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1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00071-00 Accionante: Organización Clínica General del Norte S.A.S. Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL –Carga argumentativa.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por la Organización Clínica General del Norte S.A.S contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1.- El 11 de enero de 2024, la Organización Clínica General del Norte S.A.S presentó acción de tutela con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia de 22 de agosto de 20232 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el marco del proceso de reparación directa3 que promovió en contra suya y de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional4 el señor Eric Enrique Barrios Cueto y otros5, con el propósito de que se les declarara responsables por los perjuicios causados 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificado el 24 de agosto de 2023. 3 Identificado con el número de radicado 08-001-33-33-003-2016-00238-01. 4 Esto por cuanto la señora María Esperanza Cueto de Barrios fue atendida en la Clínica Regional del Caribe de la Policía Nacional. 5 María del Rosario, Teobaldo Enrique, Serafina Isabel, Nadya Emperatriz y Ayde Hortencia Barrios Cueto;

Sayeric y Marion Barrios Rodríguez; Joan Enrique Barrios Cervantes; Eloy Joaquín, Juvenal, Amparo, Teresa de Jesús y Clara Matilde Cueto Nuñez; Erick Gabriel Barrios Patiño; Divina Isabel Moreno Barrios; Sharold Nicolle y Charith Michell de la Hoz Moreno; Jean Pier Bermúdez Barrios; Royna Alejandra Montoya Barrios; Pedro José Barrios Montoya;

Luis Alberto Rovira Barrios; Royman David Rovira Soto; Esperanza Edel, Jairo Enrique, Damian Santiago y Eric Alemán Barrios; María José y Airiani Isabel Alemán Iriarte; Jhohan y Mario Brandy Alemán, Erick Alemán Gamboa; Maick Alberto, Nelson Enrique y Luis Alberto Rovira Carcamo. Radicación:11001-03-15-000-2024-00071-00 Accionante: Organización Clínica General del Norte S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 como consecuencia del fallecimiento de la señora María Esperanza Cueto de Barrios el 13 de noviembre de 2011, por las presuntas fallas en la atención médica hospitalaria y por el equivocado, erróneo, defectuoso, tardío e incompleto tratamiento médico paramédico y hospitalario en que incurrieron los galenos de los entes hospitalarios. 2.- El asunto en primera instancia lo conoció el Juzgado 3 Administrativo del Circuito de Barranquilla, quien en fallo de 25 de junio de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al estimar, frente a la Clínica de la Policía, que no realizó todos los procedimientos recomendados por la ciencia médica para diagnosticar a tiempo la patología que sufría la señora Cueto de Barrios, lo que a su vez impidió que se le realizara oportunamente el tratamiento quirúrgico indicado (apendicectomía), hecho que le ocasionó la muerte, pues los galenos solo le suministraron analgésicos para ocultar el malestar y posteriormente la dieron de alta, cuando debieron practicarle exámenes para determinar la causa de dolor abdominal que la aquejaba.

Por otra parte, frente a la Organización Clínica General del Norte, sostuvo que la demora en realizarle la operación a la señora Cueto de Barrios, a pesar de haber sido ingresada a la Clínica con un diagnóstico de apendicitis aguda, con signos de irritación peritoneal y valoración con anestesiología de ASA 5, tuvo incidencia en la recuperación de la accionante, y a la postre contribuyó al deceso de esta. 3.- En sentencia del 13 de junio de 2022 el Tribunal accionado, revocó la decisión del A quo6, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 4.- La señora María del Rosario Barrios consideró que con dicha decisión la referida autoridad judicial vulneró sus derechos al debido proceso e igualdad, y en consecuencia presentó una acción de tutela en su contra.

De la misma conoció en segunda instancia la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, que resolvió conceder el amparo deprecado7. Sostuvo que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico, en la medida en que dio un alcance distinto al dictamen pericial que rindió el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a través de la profesional Karol Dolores Ortega Mendoza, quien determinó que no se realizaron todos los procedimientos recomendados por la ciencia médica para diagnosticar a tiempo la patología que sufría María Esperanza Cueto de Barrios, lo que a su vez, impidió que se le realizara oportunamente el tratamiento quirúrgico indicado (apendicectomía), hecho que ocasionó la muerte de la mencionada paciente.

En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 13 de junio de 2022 y ordenó a la autoridad judicial proferir una nueva decisión. 6 El Juzgado 3 Administrativo del Circuito de Barranquilla, quien en fallo de 25 de junio de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 7 Revocó la sentencia de 13 de junio de 2022 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en primera instancia. Radicación:11001-03-15-000-2024-00071-00 Accionante: Organización Clínica General del Norte S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 5.- En cumplimiento de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió la sentencia de remplazo el 22 de agosto de 2023, en la cual confirmó la decisión dictada por el Juzgado 3 Administrativo del Circuito de Barranquilla.

Indicó que, atendiendo al dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, concluyó que se configuró la falla del servicio aludida por la parte demandante en la atención brindada a la señora María Cueto Barrios, al evidenciarse una omisión en el empleo de los medios aconsejados por los protocolos médicos para diagnosticar y tratar ese tipo de casos, dadas las circunstancias particulares del mismo. 6.- En su escrito de tutela la parte accionante indicó que, con esa decisión el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al incurrir en un defecto fáctico, en una decisión sin motivación y en un defecto material o sustantivo, los cuales explicó en forma unificada de la siguiente manera: 7.- En aplicación de los artículos 226 y siguientes del C.G.P., el peritaje y el perito de medicina legal no eran idóneos, por lo que esa prueba no tenía una utilidad real en el proceso; análisis que a su juicio ni el Consejo de Estado en sede de tutela, ni la juez de primera instancia, ni el tribunal realizaron. 8.- Reprochó que el Consejo de Estado “ordena y obliga ilegalmente” al Tribunal Administrativo del Atlántico a tener en cuenta un peritaje que no cumple con los requisitos mínimos del artículo 226 del C.G.P., pues el perito no cumplió con el numeral 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 10.

Adicionalmente sostuvo que la perito no era idónea y fue evidentemente renuente al contestar preguntas que ella sabía iban en contra de la misma profesión de médico, sumado al hecho de que la misma no era especialista en cirugía general. 9.- Igualmente indicó que frente a las demás pruebas que obran en el proceso hay una evidente e inexplicable ruptura de conexión entre las historias clínicas y el dictamen pericial.

Puso como ejemplo de ello, que el 8 de noviembre de 2011 la cirujana de turno solicitó valoración de anestesiología sin tener un diagnóstico confirmado, como se indica en la historia clínica, pero en el peritaje se indica que “Es valorada por cirujano de turno con para clínicos quien diagnostica APENDICITIS AGUDA COMPLICADA considera remitirla a Ill nivel, por requerir UCI en POP. Remiten paciente a la Clínica General del norte III nivel de complejidad”.

Agregó que también se encuentran errores tan particulares que demuestran la inexperiencia, impericia y falta de atención del perito del caso, quien no identificó de manera correcta la diabetes que sufría la occisa, pues aseguró que era del tipo I cuando en realidad era del tipo II, como se evidencia en la historia clínica. 10.- En consonancia con lo anterior, sostuvo que existió una situación de “intervención anómala constitucional”, lo que hizo que el Tribunal Administrativo del Atlántico cometiera el defecto fáctico, porque “no tiene como sustentar la sentencia Radicación:11001-03-15-000-2024-00071-00 Accionante: Organización Clínica General del Norte S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 y declarar la responsabilidad tanto del estado como de mi representada, al basar la presunta e inexistente responsabilidad en un peritaje que contraria la norma procesal”, que además va en contravía de las otras pruebas documentales como son las historias clínicas.

Además de lo anterior, sostuvo que el Consejo de Estado debió respetar la independencia judicial y pormenorizar, si es que quería hacerlo, la procedencia o no de valorar un peritaje incompleto que no cumple con los requisitos mínimos legales. 11.- Por último, adujo que los jueces no han visto que la familia de la occisa le proporcionaba un presunto maltrato emocional, como está plasmado en la historia clínica, por lo que no estaba demostrado el elemento subjetivo de la afectación de las 27 personas de ese núcleo familiar.

B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 12.- Por auto de 16 de enero de 20248, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, se negó la medida provisional, y se vinculó a los terceros interesados9. Así mismo, se ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo.

(i) Tribunal Administrativo del Atlántico10 13.- Manifestó que no se configuraron los presupuestos para que esa Corporación haya vulnerado derechos fundamentales. Consideró que la motivación de la providencia objeto de controversia fue clara y ceñida a los lineamientos impartidos en la orden de tutela del Consejo de Estado, con la debida valoración de los medios de pruebas arrimados al proceso; por lo que a su juicio, la parte actora tiene como propósito utilizar esta tutela como una “cuarta instancia”, de ahí que se deba negar el amparo o declarar su improcedencia. 8 Notificada el 19 y 29 de enero de 2024. 9 María del Rosario, Eric Enrique, Teobaldo Enrique, Serafina Isabel, Nadya Emperatriz y Ayde Hortencia Barrios Cueto;

Radicación:11001-03-15-000-2024-00071-00 Accionante: Organización Clínica General del Norte S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 (ii) María Del Rosario Barrios Cueto, Eric Enrique Barrios Cueto y otros11- terceros vinculados-12 14.- Indicaron que la presente acción “ofende” el principio de cosa juzgada, al punto que ya hasta la tutela de 30 de octubre de 2023, a través de la cual le ampararon sus derechos fundamentales se encuentra en firme, al no haber sido seleccionada por la Corte Constitucional para revisión. Agregan que la presente solicitud de amparo debe ser declarada improcedente por cuanto no procede la tutela contra otra decisión de la misma naturaleza. 15.- Así mismo, como otro argumento de improcedencia sostienen que, por un lado la parte accionante contaba con otros recursos o medios de defensa judiciales, como solicitar la revisión del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado ante la Corte Constitucional y, por otro lado no demostró la configuración de un perjuicio irremediable en su contra, que hiciese necesario la intervención transitoria del Juez constitucional.

También expuso que contra la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico procede el recurso extraordinario de revisión. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 16.- El Consejo de Estado ha indicado de manera reiterada que uno de los requisitos generales alusivos a la procedencia formal de la acción de tutela interpuesta en contra de una providencia judicial13, radica en la necesidad de que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional.

Para verificar ello, es necesario examinar14 que el actor motive con suficiencia argumentativa las razones por las cuales estima que la decisión judicial objetada se proyecta como una afectación a un derecho fundamental, pues de la rigurosidad en ese ejercicio dependerá que la crítica planteada a la providencia sea admitida como un verdadero reproche constitucional, y no simplemente como la pretensión de generar una suerte de instancia adicional en la que el juez de tutela funja como superior funcional del juez natural de la causa. 11 Teobaldo Enrique, Serafina Isabel, Nadya Emperatriz y Ayde Hortencia Barrios Cueto;

Sayeric y Marion Barrios Rodríguez; Joan Enrique Barrios Cervantes; Erick Gabriel Barrios Patiño; Divina Isabel Moreno Barrios; Sharold Nicolle y Charith Michell De La Hoz Moreno; Jean Pier Bermúdez Barrios; Royna Alejandra Montoya Barrios; Pedro José Barrios Montoya; Luis Alberto Rovira Barrios; Royman David Rovira Soto; Esperanza Edel, Damian Santiago y Eric Alemán Barrios;

Jhohan y Mario Brandy Alemán, Erick Alemán Gamboa; Maick Alberto, Nelson Enrique y Luis Alberto Rovira Carcamo. 12 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 15 folios. A pesar de que la contestación de la señora María Del Rosario Barrios Cueto y la de Eric Enrique Barrios Cueto y otros fue presentada por separado, aquella contiene los mismos argumentos, por ende, se resumen en un mismo aparte. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 14 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación:11001-03-15-000-2024-00071-00 Accionante: Organización Clínica General del Norte S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 17.- Revisado el escrito de tutela y el expediente contentivo del proceso contencioso administrativo cuestionado, así como el expediente de la tutela presentada anteriormente por la señora María del Rosario Barrios Cueto, la Sala no encuentra que los argumentos que expone la Organización Clínica General del Norte S.A.S. se proyecten como trasgresión de los derechos fundamentales que se invocan.

Por el contrario, la revisión de estos permite advertir que la solicitud de amparo carece de una argumentación suficiente, lo que impide que el juez constitucional estudie de fondo la configuración de los defectos endilgados. 18.- Al respecto, se observa que la parte accionante no esbozó ningún argumento contra la decisión de remplazo proferida el 22 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, pues de la lectura íntegra del escrito de tutela, se advierte que todos los reproches van encaminados a cuestionar el fallo de tutela de 30 de junio de 2023, dictado por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, a través del cual se ampararon los derechos fundamentales a la señora María del Rosario Barrios Cueto y otros, y se ordenó al Tribunal proferir una nueva decisión. 19.- Lo anterior se constata al verificar que la censura central de la parte accionante se orienta a cuestionar el cumplimiento de aquella orden impartida por el juez constitucional, pues estima que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado erró en su razonamiento.

Eso queda evidenciado, cuando la parte actora sostiene que existió una situación de “intervención anómala constitucional”, que hizo que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurriera en el defecto fáctico, porque “no tiene como sustentar la sentencia y declarar la responsabilidad tanto del estado como de mi representada, al basar la presunta e inexistente responsabilidad en un peritaje que contraria la norma procesal”, que además va en contravía de las otras pruebas documentales como son las historias clínicas.

La Sala encuentra que, más allá de esa afirmación general, en la tutela no se presenta ningún argumento claro, concreto, serio y real contra la decisión de 22 de agosto de 2023, lo cual imposibilita hacer algún tipo de análisis al respecto. 20.- Básicamente se pretende sustentar la configuración de un defecto fáctico por parte del Tribunal, por haber valorado un dictamen pericial; pero los argumentos que se presentan cuestionan en esencia el cumplimiento que dicha autoridad dio al fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado.

Es decir, a través de la presente acción constitucional realmente se pretende formular objeciones a lo resuelto por la Sección Tercera – Subsección B, como juez constitucional; proceder que no resulta admisible en tanto apelando a la posibilidad de cuestionar la decisión de reemplazo, la parte accionante pretende usar este excepcional mecanismo de protección judicial, como lo es la tutela, para canalizar las objeciones que tiene con respecto a un fallo de igual naturaleza.

Radicación:11001-03-15-000-2024-00071-00 Accionante: Organización Clínica General del Norte S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 21.- En ese sentido ha de recordarse que en sí misma la procedencia de la tutela contra providencia judicial es excepcional.

Y cuando la decisión que se objeta está contenida en un fallo adoptado en el marco de otra acción de tutela, los requisitos de procedencia son aún más rigurosos, al punto que se debe demostrar la existencia de una situación fraudulenta. En ese contexto la Sala no puede obviar esa circunstancia y admitir que se use la presente acción constitucional para tramitar los reparos de la parte accionante contra el fallo de tutela de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como si se tratara de una providencia adoptada en un trámite ordinario. 22.- Sumado a todo lo anterior, los reparos puesto a consideración en esta acción constitucional fueron los mismos que sustentaron la defensa de la parte accionante tanto en el proceso ordinario de reparación directa como en la tutela interpuesta por la señora María del Rosario Barrios Cueto; es decir, lo relacionado con la idoneidad del dictamen pericial, es un asunto que ya ha ocupado la atención de los jueces ordinarios y constitucionales, que en suma, consideraron que dicha prueba que debía ser tenida en cuenta al momento de resolver el caso.

Por ende, el hecho de que la parte actora insista en esa discusión evidencia su pretensión de convertir esta acción constitucional en una instancia adicional no solo del proceso ordinario sino también de la primera tutela, al no estar conforme con el valor dado al dictamen pericial por generarle una decisión adversa a sus intereses. 23.- Lo expuesto hasta este punto no implica fijar una regla según la cual una sentencia de remplazo se concibe como una decisión incontrovertible.

De lo que se trata es de precisar que las objeciones frente a este tipo de actuaciones pueden partir, ya sea de la consideración de que en su adopción no se atendieron las directrices impartidas por el juez de tutela que ordenó la misma, lo cual puede ser objeto de un incidente de desacato; o bien de la percepción de que a pesar de haberse acatado lo dispuesto por el juez constitucional se incurrió en otro defecto que merece la intervención de otro juez de tutela, en tanto se cumplen los presupuestos de procedencia para ello.

Lo que no puede ser admisible es que por medio de una nueva acción de tutela se pretenda cuestionar lo resuelto en un fallo previo de la misma naturaleza y se aspire a revivir un debate surtido en sede ordinaria y en sede constitucional. 24.- Por último, frente al argumento relacionado con que no estaba acreditado el elemento subjetivo de la afectación a las 27 personas del núcleo familiar demandante, no fue un asunto puesto a consideración en los recursos de apelación presentados por las entidades demandadas en el proceso de reparación directa, al punto que en la decisión ordinaria de segunda instancia el Tribunal accionado sostuvo que “en relación a la liquidación de perjuicios, realizada por el A-quo, la Sala no abordará pronunciamiento alguno, debido a que, no fue objeto de debate en los recursos de alzada”.

En esa medida, como dicho reparo no fue puesto en conocimiento de los jueces ordinarios de la causa dentro del proceso ordinario, el Radicación:11001-03-15-000-2024-00071-00 Accionante: Organización Clínica General del Norte S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 mismo no supera el presupuesto de subsidiariedad, pues la ahora accionante tenía a su disposición el recurso de apelación para presentar sus inconformidades, sin que lo haya hecho.

En razón a lo anterior, se tiene que la tutela no está instituida para sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas y no se puede utilizar como mecanismo para subsanar yerros cometidos dentro del proceso ordinario. 25.- En las condiciones anotadas, habrá de declararse improcedente la presente acción de tutela. 26.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE15 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 15 VF