CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00310-01 Demandante: FARMA DE COLOMBIA S.A.S. Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA- Auto que resuelve recurso de apelación La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra el auto de 12 de diciembre de 2023, por medio del cual la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La sociedad Farma de Colombia S.A.S., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, presentó demanda en contra del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – en adelante INVIMA -, cuyas pretensiones son las siguientes: “[…] PRIMERA: Se declare la nulidad la Resolución No. 2020035692 de fecha 21 de octubre de 2020 que negó la renovación del registro sanitario KEFLEX 250 MG/5MLSUSPENSION.

SEGUNDA: Se declare la nulidad la Resolución No. 2022031275 de 30 de agosto de 2022 por medio de las cuales (sic) se negó en (sic) recurso de reposición la renovación del registro sanitario KEFLEX 250 MG/5MLSUSPENSION.

TERCERO: A titulo (sic) restablecimiento del derecho se ordene expedir al INVIMA se tengan por cumplidos los requisitos de renovación del registro sanitario del Keflex 250 ml suspensión y se expida el respectivo acto administrativo de renovación. CUARTO En subsidio, de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho se permita continuar le (sic) tramite (sic) de renovación del registro sanitario y se estudien y valoren la documentación aportada el día radicado No. 1 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00310-01 Demandante: Farma de Colombia S.A.S. 20201170332 del 22/09/2020 anexada con la presentación del recurso de reposición presentada el día No. 20201217148 del 20/11/2020.

CUARTA: (sic) A título de indemnización de perjuicios por lucro cesante actual, por la imposibilidad de comercializar el inventario del producto Keflex 250 mg que incluye las siguientes partidas: a. Costo del inventario actual no comercializable por la no renovación del registro sanitario $ 1.311.381.012.oo. b. La diferencia entre el costo y el valor de venta del inventario, constitutivo de la utilidad esperada por la imposibilidad de venta por la suma equivalente al 36% sobre el costo anterior.

QUINTA: Las pérdidas de materiales por la no venta del producto KEFLEX 250 MG/5ML equivale a quince mil millones de pesos ($15.000.000.000.oo) por las pérdidas de este medicamento en los próximos 5 años que es el tiempo aproximado para volver a obtener el registro sanitario en caso de no obtenerse la nulidad de los actos impugnados a título de lucro cesante por concepto de la perdida (sic) de la venta del producto entre la presentación de la demanda y sentencia ejecutoriada que ponga fin al proceso estimada año año (sic) por año asi (sic): SEXTA: La suma de cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000.oo) por concepto de los gastos publicitarios y promocionales para volver a posicionar el producto ante el cuerpo médico y farmacéutico en caso de no obtenerse la revocatoria de oficio por parte del INVIMA.

SEPTIMA: Que se condene en costas y agencias de derecho al INVIMA. OCTAVA: Solicito que las anteriores sumas de dinero deben ser actualizadas al momento del pago respectivo. […]” (Color y negrilla del texto). II. PROVIDENCIA APELADA 2. El tribunal de primera instancia, mediante auto de 12 de diciembre de 2023, rechazó la demanda, por considerar que se configuraba el supuesto de que trata el numeral 1. del artículo 169 de la Ley 1437, al haber operado la caducidad del medio de control. 3.

Como sustento de la decisión, expuso que de acuerdo con lo establecido en el literal d), numeral 2., del artículo 164 de la Ley 1437, cuando la demanda pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho deberá presentarse dentro de los cuatro 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00310-01 Demandante: Farma de Colombia S.A.S. (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo que se demanda, según corresponda. 4.

Destacó que la Resolución núm. 2022031275 del 30 de agosto de 2022, mediante la cual se puso fin a la actuación administrativa, fue notificada el 1. ° de septiembre de 2022, motivo por el cual, el término de caducidad de cuatro (4) meses para presentar la demanda debía contabilizarse, inicialmente, desde el día 2 de septiembre de 2022 hasta el 2 de enero de 2023. 5.

No obstante, precisó que “[…] la demandante radicó solicitud de conciliación extrajudicial el 2 de noviembre de 2022, por lo que se suspendió el término de caducidad por dos (2) meses; el cual se reanudó el día 20 de diciembre de 20222, conforme la constancia proferida por la Procuraduría 11 Judicial II para Asuntos Administrativos3 de no conciliación expedida el 19 de diciembre de 20224. […]”.

(negrilla y subrayado del texto). 6. Por lo anterior, concluyó que el término de caducidad del medio de control de la referencia venció el 20 de febrero de 2023, mientras que la demanda fue presentada el 2 de marzo del mismo año, razón por la cual, procedía el rechazo de plano de la misma. III. RECURSOS 7. El apoderado judicial de la sociedad demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, contra el auto de 12 de diciembre de 2023, al estimar que el medio de control se había presentado oportunamente, con fundamento en lo siguiente: 8.

Argumentó que según lo dispone el artículo 164 de la Ley 1437, existe “[…] un término de cuatro meses contados desde la fecha de ejecutoria como termino (sic) de caducidad para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. […]”. 9. Asimismo, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto núm. 1069 de 2015, “[…] la suspensión de termino (sic) de caducidad de las acciones a partir de la fecha de la radicación de la solicitud de la conciliación extrajudicial y hasta el día hábil siguiente a la fecha de comunicación o notificación del acta que apruebe o impruebe la conciliación. […]”. 10.

Esgrimió que conforme lo prevé el anotado artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto núm. 1069, el conteo del término de caducidad, luego de finalizada la suspensión de términos con ocasión del trámite de la conciliación extrajudicial, debía computarse en días hábiles. 2 Archivo 26 del expediente digital pág 6-8 3 Archivo 26 del expediente digital pág, 32-33 4 Archivo 26 del expediente digital pág 6-8 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00310-01 Demandante: Farma de Colombia S.A.S. 11.

Señaló que, el 2 de noviembre de 2022, presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación respecto a las pretensiones de nulidad y restablecimiento de la demanda de la referencia. 12. Agregó que el 19 de diciembre de 2022 se le notificó de la constancia de no conciliación de la controversia, por lo que la contabilización del término de caducidad del medio de control se debía reanudar a partir del día hábil siguiente, esto es, el 11 de enero de 2023; ello, teniendo en cuenta que entre el 20 de diciembre de 2022 y el 10 de enero de 2023, estaban suspendidos los términos judiciales como consecuencia de la vacancia judicial. 13.

Por las anteriores razones, concluyó que el término de caducidad en el caso sub examine venció el 11 de marzo de 2023, mientras que la demanda se presentó el 2 del mismo mes y año. IV. TRÁMITE DE LOS RECURSOS 14. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 1º de marzo de 2024, dispuso: i) rechazar por improcedente el recurso de reposición, al haberse interpuesto contra una decisión de sala y ii) conceder el recurso de apelación ante el Consejo de Estado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia y oportunidad 15. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal g) 5 del numeral 2. del artículo 1256 de la Ley 1437 y del numeral 1.7 del artículo 2438 ibidem, es competente para resolver el recurso de apelación incoado por la demandante contra la providencia de 12 de diciembre de 2023. 16.

El auto objeto de impugnación, conforme se advierte del índice 28 del expediente digital de primera instancia, fue notificado por estado de 15 de diciembre de 2023, por lo que, al haberse interpuesto el recurso de apelación el 11 de enero de 2024, fue radicado oportunamente9 5 “[…] Artículo 125. De la expedición de providencias.

La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. […]”. 6 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. […]”. 7 “[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. […]”. 8 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 9 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3. del artículo 244 del CPACA, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de apelación deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00310-01 Demandante: Farma de Colombia S.A.S. V.2.

Caso concreto 17. Corresponde determinar si se configuró o no la causal de rechazo prevista en el numeral 1. del artículo 169 de la Ley 1437, consistente en haber operado la caducidad del medio de control. 18. Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, modifica o revoca el auto de 12 de diciembre de 2023. 19. Para efectos de resolver, la Sala destaca que la caducidad es “[…] la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, en tanto al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público.

Es decir, las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente […]”10. 20. El literal d) del numeral 2. del artículo 164 de la Ley 1437, al regular el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, prevé lo siguiente: “[…] Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales […]”. 21.

Aunado a lo anterior, es importante precisar que el artículo 2111 de la Ley 640 de 200112, en lo referente a la suspensión del término de caducidad, señala que: “[…] La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable […]”. 22.

A su vez, el artículo 2.2.4.3.1.1.3.13 del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 201514 dispone: “[…] Artículo 2.2.4.3.1.1.3. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de julio de 2011. Radicación núm.: 08001-23-31-000-2010-00762-00. C.P. Enrique Gil Botero. 11 Vigente para el 2 de noviembre de 2022, fecha en la que se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial en el sub lite. 12 “[…] Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones […]”. 13 Artículo que compila el artículo 3° del Decreto núm. 1716 de 14 de mayo de 2009 “[…] Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. […]”. 14 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho […]” 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00310-01 Demandante: Farma de Colombia S.A.S. a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. […]”. 23. En relación con la forma en que deben computarse los términos cuando son dados en meses o años, el artículo 11815 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201216 establece: “[…] Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. […]”. 24.

La jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado que dicha norma es aplicable para la contabilización del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la ley señaló que este término era en meses y, además, que el periodo de vacancia judicial no interrumpe su contabilización, como se observa: “[…] La Sala considera que, dentro del marco de la contabilización de los términos para determinar la oportunidad en la presentación de la demanda, no pueden excluirse los días feriados o vacantes como lo indica la parte demandante, porque el plazo inicial no fue otorgado en días, sino en meses, para lo cual se debe tener en cuenta que este tipo de plazos se “[…] computan según el calendario […]” y, en ese sentido, la contabilización de los días que falten después de la suspensión del término, debe continuar realizándose según el calendario y no de la forma prevista para los plazos en día, comoquiera que de hacerlo de esa manera, se estaría otorgando un plazo mayor al previsto en la ley. […] Por todo lo expuesto, la Sala considera que el término máximo para presentar la demanda oportunamente era el 13 de febrero de 2014 y no el día 17 del mismo mes y año que indica la parte demandante, porque, como se expuso supra: i) la demanda se debía presentar inicialmente el 12 de noviembre de 2013; sin embargo, debido a la presentación de la solicitud de conciliación el 6 de noviembre de 2013 se suspendió el término faltando 7 días; ii) el término de caducidad estuvo suspendido hasta el 6 de febrero de 2014, debido a que se cumplieron los 3 meses máximos que establece la ley; iii) el conteo de los días 15 Por remisión del artículo 306 de la Ley 1437. 16 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00310-01 Demandante: Farma de Colombia S.A.S. debe contabilizarse calendario y no se deben excluir los días feriados o vacantes como lo pretende la parte demandante; y iv) reanudado el conteo del plazo, los 7 días que faltaban para vencer el plazo se cumplieron el 13 de febrero de 2014.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la parte demandante radicó la demanda el 17 de febrero de 2014, la Sala considera que esta fue presentada por fuera de la oportunidad prevista en la ley y, en consecuencia, se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que procedía el rechazo de la demanda y, en ese sentido, se confirmará el auto proferido el 8 de octubre de 2021, por medio del cual el Despacho Sustanciador rechazó la demanda por caducidad del medio de control […]”17 (negrilla fuera del texto). 25.

Con sustento en la normatividad y jurisprudencia citada supra, es claro que la contabilización del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se debe realizar en meses y no en días hábiles. Del mismo modo, debe computarse el plazo restante para presentar la demanda, cuando dicho término se suspendió como consecuencia de la conciliación extrajudicial, sin que sea procedente descontar los días inhábiles o de vacancia judicial. 26.

En el caso concreto se pretende la nulidad de las Resoluciones números 2020035692 de 21 de octubre de 202118 y 2022031275 de 30 de agosto de 202219, mediante las cuales el INVIMA negó la solicitud de concesión de registro sanitario para el producto “KEFLEX SUSPENSION 250 mg/5 mL”, en la modalidad de importar y vender. 27. La última de estas resoluciones, a través de la cual se puso fin a la sede administrativa, se notificó el 1. ° de septiembre de 202220. 28.

Significa lo anterior, que el término de 4 meses que establece el literal d) del numeral 2. del artículo 164 de la Ley 1437 para demandar dichos actos, iniciaba el 2 de septiembre de 2022 y finalizaba, en principio, el 2 de enero de 2022. 29. En el plenario obra prueba que la demandante el 2 de noviembre de 2022, cuando faltaban 2 meses para que operara la caducidad del medio de control, radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación. 30.

Asimismo, obra constancia de 19 de diciembre de 2022, expedida por la Procuradora Once (11) Judicial II para Asuntos Administrativos, en la que “[…] se declaró FALLIDO EL INTENTO CONCILIATORIO AGOTADO ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo por no existir ánimo conciliatorio entre las partes […]”. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa.

Sección Primera. Providencia de 18 de abril de 2023. Radicación núm.: 50001-23-33-000-2021-00256-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. También ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 14 de diciembre de 2022. Radicación núm.: 11001-03-24-000- 2014-00123-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez y Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 31 de julio de 2018.Radicación núm.: 20001-23-39-002-2017-00455-01. C.P. María Elizabeth García González. 18 “[…] Por la cual se NIEGA una solicitud de Renovación de Registro Sanitario […]”. 19 “[…] Por la cual se RESUELVE un recurso de reposición […]”. 20 Cfr. Anexos del escrito de subsanación de la demanda, visible en el índice 2 del expediente digital. 8 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2023-00310-01 Demandante: Farma de Colombia S.A.S. 31.

En ese orden de ideas, el término de caducidad para incoar el medio de control de la referencia se reanudó el 20 de diciembre de 2022 y finalizó el 20 de febrero de 2023. 32. Por lo tanto, en razón a que la demanda se presentó el 2 de marzo de 2023, operó la caducidad del medio de control y, en consecuencia, se configuró la causal de rechazo del numeral 1. del artículo 169 de la Ley 1437, razón por la que se confirmará el proveído de 12 de diciembre de 2023.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 12 de diciembre de 2023.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.