Radicado: 05001-23-33-000-2020-00177-01 (27228) Demandante: José Luis Viveros Abisambra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2020-00177-01 (27228) Demandante: José Luis Viveros Abisambra Demandada: DIAN Temas: IVA bimestre 1 de 2014.
Ingresos. Honorarios. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decidió1:
PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES de demanda, conforme los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas de primera instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de la Corporación. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 3% del valor de lo pedido (cuantía que sirvió para estimar la competencia), de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
(…)
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 21 de marzo de 2014, José Luis Viveros Abisambra presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 1 de 2014 en la que registró operaciones gravadas a la tarifa general por $103.928.000 y un total impuesto generado en operaciones gravadas de $16.628.000. Mediante Requerimiento Especial nro. 112382017000216 del 21 de diciembre de 2017, la demandada propuso modificar la citada declaración para aumentar a $1.072.764.000 el monto de las operaciones gravadas a la tarifa general y a $171.642.000 el total impuesto generado en operaciones gravadas, e imponer sanción por inexactitud de $155.014.0002.
Eso, como consecuencia de haberse determinado en el proceso de fiscalización respecto del impuesto sobre la renta del año 2014, que el actor percibió mayores ingresos a los declarados, lo cual repercute en la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 1 de 2014. 1 SAMAI, Índice 2, Expediente digital: «ED_SENTENCIA_09SENTENCIAPRIMERAP(.pdf) NroActua 2». 2 100% del mayor impuesto determinado.
Radicado: 05001-23-33-000-2020-00177-01 (27228) Demandante: José Luis Viveros Abisambra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 3 de abril de 2018, el abogado Luís Fernando Saldarriaga Henao presentó escrito de respuesta al citado requerimiento especial, sin embargo, fue desestimado por la autoridad tributaria en razón a que dicho profesional no acreditó poder conferido por el demandante para representarlo en el procedimiento de fiscalización de la declaración de IVA del bimestre 1 de 2014.
Con la Liquidación Oficial de Revisión nro. 112412018000165 del 25 de septiembre de 2018, la Administración modificó la referida declaración de IVA, en los términos propuestos en el requerimiento especial. Decisión recurrida el 26 de noviembre de 2018. El acto de liquidación oficial anterior fue confirmado, mediante la Resolución nro.123620190000030 del 30 de julio de 2019.
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, la demandante formuló las siguientes pretensiones3: 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Liquidación No. 112412018000165 de 25 de septiembre de 2018, de la División de Gestión de Liquidación y la Resolución del Recurso de Reconsideración No. 1123620190000030 de 30 de julio de 2019 de la División de Gestión Jurídica, ambas de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín por medio de la cual se modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre I del año gravable 2014. 2.
Que, como consecuencia de la anterior declaratoria, se restablezca el derecho del contribuyente a pagar el saldo determinado en su liquidación privada del primer bimestre de 2014. 3. Que se devuelvan las sumas que se hayan pagado en exceso. Invocó como normas vulneradas los artículos 29, 228 y 363 de la Constitución; 644, 685, 706, 707, 714, 730, 742, 754-1 y 779 del Estatuto Tributario; 44 de la Ley 1448 de 2011, así como 40 de la Ley 1437 de 2011, bajo el siguiente concepto de violación4: La Administración vulneró el derecho al debido proceso y el principio de equidad tributaria al prescindir del emplazamiento para corregir, dado que este permite que el contribuyente se acoja a una sanción por corrección del 20%, menor a la que tiene lugar con posterioridad al requerimiento especial.
El excesivo ritualismo de la demandada impidió al actor ejercer su derecho de defensa, toda vez que el apoderado que respondió el requerimiento especial ya lo había representado en las fiscalizaciones de los impuestos de renta e IVA de la vigencia 2013, por lo que, en su entender, para la determinación oficial del IVA del bimestre 1 de 2014 dicho profesional ejercía la misma representación. El auto que ordenó la práctica de inspección tributaria no incluyó al funcionario que la llevó a cabo, siendo nula dicha diligencia por falta de competencia de quien la realizó. De ahí, que no se configuró la suspensión del término para notificar el requerimiento especial y operó la firmeza de la liquidación privada del impuesto de IVA del bimestre 1 de 2014. 3 SAMAI, Índice 2, Expediente digital: «ED_DEMANDA_01DEMANDA(.pdf) NroActua 2».
(pág. 2) 4 SAMAI, Índice 2, Expediente digital: «ED_DEMANDA_01DEMANDA(.pdf) NroActua 2». (págs. 3 a 11) Radicado: 05001-23-33-000-2020-00177-01 (27228) Demandante: José Luis Viveros Abisambra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La DIAN realizó indebida interpretación de los hechos y las normas, porque los dineros cuestionados en algunos casos se derivaron de la actuación conjunta con otros profesionales, de modo que hubo honorarios propios y otros recibidos para terceros.
También, porque tratándose de procesos contenciosos de reparación a víctimas del conflicto armado, la estimación de honorarios de apoderados está definida en el artículo 44 de la Ley 1448 de 2011, lo que no permite presumirlos según la tarifa establecida por el Colegio Nacional de Abogados - Conalbos, asimismo el ordenamiento tributario no estableció que el impuesto sobre las ventas pueda establecerse sobre un promedio de ingresos.
La tarifa fijada por Conalbos, con la que la DIAN trata de desvirtuar la declaración y las explicaciones del actor, no tiene el peso probatorio de los indicios. De acudir a la prueba indiciaria la demandada debió consultar los datos estadísticos de contribuyentes con la misma actividad económica del demandante. Aun cuando no fue posible sustituir las pruebas que la DIAN consideró inconducentes, dado que tal hecho fue conocido en la resolución de reconsideración, dicha entidad no logró desvirtuar la presunción de veracidad de la liquidación privada.
Se abstuvo de discutir la sanción por inexactitud. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones del actor5. Indicó que no vulneró el derecho al debido proceso y de defensa, ni el principio de equidad tributaria, porque: - El artículo 685 del ET y la jurisprudencia del Consejo de Estado definen que el emplazamiento para corregir es un acto preparatorio, optativo tanto para la DIAN como para el contribuyente, por lo que la entidad no está obligada a proferirlo ni el contribuyente a responderlo. - La investigación adelantada respecto de la declaración de renta del año 2014 (expediente GO 2014 2017 000442) en la que se estableció que el actor obtuvo mayores ingresos a los que declaró en dicha vigencia fiscal, llevó a liquidar oficialmente el IVA del bimestre 1 de 2014 a efectos de incluir los ingresos que fueron omitidos y el IVA resultante de esa adición. - En aplicación del artículo 555 del ET en concordancia con el artículo 74 del CGP, se desestimó la respuesta al requerimiento especial presentada por quien no contaba con poder especial otorgado por el contribuyente investigado, y pretendió hacer valer tal condición con el poder conferido exclusivamente para el proceso de determinación del impuesto de renta del 2014.
No ocurrió la alegada firmeza de la declaración del IVA del bimestre 1 de 2014, pues el término para notificar el requerimiento especial se interrumpió con la notificación oportuna del auto de inspección tributaria, diligencia practicada por el funcionario debidamente comisionado según auto de inclusión emitido para esa misma inspección. La modificación de impuesto sobre las ventas en cuestión tuvo lugar porque se constató que el demandante omitió declarar ingresos gravados por $968.836.000 y el correspondiente impuesto sobre las ventas generado por $155.014.000.
Eso, porque en la investigación se estableció que los ingresos por honorarios, comisiones y servicios percibidos provienen en su totalidad del ejercicio de la actividad del derecho como apoderado en los procesos instaurados contra la Nación. Prueba de lo anterior, son las resoluciones suministradas por las entidades -Ministerio de Defensa Nacional, INPEC, Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación- pagadoras de las 5 SAMAI, Índice 2, Expediente digital: «ED_CONTESTACI_21CONTESTACIONDIAN(.pdf) NroActua 2».
Radicado: 05001-23-33-000-2020-00177-01 (27228) Demandante: José Luis Viveros Abisambra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 indemnizaciones a favor de terceros y a cargo de la Nación en cuantía de $16.190.203.446, de las cuales se consignaron en cuentas bancarias del actor $15.934.230.195, y puntualmente, para el bimestre 1 de IVA del año gravable 2014, tales ingresos correspondieron a la suma de $3.221.226.310.
También se tuvo en cuenta lo reportado por el actor como ingresos para terceros en el formato 1017 de información exógena en cuantía de $26.814.842.852, «cifra que se presenta duplicada dado que se reporta a las entidades demandadas y los terceros a quien corresponde el ingreso y por tanto el valor de ingresos para terceros relacionados corresponde a la suma de $13.407.421.426, (…) esta base difiere del valor real reportado en las resoluciones por la suma de $16.190.203.446, de donde se deduce que el actor no incluyó en su declaración el valor de todas las resoluciones; por lo que es importante precisar que la base para establecer los valores, se toman del valor real de cada resolución del bimestre 1° (enero-febrero) de 2014.» y, la información exógena presentada por el contribuyente sobre los beneficiarios de las indemnizaciones, asimismo, lo declarado en renta (2014) como ingresos por honorarios, comisiones y servicios del 9% por un total de $1.155.812.324.
Sin embargo, al contrastar las resoluciones de indemnización con las copias de cheques, giros, letras de cambio y recibos de caja menor, se establecieron pagos superiores a ese 9% (dineros que no se entregaron a los beneficiarios siendo ingreso para el contribuyente), inconsistencia que fue informada al actor sin que la hubiera justificado, tampoco aportó prueba que soporte dicha diferencia, pese a estar obligado a facturar y poseer los soportes de las transacciones realizadas, aunado a que era su obligación acreditar la veracidad de lo declarado.
Tal es el caso de la resolución indemnizatoria nro. 6760 de 2014, respecto de la que los beneficiarios allegaron información con la que se estableció un pago de honorarios del 49.63%. En la actuación administrativa se comprobó que todas las indemnizaciones ingresaron a las cuentas del demandante y en algunos procesos cobró cuotas litis que oscilaban entre el 43% y el 48% del valor de cada resolución, según verificación de las pruebas allegadas por el actor.
Respecto de las resoluciones de indemnización sobre las que no fue posible tasar directamente los honorarios pactados, no obstante, el actor cobró una suma superior al 9%, se tomó en forma objetiva, la tarifa fijada por Conalbos, equivalente al 30%. De ahí que no es cierta la referencia de la parte demandante a otro método de estimación (se refiere a que en la demanda se indicó que se aplicó un promedio de ingresos).
La sanción por inexactitud (100%) es procedente, habida cuenta que el actor omitió ingresos gravados y dejó de pagar el impuesto de IVA generado. Debe condenarse en costas al demandante, porque las agencias en derecho se causan por el simple hecho de comparecer a un proceso judicial como parte, bien sea a través de apoderado judicial o sin él, y porque su cuantificación la realiza el fallador en consideración a las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida en el proceso6. Juzgó que no se dio la alegada violación al debido proceso porque: (i) el actor contaba con la posibilidad de corregir voluntariamente su declaración con una sanción incluso menor a la del emplazamiento para corregir, acto de trámite potestativo de la autoridad tributaria, cuya ausencia no origina ninguna consecuencia;
(ii) la Administración no podía 6 SAMAI, Índice 2, Expediente digital: «ED_SENTENCIA_09SENTENCIAPRIMERAP(.pdf) NroActua 2». Radicado: 05001-23-33-000-2020-00177-01 (27228) Demandante: José Luis Viveros Abisambra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 considerar la respuesta al requerimiento especial siendo que el contribuyente confirió poder especial solamente para ser representado en la actuación administrativa adelantada por el impuesto de renta del año 2014, que no para la surgida posteriormente en relación con el bimestre 1 de IVA del 2014, tratándose, entonces, del escrito de una persona que no tenía la capacidad para actuar en representación del demandante; y, (iii) el funcionario que practicó la inspección tributaria y suscribió la correspondiente acta, fue expresamente facultado para llevarla a cabo por auto de inclusión en el que se alude con precisión a dicha inspección. Contrario a lo afirmado por el demandante, para establecer el valor de honorarios, no se partió de un promedio, sino del valor efectivamente acreditado en la investigación y en los casos en que ese monto no pudo establecerse directamente, se actuó conforme con el artículo 762 del ET y la jurisprudencia del Consejo de Estado, tomando las tarifas establecidas por Conalbos7.
En este asunto, no tiene aplicación la Ley 1448 de 2011 considerado que el actor no demostró que sus mandantes o quienes actuaron como demandantes en los procesos que originaron las resoluciones indemnizatorias tenían la condición de víctimas de la violencia, y porque se acreditó en el proceso que el valor de honorarios cobrados fue superior al declarado.
Le correspondía al demandante allegar las pruebas que desvirtuaran los hallazgos de la Administración, pero no lo hizo. Así, es inadmisible lo alegado en cuanto a que se le negaron las pruebas solicitadas en el recurso de reconsideración, pues lo que pretendía era una inspección tributaria, la cual había sido practicada, sólo que el actor no allegó los soportes de los valores declarados, correspondiéndole la carga de desvirtuar los hallazgos de la Administración. Procede la condena en costas al demandante como parte vencida en el juicio, según la liquidación que practique la secretaría del tribunal.
También son de su cargo las agencias en derecho, correspondientes al 3% de la cuantía determinada para el presente medio de control, conforme con lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Recurso de apelación El demandante apeló la decisión del a quo8. Insistió en que el emplazamiento para corregir era obligatorio pues el legislador no lo estableció discrecional y permite acceder a una sanción menos gravosa, igualmente, que el poder otorgado respecto de la fiscalización del impuesto de renta 2014 era extensivo al proceso de determinación del bimestre 1 de IVA del año 2014, además en el informe final y el requerimiento especial existen apartes en los que se alude a «apoderado»9.
Cuestionó que se sumaran las consignaciones bancarias y los valores de las resoluciones indemnizatorias sin que se demostraran que éstas se pagaron en el correspondiente bimestre. Al efecto, indicó que se presentaron consignaciones en relación con el acuerdo de pago convenido con el municipio de Dabeiba respecto del pago de una indemnización, y que dos consignaciones en entidades bancarias -ubicadas en un almacén de cadena- no tienen nexo de causalidad con el pago de honorarios. 7 CE S3, sentencia del 10 de mayo de 2017 (exp. 46207, CP.
Martha Nubia Velásquez Rico) 8 SAMAI, Índice 2, Expediente digital: «ED_RECURSODE_11RECURSOAPELACIONDE(.pdf) NroActua 2» 9 Corresponde a referencia y citas del expediente de renta 2014. Radicado: 05001-23-33-000-2020-00177-01 (27228) Demandante: José Luis Viveros Abisambra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Para la estimación de los honorarios que no contaban con pruebas directas, la DIAN estaba obligada a consultar sus bases de datos en relación con otros contribuyentes con la misma actividad del actor, o a otras entidades como el DANE o el Banco de la República, pero no según la tarifa fijada por Conalbos, y en el caso de indemnizaciones derivadas de procesos con las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, debía tomar el porcentaje fijado por la Ley 1448 de 2011.
Se abstuvo de insistir en la falta de competencia del funcionario que practicó la inspección tributaria. En cuanto a la condena en costas y agencias en derecho manifestó: «Me atengo a las que resulten probadas en el expediente», sin hacer referencia ni oponerse a la condena impuesta por el tribunal. Pronunciamientos finales Las partes y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Se juzga la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación planteados por el demandante, en calidad de apelante único, contra la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y lo condenó en costas. En concreto, corresponde establecer: (i) si la Administración estaba obligada a notificar al actor emplazamiento para corregir;
(ii) si debió ser considerada la respuesta al requerimiento especial; (iii) si procedía adicionar a la declaración de IVA del bimestre 1 de 2014 ingresos por honorarios, comisiones y servicios. Se advierte que el demandante en sede judicial no discutió la sanción por inexactitud y que en la apelación no se opuso a la condena en costas impuesta por el tribunal. 2- En lo referente a la naturaleza jurídica del emplazamiento para corregir es preciso reiterar el criterio decantado de esta Sección10 en el sentido de que se trata de un acto facultativo de la Administración, esto es, que no resulta obligatorio o indispensable en el proceso de determinación del tributo, y procede cuando existen indicios de inexactitud en la declaración privada.
Actuación que forma parte de la etapa persuasiva que se adelanta con posterioridad a la presentación de la declaración tributaria y tiene por objeto promover el cumplimiento voluntario de la obligación de declarar en debida forma. Como lo argüido por el demandante es que el citado emplazamiento le permitía acceder a una sanción por corrección del 20%, se destaca que optar por corregir sin la mediación de la autoridad tributaria radica en los contribuyentes una sanción aún menor, de ahí que lo afirmado por el actor no tiene la entidad de desvirtuar el carácter meramente persuasivo que caracteriza esa actuación administrativa.
No prospera el cargo. 3- Discute el demandante, que no debió desconocerse la respuesta al requerimiento especial presentado por quien contaba con poder para representarlo en el proceso de fiscalización de renta del año gravable 2014, y cuenta de ello es que en el informe final y en el requerimiento especial existen apartes en los que se alude a «apoderado». 10 Sentencias del 5 de marzo de 2015 (exp. 19382, CP.
Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y del 14 de junio de 2018 (exp. 21029, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto). Radicado: 05001-23-33-000-2020-00177-01 (27228) Demandante: José Luis Viveros Abisambra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Al respecto la Sala recalca que, si bien, el artículo 555 del ET permite la comparecencia de los contribuyentes mediante apoderado en las actuaciones administrativas, es lo cierto que tal representación debe acreditarse con el poder debidamente otorgado por el mandante, y en el caso de poderes especiales el artículo 74 del CGP exige que los asuntos encomendados estén determinados y claramente identificados.
Visto el poder allegado al plenario antes de que se profiriera la liquidación oficial de revisión donde se expresa: «JOSÉ LUIS VIVEROS ABISAMBRA, identificado (…) confiero poder especial amplio y suficiente, al abogado Luis Fernando Saldarriaga Henao, identificado (…), para que me represente en el desarrollo del expediente GO 2014 2017 442 que se adelanta en esa Administración.»11.
Se constató que el número de expediente allí referenciado (corresponde al de renta 2014) difiere al designado al proceso de fiscalización del impuesto sobre las ventas del bimestre 1 de 2014, correspondiente a GO 2014 2017 245212. Por consiguiente, la respuesta al requerimiento especial no se encuentra cobijada por el referido poder especial, aunado a que el actor admite que para esa actuación no otorgó poder diferente al que se ha hecho referencia y fue transcrito.
De ello resulta, que tampoco es de recibo lo argumentado en torno a que el requerimiento especial y el informe final aluden a la participación del apoderado del demandante, en especial cuando esas referencias obedecen al traslado de pruebas del expediente de renta del año gravable 2014, como se hizo constar en la página 21 de la liquidación oficial de revisión13 «Adviértase, que siempre que en el presente anexo explicativo se hace referencia "al apoderado" entiéndase se hace referencia a la investigación adelantada al contribuyente de autos por Impuesto a la renta año gravable 2014 bajo el expediente GO 2014 2017 0442 fundamento y génesis para las investigaciones en ventas como es el caso que nos ocupa.
La presente advertencia se hace, como quiera que en el presente proceso por ventas a la fecha el contribuyente no designó apoderado.». No prospera el cargo. 4- En la apelación, el demandante discute que no se ha demostrado que los valores de las resoluciones indemnizatorias se pagaron en el correspondiente bimestre, disiente que se haya aplicado la tarifa de honorarios fijada por Conalbos, pues en su sentir, la DIAN debió consultar sus bases de datos de otros contribuyentes con la misma actividad económica, al DANE o el Banco de la República, y también lo establecido en la Ley 1448 de 2011.
En punto a resolver ese cuestionamiento se precisa que, conforme con el artículo 746 del ET, se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija.
Presunción que puede desvirtuar la Administración mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 ibidem. De acuerdo con el artículo 742 ib., la determinación de tributos debe fundamentarse en los hechos que aparezcan probados en el expediente y, en ese orden, es preciso actuar acorde con el principio de la carga de la prueba (167 CGP).
Por lo tanto, los hechos deben ser demostrados por quien los invoca a su favor, de manera que los aspectos que disminuyen la carga tributaria corresponden ser acreditados por el contribuyente14. Así, en el proceso que convoca la atención de la Sala, la DIAN sustentó la adición de ingresos, en el hecho de que la investigación tributaria arrojó que el actor obtuvo ingresos por el ejercicio de su profesión de abogado en procesos instaurados contra la Nación, y 11 SAMAI, Índice 2, Expediente digital: «ED_ANTECECEDENT_3_ANTECEDENTESADMIN(.pdf) NroActua 2» (f. 25) 12 Página 1 de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 112412018000165 del 25 de septiembre de 2018. 13 SAMAI, Índice 2, Expediente digital: «ED_ANTECECEDENT_3_ANTECEDENTESADMIN(.pdf) NroActua 2» 14 Sentencias del 31 de mayo de 2018 y del 05 de agosto de 2021 (exps. 20813 y 22478, CP.
Julio Roberto Piza Rodríguez). Radicado: 05001-23-33-000-2020-00177-01 (27228) Demandante: José Luis Viveros Abisambra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 por los cuales recibió indemnizaciones que fueron consignadas en sus cuentas bancarias. Dineros que no fueron reembolsados en su totalidad a los beneficiaros de las resoluciones indemnizatorias, por lo que la parte no trasferida correspondía a los honorarios, comisiones y servicios pactados en contraprestación a la gestión profesional del demandante, los cuales una vez confrontados con el monto de honorarios declarados en el año 2014 (9%) evidenciaron valores superiores que no se declararon.
En la liquidación oficial de revisión15 se explicó que «de las indemnizaciones entregadas de algunas resoluciones que se relacionan a continuación, sobre los pagos realizados por el contribuyente, a los terceros beneficiaros, soportados en copias de cheques entregados, giros, letras de cambio por anticipos y recibos de caja menor (fs. 129 al 246) se estableció un valor no reembolsado, el cual es el ingreso del contribuyente, que no coincide con los ingresos declarados, suma que fue informada al apoderado mediante correo electrónico y la cual no fue justificada» (Página 8) También se precisó que «En el presente caso se determina la adición de ingresos no declarados a partir de las pruebas documentales que permitieron desvirtuar el valor probatorio de las afirmaciones efectuadas por el contribuyente.
Se tiene probado y demostrado, que todas las indemnizaciones de los procesos ingresaron a las cuentas del contribuyente investigado y en algunos de los procesos litigiosos del contribuyente investigado se estableció el cobro de honorarios bajo la modalidad de la cuota Litis y los cuales fueron aportadas las pruebas por el apoderado del contribuyente donde se estableció un porcentaje entre el 43% y un 48%.
Ingreso que se establecerá de acuerdo al porcentaje cobrado de cada resolución así: Número Resolución Fecha Resolución Valor Resolución Valor consignado Resolución % Honorarios Valor Honorarios 1124 13/02/2014 252.112.434 250.665.254 47.8% 120.606.434 1279 18/02/2014 228.881.583 228.306.511 43.% 98.463.583 (…) En cuanto a las demás resoluciones el ingreso del contribuyente se tasa en el 30% del valor de la resolución, esto por cuanto es la tarifa establecida por el Colegio Nacional de Abogados para el cobro de honorarios, lo anterior teniendo en cuenta que se probó que el contribuyente cobró ingresos superiores al 9% que fue el valor declarado, lo cual se deriva del análisis de los documentos aportados por el contribuyente y por los terceros y es por ello, que en el presente acto se determina la adición del ingreso a partir de dicho porcentaje así: Número Resolución Fecha Resolución Valor Resolución Valor consignado Resolución % Honorarios Valor Honorarios 52 4/02/2014 129.426.737 129.426.737 30% 38.828.021 755 3/02/2014 316.948.943 316.948.943 30% 95.084.683 825 4/02/2014 333.314.835 328.766.293 30% 99.994.451 836 4/02/2014 47.711.490 46.932.049 30% 14.313.447 55 12/02/2014 1.533.583.554 1.528.128.329 30% 460.075.066 1363 19/02/2014 220.040.510 218.343.626 30% 66.012.153 1388 19/02/2014 159.206.224 158.120.071 30% 47.761.867 (…)» (Página 9) Frente a estos hallazgos de la autoridad tributaria16, el actor se limitó a discutir en el recurso de reconsideración17 que, en el cálculo de honorarios a adicionar, estaba involucrado el IVA determinado al contribuyente.
Al efecto, la Administración respondió que tal apreciación no era cierta porque se tomó el valor real de cada resolución de indemnización y porque de generarse un IVA por el pago de la indemnización se causaría a cargo del beneficiario, sin incidir en el IVA del servicio prestado por el demandante. Luego, con la demanda, el actor señaló que la DIAN realizó una indebida interpretación de los hechos y de las normas, pues los dineros cuestionados en algunos casos se derivaron de la actuación conjunta con otros profesionales, de modo que hubo honorarios propios y otros recibidos para terceros.
Al respecto, el a quo determinó que la referida 15 SAMAI, Índice 2, Expediente digital: «ED_ANTECECEDENT_3_ANTECEDENTESADMIN(.pdf) NroActua 2» (pdf. 31-55) 16 Mayores honorarios percibidos por $1.041.139.705 (sumatoria de los dos cuadros transcritos de la liquidación oficial de revisión) 17 Presentado por el abogado Saldarriaga Henao, acompañado del poder especial otorgado, con presentación personal del 26 de noviembre de 2018.
Radicado: 05001-23-33-000-2020-00177-01 (27228) Demandante: José Luis Viveros Abisambra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 adición se fundamentó en las pruebas recaudadas en el proceso de fiscalización y no en el promedio aducido por el demandante. Finalmente, en la apelación el demandante cuestionó, que la demandada no ha demostrado que los valores de las resoluciones indemnizatorias se pagaron en el correspondiente bimestre.
Esas explicaciones y cuestionamientos del demandante, además de cambiar en todas las etapas del proceso -lo que les resta credibilidad-, no son más que afirmaciones que no tienen la entidad de desvirtuar los elementos de prueba recopilados por la Administración y los hechos probados en el curso de la actuación administrativa. Incluso, en esta instancia se cuenta, nada más, que con la misma información que recolectó la entidad fiscalizadora y motivó los actos objeto de demanda, con especial énfasis en los valores reportados por las entidades bancarias de lo efectivamente recibido por el actor en el bimestre en mención. Así, pues una vez demeritada la presunción de veracidad de la liquidación privada -conforme con la carga de la prueba que le asistía (167 CGP)- en el actor radicaba la responsabilidad de contraprobar los hallazgos de la autoridad tributaria y soportar que los hechos declarados se ajustaron a derecho.
Por tanto, en ausencia de pruebas y explicaciones que justifiquen los mayores ingresos detectados por la autoridad tributaria, no es posible dar la razón al apelante. También se explicó en la liquidación oficial de revisión, que en la investigación se hallaron a favor del actor dos consignaciones en Bancolombia por $4.324.000 y $1.300.000 realizadas el 7 y el 16 de febrero de 2014, y otras dos consignaciones por $13.000.000 se reportaron por el Banco Agrario, efectuadas los días 22 de enero y 12 de febrero de 2014.
Dineros18 respecto de los cuales el actor manifestó que las primeras no tienen relación de causalidad con honorarios, sin ahondar en explicación, y las otras dos obedecen a un acuerdo de pago concertado con el Municipio de Dabeiba. Las aludidas afirmaciones no desvirtúan el hecho de que esos dineros fueron consignados a favor del demandante en el bimestre investigado, por consiguiente, correspondía adicionarlos como lo determinó la demandada.
De otra parte, la Sala encuentra que no existe fundamento para el reparo del actor acerca de que la Administración no debió aplicar la tarifa fijada por Conalbos en los casos en que no fue posible una estimación directa de los honorarios, pues los datos estadísticos a que alude el artículo 754 del ET, que el apelante afirma debieron aplicarse, son una herramienta de información para la autoridad tributaria cuando existen indicios graves en contra de los contribuyentes «DATOS ESTADISTICOS QUE CONSTITUYEN INDICIO.
Los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística y por el Banco de la República, constituyen indicio grave en caso de ausencia absoluta de pruebas directas, para establecer el valor de ingresos, costos, deducciones y activos patrimoniales, cuya existencia haya sido probada».
Aquí, lo que aplicó la DIAN es un estimado de honorarios, avalado como parámetro de tasación por el artículo 762 ibidem. «PRESUNCIÓN DEL VALOR DE LA TRANSACCIÓN EN EL IMPUESTO A LAS VENTAS. Cuando se establezca la inexistencia de factura o documento equivalente, o cuando éstos demuestren como monto de la operación valores inferiores al corriente en plaza, se considerará, salvo prueba en contrario, como valor de la operación atribuible a la venta o prestación del servicio gravado, el corriente en plaza.» (Se destaca).
Lo anterior, como se señaló, corroborado que los valores aducidos por el actor no corresponden y son inferiores a los corrientes en plaza asociados con las tarifas de honorarios profesionales para el ejercicio de la profesión de abogado durante el año 2014 del Colegio Nacional de Abogados – Conalbos. 18 Es decir, la suma de todas esas consignaciones, equivalente a $31.624.000.
Radicado: 05001-23-33-000-2020-00177-01 (27228) Demandante: José Luis Viveros Abisambra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Igualmente, y como lo advirtió el a quo, en el presente proceso no está probada la condición de víctimas de la violencia de las personas a las que el demandante prestó sus servicios profesionales, a partir de lo cual no es posible dar aplicación a la Ley 1448 de 2011.
Así las cosas, lo verificado en esta instancia es que no le asiste razón al apelante y las modificaciones practicadas por la autoridad tributaria a la declaración de IVA del bimestre 1 del 201419 se efectuaron en observancia de la ley, con lo cual, no se abre paso el pedido de nulidad de los actos demandados y se impone confirmar la sentencia apelada. 5- Finalmente, por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Confirmar la sentencia apelada. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 19 Adición de ingresos por $1.072.763.705 (integrada por honorarios de $1.041.139.705 y consignaciones reportadas por $31.624.000)