Radicado: 17001-23-33-000-2019-00299-01 (27724) Demandante: Sucesores de José Jesús Restrepo & Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00299-01 (27724) Demandante: Sucesores de José Jesús Restrepo & Cía. S.A. Demandado: UGPP Temas: Aportes.

Sistema de Protección Social (SPS). Idoneidad de los cargos de apelación. Gestión administrativa tributaria. Base gravable. Aportes voluntarios a pensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 02 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que resolvió (índice 2): Primero: Negar las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la sociedad demandante contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.

Segundo: Sin costas ni agencias en derecho.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Mediante la Liquidación Oficial RDO 476, del 10 de junio de 2015 (índice 2), la demandada modificó las autoliquidaciones de aportes al SPS (Sistema de Protección Social) presentadas por la actora para todos los periodos de 2011 y 2013, y sancionó por inexactitud por los periodos de 2013. Esa decisión fue modificada por la Resolución RDC 319, del 21 de junio de 2016 (índice 2), que disminuyó el monto de los aportes liquidados oficialmente y de la sanción por inexactitud impuesta.

Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2): Primera: Se declare la nulidad de la Resolución RDO 476, del 10 de junio de 2015, por medio de la cual se profirió a la demandante liquidación oficial por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones 1 El expediente ingresó al despacho sustanciador el 26 de mayo de 2023 (índice 3.

Esta y las demás menciones de «índices» aluden al historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai). Radicado: 17001-23-33-000-2019-00299-01 (27724) Demandante: Sucesores de José Jesús Restrepo & Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de los aportes al Sistema de la Protección Social, de los periodos de enero a diciembre de 2011 y 2013 y se sancionó por inexactitud por los periodos de 2013.

Segunda: Se declare la nulidad de la Resolución RDC 319, del 21 de junio de 2016, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución RDO 476, del 10 de junio de 2015. Tercera: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la demandante no se encuentra obligada al pago de los mayores valores determinados por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2011 y 2013.

Cuarta: En atención a que la demandante ya efectuó el pago de las sumas de dinero establecidas en los actos demandados, con sus correspondientes intereses de mora, se ordene a la demandada reintegrar las sumas de dinero pagadas. Esas sumas deben ser indexadas al momento de su reintegro o devolución efectiva con base en el índice de precios al consumidor.

Quinta: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la demandante no se encuentra obligada al pago de la sanción por inexactitud por los periodos enero a diciembre del año 2013. Sexta: Que se condene en costas a la parte demandada. Séptima: Que se ordene a la demandada cumplir la sentencia, en los términos de los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas a los artículos 29, 83, 121 y 122 de la Constitución; 69 y 127 a 132 del CST (Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 2663 de 1950); 18, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 de la Ley 797 de 2003; 30 de la Ley 1393 del 2010; 3 y 5 del CPACA; 2 y 6 de la Ley 1562 de 2012; y 19 y 40 del Decreto 1406 de 1999, bajo el siguiente concepto de violación (índice 2): Sostuvo su contraparte carecía de competencia para clasificar los pagos extra-salariales como salario para gravarlos con los aportes al SPS, porque la competencia para aplicar e interpretar las normas laborales es de los jueces ordinarios.

Agregó que, antes de la entrada en vigor del Decreto 3033 de 2013, la demandada solo tenía la potestad para gestionar las obligaciones relacionadas con los aportes con destino al subsidio familiar, SENA e ICBF, pero no para las cotizaciones a pensión, salud y riesgos laborales. Por otra parte, alegó que la autoridad tributaria violó el debido proceso y su derecho de defensa, ya que omitió correrle traslado para alegar antes de resolver el recurso de reconsideración, como lo ordenaba el artículo 48 del CPACA.

También porque rechazó, sin motivación, las pruebas que demostraban la connotación extra-salarial de algunos pagos (que no identifica), las herramientas de trabajo y la base gravable de los aportes de los empleados con remuneración integral. Además, omitió motivar los actos, pues se limitó a indicar conceptos generales y a anexar un documento digital del que no era posible extraer el sustento de la obligación tributaria determinada a su cargo, el monto de la sanción por inexactitud impuesta y de los intereses moratorios causados.

Finalmente, en el acápite de los hechos de la demanda, censuró que la demandada: (i) considerara «como pagos laborales a los aportes voluntarios a pensión realizados» y, por ello, los incluyera en el cálculo del límite reglado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; (ii) tomara, para ese mismo cálculo, «como salariales … conceptos que por su naturaleza no lo son, y tampoco constituyen ingresos para los trabajadores»;

(iii) omitiera «los pagos realizados … y, en tal sentido, mantuviera el cobro de aportes sobre incapacidades, licencias o permisos remunerados»; (iv) expusiera «una consideración errada sobre la liquidación y pago de aportes durante periodos de vacaciones, lo cual generó la imposición de un cobro indebido»; (v) omitiera «los argumentos y documentación que Radicado: 17001-23-33-000-2019-00299-01 (27724) Demandante: Sucesores de José Jesús Restrepo & Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 evidencia el cumplimiento de los requisitos para pensión de algunos trabajadores»; y, por último, (vi) que «no tuviera en cuenta el límite de 25 SMLMV establecido en la normatividad».

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (índice 2). Sostuvo que mediante el artículo 156 de la Ley 1511 de 2007 se le otorgó la potestad de gestión de los aportes al SPS y, por tanto, era competente para interpretar las normas laborales y las cláusulas contractuales para establecer los pagos que, por tener la connotación de salario, se incluyen en el IBC de las contribuciones a pensión, salud, riesgos laborales, subsidio familiar, SENA e ICBF, para calcular el límite a los pagos desalarizados dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y para establecer las cotizaciones durante los periodos de incapacidades, vacaciones y licencias.

Negó la violación al debido proceso y al derecho de defensa de la demandante, argumentando que la etapa de alegaciones no fue prevista para el procedimiento especial de gestión de los aportes al SPS reglado en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, posteriormente modificado por el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, ni en las disposiciones del Estatuto Tributario aplicables por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Por ende, aseguró que cumplió con cada una de las etapas previstas para la liquidación oficial de las cotizaciones. Afirmó que valoró los argumentos y las pruebas de la demandante, pero no prosperaron todos los planteamientos que expuso en su defensa. Además, señaló que en los actos expuso el sustento fáctico y jurídico de las modificaciones que realizó a las autoliquidaciones presentadas por la actora.

Explico que en un documento físico describió los elementos del hecho generador de los aportes al SPS y, en otro digital, determinó la obligación tributaria, identificando, respecto de cada trabajador, los aspectos temporales, materiales y cuantitativos de la obligación tributaria. También tasó la multa impuesta a título de sanción por inexactitud.

Aunque estuvo de acuerdo en que no calculó los intereses moratorios, aclaró que ello se debió a que su causación era hasta el pago de la obligación, de manera que así lo indicó en los actos demandados e identificó la tasa que regiría para su determinación. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas (índice 2).

Juzgó que, contrariamente a lo señalado por la demandante, con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 se le otorgó a la demandada la potestad para establecer los pagos que conforman el IBC (señaladamente los pagos constitutivos de salario), en aras de establecer la «adecuada, completa y oportuna determinación de las contribuciones parafiscales», lo que incluía a las cotizaciones a pensión, salud, riesgos laborales, subsidio familiar, SENA e ICBF.

Negó la infracción al debido proceso y al derecho de defensa, porque la etapa de alegaciones dispuesta en el artículo 48 del CPACA no regía para la determinación oficial de los aportes al SPS, sino el procedimiento especial reglado por el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 y, en forma subsidiaria, las disposiciones del libro V del Estatuto Tributario a las que remitió el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Invocando las etapas de ese procedimiento especial, consideró que la demandada no tenía que emitir un acto administrativo relativo a las pruebas que allegó la actora, sino que podía pronunciarse sobre las mismas en la liquidación oficial y en la resolución que decidió el recurso de reconsideración. Precisó que el contenido de esos actos acreditaba que la autoridad tributaria sí valoró los medios probatorios aportados, pues, basándose en estos, modificó Radicado: 17001-23-33-000-2019-00299-01 (27724) Demandante: Sucesores de José Jesús Restrepo & Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 el monto de los aportes determinados en el acto definitivo, pero negó algunos de planteamientos de la demandante, quien no presentó reparos sobre el particular en sede judicial.

Asimismo, juzgó que la demandada expuso las razones que sustentarían las glosas a las autoliquidaciones de los aportes, el cálculo de la sanción por inexactitud y la fórmula para determinar los intereses moratorios. Recurso de apelación La actora apeló la decisión del tribunal (índice 2). Insistió en la falta de competencia de su contraparte para interpretar las normas laborales, con el fin de gravar con los aportes pagos sin connotación salarial, con lo que, además, transgredió las reglas de unificación fijadas por esta Sección con relación a los rubros que forma parte del IBC (ingreso base de cotización).

Censuró que el a quo omitiera pronunciarse sobre los reparos de fondo que enunció en el acápite de los hechos de la demanda. Al respecto, precisó que, aunque el límite dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 regía para los pagos laborales desalarizados, la demandada incluyó en el cálculo a los aportes voluntarios a pensiones que eran cotizaciones a favor del Sistema de Seguridad Social Integral, sin connotación de pago laboral por mandato expreso del EOSF (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto Ley 663 de 1993); las herramientas de trabajo que no estaban orientadas a remunerar el trabajo, sino a facilitar su realización procurando el alojamiento y la alimentación ocasional del empleado; y las bonificaciones ocasionales pagadas por «mera liberalidad» que carecían de naturaleza salarial por disposición legal y no por un pacto con los empleados.

Por otra parte, se opuso a que, por el error en el número de identificación de dos empleados, la demandada descartara las cotizaciones que realizó. También a que desconociera la base gravable máxima de 25 SMLMV por considerar que era un límite mensual no proporcional a los días laborados. Por último, reprochó que en el cálculo del límite establecido para la exoneración de aportes a cambio del cumplimiento de las obligaciones del CREE, se tomaran en cuenta todos los rubros devengados por el trabajador, pues, en su criterio, debían excluirse los rubros sin connotación salarial (como las herramientas de trabajo, los gastos de viaje, alojamiento, alimentación y los aportes voluntarios a pensiones).

Pronunciamientos finales Las partes y el ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de impugnación planteados por la parte demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 1.1- Previo a formular el problema jurídico que debe atenderse en esta instancia judicial, la Sala deberá hacer algunas precisiones respecto de los argumentos de la apelación. En contexto, el recurso plantea que (i) la demandada carecía de competencia para interpretar las normas laborales, con el fin de añadir a la base gravable pagos sin connotación salarial, pues con ello, además, desconoció la jurisprudencia de esta Sección sobre los rubros que conforman el IBC;

(ii) el tribunal omitió pronunciarse sobre los reparos de fondo que formuló en la demanda contra la liquidación oficial de los aportes al SPS, para lo cual Radicado: 17001-23-33-000-2019-00299-01 (27724) Demandante: Sucesores de José Jesús Restrepo & Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 refiere (a) la indebida aplicación del límite dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 pues, pese a que regía para los pagos frente a los cuales acordó su desalarización con los empleados, la demandada incluyó en ese cálculo a los aportes voluntarios a pensiones, a las herramientas de trabajo y a las bonificaciones ocasionales que pagó por decisión unilateral;

(b) la irregularidad en la que incurrió su contraparte por no valorar los aportes de dos empleados que realizó con un error de digitación en el número de identificación; (c) la indebida aplicación de la base gravable máxima de 25 SMLMV por considerar que corresponde a un límite mensual, que no proporcional a los días laborados; y (d) el cálculo indebido del límite previsto para la exoneración de aportes a cambio del cumplimiento de las obligaciones del CREE, por tomar en cuenta todos los rubros devengados por los trabajadores, siendo que debían excluirse los rubros sin connotación salarial.

Sobre los puntos que se identifican como omitidos por el tribunal, precisa la Sala que la sentencia de primera instancia únicamente se refirió a los cargos formulados en el acápite denominado «normas violadas y concepto de la violación», pero sin emitir ningún pronunciamiento sobre los reparos que fueron formulados por la actora en los hechos de la demanda.

Entonces, para analizar la idoneidad de los cargos de la apelación, es necesario contrastarlos con el texto de la demanda en su integridad. 1.2- Al respecto, verifica la Sala que, contrariamente a lo alegado por la apelante, en el escrito de demanda no hubo cargos de nulidad tendentes a discutir la falta de valoración de los aportes de dos empleados que, supuestamente, se realizaron con el número de identificación errado, ni el cálculo para establecer el límite dispuesto a efectos de la exoneración de las contribuciones al SPS a cambio del cumplimiento de las obligaciones del CREE, de manera que la Sala tiene vedado resolver sobre esos argumentos en esta instancia, ya que su análisis derivaría en un fallo incongruente y contrario a los derechos de defensa y contradicción de la demandada (sentencias del 29 de abril de 2020, exp. 22085, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, y 17 de junio de 2021, exp. y 23733, CP: Julio Roberto Piza). 1.3- Lo propio sucede con los argumentos de apelación relativos a la infracción del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 por incluir en el cálculo del límite de los pagos desalarizados a las herramientas de trabajo (como alojamiento y alimentación ocasional) y a las bonificaciones esporádicas pagadas por una decisión unilateral de la compañía, en la medida en que ese reparo que tampoco fue formulado como un cargo de nulidad en la demanda.

En esa oportunidad, la que la actora afirmó que, para el cálculo fijado en la disposición citada, su contraparte consideró «como salariales … conceptos que por su naturaleza no lo son, y tampoco constituyen ingresos para los trabajadores» (índice 2), pero sin referirse a los rubros que identificó en el recurso de apelación, los cuales reconoció la demandada como extra-salariales en los actos demandados (índice 2), es decir que tampoco podría deducirse que corresponden a rubros que, según la demanda, se tomaron «como salariales», sin tener esa naturaleza ni remunerar el servicio. 1.4- Adicionalmente, en la demanda, la actora reprochó que la autoridad tributaria «no tuviera en cuenta el límite de 25 SMLMV establecido en la normatividad» y en la apelación sostuvo que esa transgresión se configuró por considerar que ese era un tope mensual que no atendía a los días laborados en el periodo.

Así las cosas, el pronunciamiento que se exige en esta instancia excedería el alcance del reparo planteado en la demanda, pues en esa oportunidad solo se reprochó no tener en cuenta el tope de 25 SMLMV, sin indicar que su cálculo debía atender a los días laborados en el mes. Esto tampoco podía inferirse de la disposición que regula el tope máximo del IBC (artículo 5 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993), pues ha aclarado la Sección que esa norma Radicado: 17001-23-33-000-2019-00299-01 (27724) Demandante: Sucesores de José Jesús Restrepo & Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 no prevé el cálculo sobre los días laborados (fallo del 02 de octubre de 2019, exp. 24090, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Por consiguiente, este cargo de apelación tampoco podrá ser estudiado en esta instancia judicial porque no es la oportunidad para sustentar o reformular el concepto de violación. Una interpretación contraria acarrearía exceder la competencia del juzgador en segunda instancia, prevista en el artículo 320 del CGP y conllevaría desconocer los derechos de defensa y contradicción de la contraparte2. 2- En los anteriores términos, los problemas jurídicos que debe resolver esta corporación consisten en determinar si la demanda es competente para interpretar las normas laborales con el propósito de establecer los pagos que hacen base para las contribuciones al SPS; y si los «aportes voluntarios a pensiones» debían excluirse para el cálculo del límite de los pagos desalarizados reglado por el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

De ser el caso se decidirá sobre la sanción por inexactitud impuesta y sobre la pretensión de devolución formulada en la demanda. Análisis del caso concreto 3- Sobre la primera cuestión planteada, la apelante defiende que su contraparte carecía de competencia para interpretar las normas laborales con el fin de gravar con los aportes pagos sin connotación salarial, toda vez que la calificación de los rubros que se reconocen a favor de los empleados es potestad de los jueces ordinarios.

En la apelación, agrega que con los actos demandados se desconocieron las reglas de unificación dictadas por esta Sección respecto a los rubros que conforman el IBC. A lo que se opone la demandada, argumentando que, como titular de la potestad de gestión de los aportes al SPS, sí tiene competencia para interpretar las normas laborales y las cláusulas contractuales con miras a establecer los pagos que, por tener la connotación de salario, se incluyen en el IBC; también para calcular el límite a los pagos no constitutivos de salario reglado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y establecer las cotizaciones durante los periodos de incapacidades, vacaciones y licencias.

Conforme con esas alegaciones, aclara la Sala que no se emitirá un pronunciamiento sobre la transgresión a las reglas de unificación sobre los pagos laborales gravados con las contribuciones al SPS dictadas por la Sección mediante la sentencia de unificación nro. 2021CE-SUJ-4-004 del 09 de diciembre de 2021 (exp. 25185, CP: Milton Chaves García), puesto que, como se indicó en el fundamento 1.3 de esta providencia, en la demanda, la actora omitió identificar cuales serían los pagos extra-salariales que se adicionaron a la base gravable (salvo los aportes voluntarios a pensiones que se analizan en seguida) y, por ende, en esta instancia resulta improcedente verificar si los actos demandados se emitieron conforme al criterio de decisión unificado de la Sección. Entonces, de conformidad con el cargo de apelación planteado, corresponde definir si la demandada es competente para interpretar las disposiciones laborales a efectos de determinar el IBC de los aportes al SPS.

Al respecto: La creación de la UGPP fue dispuesta por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, disposición que le asignó la potestad de fiscalización de los aportes al SPS. En lo que respecta a la base gravable, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 prevé que el IBC de los aportes a pensiones y fondo de solidaridad pensional corresponde al «salario … que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo», sin perjuicio del límite señalado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Esa misma regla se aplica a las contribuciones a salud y riesgos laborales, por disposición expresa de los artículos 204 ibidem y 17 del Decreto 1295 de 1994. Asimismo, el artículo 17 de la Ley 21 de 19823, 2 Sentencias del 26 de julio de 2012, exp. 18380, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 25 de noviembre de 2014, exp. 19031, CP: Jorge Octavio Ramírez; y del 19 de febrero y 29 de abril de 2020, exps. 22748 y 23677, CP: Julio Roberto Piza. 3 También aplicable a los aportes con destino al ICBF por disposición expresa del artículo 1 de la Ley 89 del 1988.

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00299-01 (27724) Demandante: Sucesores de José Jesús Restrepo & Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 establece que los aportes con destino al subsidio familiar, SENA e ICBF, se liquidan con base en la nómina mensual de los empleadores, entendiendo por tal «la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales».

De acuerdo con lo anterior, la base gravable de los aportes al SPS se define con sustento en las disposiciones laborales sobre salario. Por consiguiente, siguiendo el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 18 de noviembre de 2021 (exp. 25097, CP: Milton Chaves García), la UGPP tiene competencia para aplicar e interpretar dichas normas, al desplegar las actuaciones de gestión administrativa tributaria.

En concreto, la demandada es competente para verificar los pagos realizados a los trabajadores y determinar aquellos que, conforme con las normas laborales y los hechos probados, se incluyen en el IBC de los aportes. Finalmente, aclara la Sala que en la sentencia de la Sección Segunda de esta corporación citada por la recurrente para sustentar su alegato (sentencia del 17 de septiembre de 2020, exp. 3235-2016, CP: Gabriel Valbuena Hernández), se decidió un asunto diferente de la litis trabada entre las partes, ya que, en esa oportunidad, se decidió que la demandada no tenía competencia para reglamentar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, sino que esa era una potestad del Presidente.

Por lo expuesto, no prospera el cargo de apelación. 4- Por otra parte, la apelante única sostiene que los aportes voluntarios a pensiones debían excluirse para el cálculo del límite fijado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por cuanto este rige únicamente para los pagos laborales desalarizados por acuerdo con los empleados, connotación de la que carecen los aportes voluntarios a pensiones por mandato del EOSF, en tanto que los califica como cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y, por ello, les reconoce la naturaleza de «pagos no laborales».

En esos términos, le corresponde decidir a la Sala establecer si los aportes voluntarios a pensiones que pagó la actora a favor de los empleados debían excluirse para cuantificar el límite a los pagos laborales no constitutivos de salario. 4.1- De conformidad con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en la liquidación de los aportes al Sistema General de Seguridad Social (es decir, pensión, salud y riegos laborales), «los pagos laborales no constitutivos de salario … no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración».

Frente al particular, en la sentencia de unificación nro. 2021CE-SUJ-4-004 del 09 de diciembre de 2021 (exp. 25185, CP: Milton Chaves García), la Sala aclaró que el propósito de esa norma «no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores, … que erosionaba la base de aportes».

En este sentido, según el criterio de la Sala, los rubros que por su naturaleza no retribuyen el servicio prestado por el trabajador, se encuentran excluidos de la base gravable de los aportes, sin consideración al límite previsto en la disposición comentada. Ahora, se reconoce por la Sala que «si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes» (sentencia de unificación nro. 2021CE-SUJ-4-004 del 09 de diciembre de 2021). 4.2- En torno a los aportes voluntarios a pensiones, los ordinales 2 y 3 del artículo 169 del EOSF (entonces vigente) prevén que tienen «carácter no laboral» aquellos que son efectuados por «las entidades patrocinadoras» en el marco de un plan de pensiones de que trata el artículo 173 del EOSF.

En el caso, al decidir el recurso de reconsideración Radicado: 17001-23-33-000-2019-00299-01 (27724) Demandante: Sucesores de José Jesús Restrepo & Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 contra la liquidación oficial, la demandada concluyó que estaba probado el plan de pensiones contratado por la demandante para realizar aportes voluntarios a favor de sus empleados y también el acuerdo con los beneficiarios, por lo cual calificó «estos valores como pagos no constitutivos de salario», descartando «su connotación salarial … para aquellos trabajadores a los cuales se haya demostrado el acuerdo expreso contractual», frente a quienes excluyó ese rubro del IBC, pero lo mantuvo en la parte que excedían del límite impuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 (índice 2).

La apelante se opone a esta última consideración, argumentando que, al estar demostrado el carácter no laboral de ese rubro, conforme a los artículos 169 y 173 del EOSF, es improcedente considerarlo para cuantificar el límite a los pagos desalarizados. Ese planteamiento de la recurrente se comparte por la Sala, ya que, según el criterio fijado en la sentencia de unificación del 09 de diciembre de 2021, los «aportes voluntarios a pensiones» que cumplan las condiciones previstas en las normas citadas, no integraría el IBC de los aportes al SPS, por cuanto corresponden a un pago no constitutivos de salario por disposición legal (regla de unificación nro. 1) y su exclusión de la base gravable no se origina en el pacto de desalarización entre las partes de la relación laboral, porque en la determinación de los aportes al SPS, ese acuerdo se refiere a pagos que por naturaleza son retributivos del servicio y que se les excluye la connotación salarial para que no integren la base gravable de las contribuciones (regla de unificación nro. 2).

Entonces, como lo indicó la actora, los actos demandados desconocen el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, fijado en la sentencia de unificación del 09 de diciembre de 2021 – en los términos ya precisados–, con lo que se impone revocar la decisión de primera instancia, para ordenarle a la demandada que excluya los «aportes voluntarios a pensiones» del cálculo del límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Prospera el cargo de apelación. 5- En cuanto a la sanción por inexactitud impuesta, como la apelante no propuso reparos corresponde confirmar su imposición, pero ajustada de acuerdo con la nueva liquidación de aportes ordenada por el cargo que prosperó. 6- En la demanda, la actora solicita que le devuelvan los mayores valores que hubiere pagado por los actos acusados.

Frente al particular, precisa la Sala que, de acuerdo con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, a la UGPP se le puede ordenar la devolución de los mayores valores pagados por los aportantes, a título de aportes o sanciones, como consecuencia de la anulación de los actos administrativos por ella expedidos. Por consiguiente, considerando que en el presente caso se declara la nulidad parcial de la liquidación oficial de los aportes, la Sala ordenará a la UGPP devolver los pagos en exceso que hubiere efectuado la actora con ocasión de los actos acusados, previa comprobación de su causación, para el efecto deberá atender el procedimiento especial previsto en el artículo 311 citado.

Frente a la solicitud de reconocimiento de la corrección monetaria o indexación, la Sala precisó en la Sentencia del 29 de junio de 2023 (exp. 27166, CP: Wilson Ramos Girón) que la devolución de aportes derivada de la nulidad total o parcial de los actos administrativos de determinación oficial proferidos por la UGPP procede, pero conforme con lo previsto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.

Por ende, la entidad demandada debe proferir un acto administrativo en el que le ordene a las administradoras de los aportes la devolución de los montos correspondientes dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la decisión judicial respectiva y esas administradoras deben hacer efectiva la orden de devolución, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto que la ordena, so pena de que se causen a su cargo intereses moratorios «a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el Radicado: 17001-23-33-000-2019-00299-01 (27724) Demandante: Sucesores de José Jesús Restrepo & Cía. S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 período en el que se realiza el pago».

Consecuentemente, se ordenará la devolución del pago a que hubiere lugar, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. Conclusión 7- Considerando lo expuesto, la Sala revocará la decisión de primer grado para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos demandados y, como restablecimiento del derecho, ordenar a la UGPP: (i) excluir del cálculo del IBC a los «aportes voluntarios a pensiones», sin consideración al límite dispuesto por el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010;

(ii) ajustar la sanción por inexactitud conforme con los mayores valores de los aportes al SPS determinados finalmente a cargo de la actora, de acuerdo con la presente sentencia; y (iii) si, conforme la liquidación efectuada se genera un pago en exceso a favor de la actora, proceder a su devolución en los términos del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.

Costas 8- Por último, acatando el criterio de interpretación del artículo 365.8 del CGP acogido por esta Sección, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia apelada. En su lugar: Primero: Declarar la nulidad parcial de los actos demandados. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la UGPP: (i) excluir del cálculo del IBC a los «aportes voluntarios a pensiones», sin consideración al límite dispuesto por el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; (ii) ajustar la sanción por inexactitud conforme con los mayores valores de los aportes al SPS determinados finalmente a cargo de la actora, de acuerdo con la presente sentencia; y (iii) si, conforme la liquidación efectuada se genera un pago en exceso a favor de la actora, devolverlo en los términos del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.. 2.

Sin condena en costas en ambas instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. La integridad de este documento electrónico puede comprobarse con el «validador de documentos» disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN