Considera que el juez de tutela debe declarar la nulidad de todas las actuaciones posteriores a la radicación del desistimiento del recurso de apelación, incluso, el trámite del incidente de nulidad, puesto que se usó ese mecanismo para demostrar la ilegalidad de la actuación. En su concepto, tanto la sentencia como el incidente de nulidad surtieron dentro de una etapa procesal ilegal y no debieron nacer a la vida jurídica. 10.2.- Consideró que el juez de primera instancia no otorgó el efecto de protección inmediata de la sentencia de tutela que propende por una solución ipso facto de la situación vulneradora de derechos fundamentales.

Afirmó que hay vulneración del derecho de igualdad como quiera que los demás magistrados de las otras salas que conforman el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca han concedido el desistimiento del recurso, salvo el magistrado ponente de las decisiones acusadas. II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la tutela por incumplimiento de los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad, porque la solicitud no se presentó en el tiempo previsto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y actualmente se tramita un incidente de nulidad por los mismos hechos objeto de tutela.

G.- Incumplimiento del requisito de inmediatez 12.- La Sala estima bien declarada la improcedencia de la solicitud de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez en relación con el auto del 29 de septiembre de 2021. En efecto, la Sala encuentra que la notificación de dicha providencia se efectuó el 5 de octubre de 2021. De manera que, entre el 6 de octubre de 2021 y el 4 de agosto de 2022, transcurrieron 9 meses y 26 días. 13.- Valga aclarar que ni en el escrito de tutela ni en la impugnación se alegó una situación particular que justificara la inactividad de la accionante para acudir al mecanismo de protección constitucional por fuera los 6 meses que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha estimado como razonables.

H.- Incumplimiento del requisito de subsidiariedad 14.- En relación con la sentencia del 21 de octubre de 2021, la Sala encuentra que hay un recurso sin resolver. En efecto, el 22 de noviembre de 2022 el apoderado de la accionante radicó un incidente de nulidad el cual sustentó en que <<(…) el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, procedió dentro del presente proceso a dictar Auto No. 655 de fecha de 29 de septiembre de 2021 por medio del cual se resuelve no aceptar la solicitud de desistimiento del Recurso de Apelación presentado por la parte actora, cuando ya no poseía competencia para disponer tal actuación (…)>>. 15.- Para la Sala es claro la accionante está empleando un mecanismo de defensa judicial ante la autoridad judicial respecto de la cual se reclama la vulneración de derechos fundamentales por la misma circunstancia, esto es, la presunta falta de competencia para fallar el asunto en segunda instancia con base en que se debía aceptar el desistimiento del recurso de apelación. En consecuencia, la Sala estima que la accionante debe esperar a que la autoridad judicial accionada resuelva su solicitud debido a que la acción de tutela no puede ser empleada para obtener en su favor decisiones paralelas al trámite ordinario del proceso. 16.- Finalmente, la Sala estima conveniente pronunciarse sobre el reproche que la accionante presenta contra la decisión de primera instancia según el cual la declaratoria de improcedencia convalidó la actuación del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en lugar de garantizar la protección de los derechos fundamentales.

Sobre el particular, al igual que la primera instancia, la Sala advierte que no es posible entrar al estudio de fondo porque no se superan los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Se recuerda que de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º Decreto 2591 de 1991 y la interpretación que de este ha hecho la Corte Constitucional en amplísima jurisprudencia sobre la procedencia de tutela contra providencia judicial, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento tanto de requisitos generales como específicos a fin de determinar si procede o no la protección constitucional en estos asuntos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha.