Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) Demandante: Alexandra Álvarez Grajales Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín Temas: Régimen de pensión de jubilación docente.
Decisión: Confirma la decisión que accede a las pretensiones de la demanda. Condena en costas. Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia del 11 de marzo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Alexandra Álvarez Grajales en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda y su reforma2. 2.1.1. Pretensiones. 2. La señora Alexandra Álvarez Grajales, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó la nulidad parcial de la Resolución 201950121427 del 19 de diciembre de 2019, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, condicionada al retiro del servicio. 1 Magistrada ponente Dra. Verónica Gutiérrez Tobón. 2 Índices 3 y 5 correspondientes a la primera instancia. Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la parte demandada (i) «aprobar el pago» de la pensión que le fue reconocida, sin que se le imponga la obligación de retirarse del servicio; ii) que le reconozca y pague la citada pensión de jubilación, debidamente indexada, con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial y que las mesadas adeudadas sean debidamente ajustadas, iii) que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 189 y 192 de CPACA y finalmente que se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.2.
Hechos. 4. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 5. Según se indicó, la demandante trabajó como docente al servicio de la educación del Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín, en adelante distrito de Medellín, desde antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 6. Adquirió su estatus pensional el 23 de febrero de 1998, por lo que solicitó el reconocimiento de su pensión el 14 de febrero de 2019, petición a que se accedió mediante de la Resolución 201950121427 de 19 de diciembre de 2019, condicionada al retiro del servicio. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. 7. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 23, 46 y 48 de la Constitución Política; las Leyes 91 de 1989 y 100 de 1993, así como los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979. 8. En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que, el acto demandado incurrió en desconocimiento de la ley comoquiera que el legislador no contempló la condición de retiro del servicio para los docentes, a efectos de que puedan percibir su pensión de jubilación mientras continúan laborando. 9.
Esto por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico para los docentes es compatible la pensión y el salario, de conformidad con las normas invocadas, sobre lo que existe una línea jurisprudencial consolidada del Consejo de Estado tal como se expresó en los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil 1305 de 23 de noviembre de 2000 y 1459 de 29 de agosto de 2002; así como por la Corte Constitucional en sentencia T - 064 de 1995.
Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10. Finalmente señaló que, los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión son los previstos en los Decretos 1042 y 1045 de 1978. 2.2.
Contestación de la demanda 2.2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, se opuso a las pretensiones de la demanda a través de apoderada judicial. 11. En su defensa indicó que de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 a los docentes que se encuentren vinculados al servicio educativo oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003, les será aplicable el régimen prestacional del magisterio vigente a la fecha de su vinculación, sin embargo los que se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen de prima media del régimen general de seguridad social en pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. 12.
Precisó igualmente que debe tenerse en cuenta la sentencia de 25 de abril de 2019 SUJ-014, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del consejero César Palomino Cortés, aplicable al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tanto antes como después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como son: (i) Para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(ii) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 13. A partir de lo anterior precisó que la demandante es una docente vinculada como territorial, financiada con recursos propios del distrito de Medellín; por tanto, se rigen por lo establecido en el artículo 8.° de la Ley 71 de 1988 el cual dispone 3 Índice 7 de la primera instancia. Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidas, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio. 14.
Según lo indicó la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001 y su decreto reglamentario 196 de 1995, establecieron la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al FOMAG, a través de un convenio administrativo celebrado entre la entidad territorial y las entidades de orden nacional que administran los recursos de educación - Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda-, en el cual se dispuso que estos serían afiliados de conformidad con las disposiciones que regían los empleados públicos del distrito de Medellín, encontrando que en el convenio de afiliación no fue plasmada la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación reconocida en el FOMAG. 15.
Propuso las excepciones de «racionalización de trámites en materia del fondo de prestaciones sociales del magisterio», «ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico», «ineptitud de la demanda por falta de integración de litisconsorte necesario» y «cobro de lo no debido». 2.2. Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín4. 16.
Esta entidad territorial se opuso a las pretensiones con los siguientes argumentos: 17. En primer lugar, precisó que la entidad con la facultad para reconocer y pagar la prestación solicitada es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora S.A. entidad a la cual se encuentra afiliada la señora Álvarez Grajales 18.
Igualmente sostuvo que el acto demandado, Resolución 201950121427 del 19 de diciembre de 2019, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que no es procedente la compatibilidad del salario con la pensión, por lo que para el pago de la mesada pensional es necesaria la exigencia del retiro del servicio a efectos de ingresar a la nómina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por parte de la entidad Fiduprevisora S.A., administradora de los recursos del FOMAG de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989. 19.
En cuanto a la pretensión de ordenar la inclusión de la prima de servicios en la base de liquidación de la pensión de jubilación, precisó que según el Decreto 1545 de 2013 dicha prima constituye factor salarial para liquidar las vacaciones, 4 Índice 8 de la primera instancia. Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 las cesantías, las primas de vacaciones y de navidad, pero no constituye factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. En ese sentido se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-001-16, dictada dentro del proceso 15001-33-33-010-2013-00134- 01(3828-14), donde señaló en relación con el reconocimiento de la prima de servicios para los docentes oficiales que con la expedición de la Ley 91 de 1989 el legislador no tuvo intención de reconocer ni extender a todos los docentes oficiales la prima de servicios contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978, por lo que el pago de la citada prima sólo es procedente en los términos del Decreto 1545 de 2013. 20.
Propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «inexistencia de causa para pedir», «buena fe» y «caducidad». 2.3. La sentencia apelada5. 21. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia del 11 de marzo de 2024 declaró probadas las excepciones de «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA FRENTE AL DISTRITO DE CIENCIA TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN», declaró la nulidad parcial de la resolución demandada en el aparte «a partir del momento que acredite el retiro definitivo del servicio» y ordenó a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagar la pensión de jubilación a la demandante, desde el momento en que adquirió el estatus pensional, es decir el 7 de octubre de 2018.
Esto en los siguientes términos: «CUARTO. Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la Nación Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagar a la señora Alexandra Álvarez Grajales la pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió el estatus pensional, esto es, el 7 de octubre de 2018.
Sobre las mesadas adeudadas, deberán realizarse los descuentos para el sistema de salud en los porcentajes previstos en la Ley.
QUINTO. Las mesadas pensionales adeudadas, se ajustarán aplicando la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R), se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada pensional, por la suma que resulta de dividir el IPC certificado por el DANE para la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió efectuarse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula antes referida se aplicará separadamente, mes a mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo.
SEXTO. Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO. Negar las demás pretensiones de la demanda. 5 Índice 26 ibidem. Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 OCTAVO. Sin condena en costas, de conformidad con la parte motiva». 22.
Para arribar a esa decisión en primer lugar estableció que de conformidad con lo estatuido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional de los docentes se define atendiendo a la fecha de la vinculación de estos al servicio público educativo oficial. Por tanto, lo relevante para determinar si al docente debe aplicársele el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 –Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988-; no es si cumplió con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sino la fecha de vinculación con la Nación – Ministerio de Educación Nacional y su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por tanto, si la vinculación se dio con posterioridad el régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 23. De otra parte, para los vinculados con anterioridad se les aplica la Ley 33 de 1985, norma que dispone en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación, que debe liquidarse atendiendo al 75% del salario promedio que sirvió de base durante el último año de servicio y en el artículo 3.° establece cuáles son los factores para la base de liquidación de los aportes. 24.
Posteriormente se refirió al artículo 128 de la Constitución Política, el artículo 19, literal g) de la Ley 4a de 1992, los artículos 5.° del Decreto Ley 224 de 1972 y 6.° de la Ley 60 de 1993 a partir de los cuales concluyó que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no puede encontrarse supeditado al retiro del servicio y, en otros términos esto significa que, los docentes a quienes se les reconoció la pensión de jubilación pueden disfrutar de la referida prestación y continuar con el ejercicio de la docencia y, por ende, percibir el salario. 25.
Adicional a lo anterior, la Ley 100 de 1993, estableció las excepciones a la aplicación de dicha norma y dispuso que se encontraban excluidos los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, además las prestaciones de estos eran compatibles con pensiones y cualquier clase de remuneración. 26. En cuanto al caso concreto, estimó que la Resolución 201950121427 del 19 de diciembre de 2019, acto administrativo demandado, dispuso el pago de la pensión a la demandante «a partir del momento que acredite el retiro definitivo del servicio»; allí se dijo que el estatus pensional fue el 7 de octubre de 2018, fecha para la cual se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.
Reparó en que dicho acto fue expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por conducto del secretario de educación del distrito de Medellín, en virtud de las facultades conferidas en la Ley Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 715 de 2001, el Decreto 2831 de 2005 y el Decreto 1075 de 2015 y según lo indicado en la parte motiva y la resolutiva, el valor reconocido se pagaría con cargo a la cuenta del Fondo a través de la entidad fiduciaria. 27.
Según lo consideró, en atención a la norma y jurisprudencia citadas, era procedente la solicitud de nulidad parcial del acto demandado, por cuanto la demandante, como docente, gozaba del beneficio relativo a percibir la pensión de jubilación y el salario de manera simultánea. 28. Esto, de conformidad con el artículo 128 Superior, el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, las previsiones del artículo 5.° del Decreto Ley 224 de 1972 e incluso el canon 279 de la Ley 100 de 1993, el que refrenda que no les es aplicable esta norma a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que el pago de la pensión no puede encontrarse atada a la desvinculación del docente del servicio, dado que el régimen que lo cobija le permite recibir de manera concurrente la pensión de jubilación y el salario, por lo que la demandante tenía el derecho a que se reconociera la prestación social desde el momento que adquirió el estatus de pensional. 29.
En consecuencia, dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación desde el momento en que adquirió el estatus pensional, esto es, el 7 de octubre de 2018 (fecha que no fue discutida en el proceso). 30. Igualmente precisó que la señora Alexandra Álvarez Grajales prestó los servicios como docente de vinculación municipal de recursos propios pagado por el sistema general de participaciones desde el 23 de febrero de 1998, es decir antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que debe aplicarse en su caso la Ley 33 de 1985, según la cual los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los que se realizaron aportes de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 31.
En el certificado de salarios devengados por la demandante se enlistaron los siguientes: la asignación básica, las primas: profesional docente, de navidad, de vacaciones, de servicios y el subsidio de transporte. De igual modo, se reporta que los aportes se efectuaron respecto de la asignación básica. Por ello, se encontraba ajustado a derecho que, excepto la asignación básica, los demás no fueran incluidos en la resolución por la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión. Esto, dado que estos no se encuentran contemplados en la Ley 62 de 1985 como factores para la liquidar los aportes, por lo cual, no procede la inclusión como lo pretende la parte activa. 32.
Finalmente estimó que no se configuró el fenómeno de la prescripción comoquiera que la solicitud de reconocimiento pensional se elevó el 14 de febrero de 2019, dentro de los tres años de la exigibilidad del derecho (7 de octubre de 2019); así mismo la Resolución 21950121427 del 19 de diciembre de 2019 fue Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 notificada el 27 de diciembre de 2019 y se presentó la demanda el 9 de julio de 2021, en el término de tres años permitido, por lo cual, no se configuró la prescripción. 2.4.
Recurso de apelación 2.4.1. La apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6 presentó recurso de apelación a través de un escrito confuso, en donde en primer lugar señaló que disentía de la tesis planteada por el Tribunal porque, en atención a la fecha de vinculación de la demandante, la norma aplicable a su caso era la Ley 100 de 1993.
Esto porque los vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 se afiliarían al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 33. Luego, de manera contradictoria, dijo que a la demandante en su condición de docente nacional vinculada al FOMAG, le era aplicable la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la liquidación de su pensión se regía por la Ley 62 de 1985, según la cual solo se pueden incluir los factores sobre los que se hubieran efectuado los aportes.
Esto con base en lo señalado en la sentencia SUJ-014, de 25 de abril de 2019 con ponencia del consejero César Palomino Cortés. 34. Por esto en la liquidación de la pensión de la demandante solo podía incluirse la asignación básica y no los demás factores devengados en el último año de servicios, tales como bonificación, horas extras, decreto 1566, prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad, pues éstos no constituyen base de liquidación de los aportes de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.
Aunado a que el objetivo del acto legislativo 001 de 2005 fue la eliminación de todo régimen especial, en aplicación al principio de igualdad. 35. Finalmente aseguró que el factor de prima de navidad no se encuentra enunciado en la norma, y no constituye salario y, por tanto, en la base de liquidación de su pensión no se podían tomar en cuenta al no constituir base de liquidación de los aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. 2.5.
Alegatos de segunda instancia 36. En esta oportunidad tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 37. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes 6 Índice 30. Primera instancia Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 38. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1507 de la Ley 1437 de 2011. 39. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.2. Aclaración previa. 40. Es de precisar que, en la primera instancia, luego de ser concedido el recurso de alzada presentado por el FOMAG, el apoderado de la demandante allegó un escrito8 denominado «pronunciamiento frente al recurso de apelación». 41.
En este indicó que en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 el Consejo de Estado estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985; no obstante a través de diversas normas se han incluido otros factores salariales como la bonificación pedagógica, la bonificación mensual y la prima de vacaciones, esto a través de los Decretos 1381 de 1997, 2354 de 2018 y 964 de 2021. 42.
De acuerdo con lo anterior, en su parecer la apelante está desconociendo la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y los decretos que han sido expedidos posteriormente, pues en el certificado de salarios expedido el 19 de mayo de 2020, se evidencia que la docente devengaba asignación básica, prima profesional, bonificación docente decreto nacional, bonificación prima pedagógica, y subsidio de transporte.
Por lo tanto, «solicito respetuosamente que se haga un estudio frente a la inclusión de factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación de la accionante, de acuerdo con el ordenamiento jurídico». 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 8 Índice 34.
Ibidem. Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 43. Es necesario aclarar que en la demanda sólo se solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación por inclusión de la prima de servicios, pretensión que fue negada por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través de sentencia de 11 de marzo de 2024. 44.
Dicha decisión fue notificada el 13 de marzo de 2024, como se indica en el índice 28 de la primera instancia y el citado escrito del apoderado de la demandante fue presentado el 5 de junio de 20249, por lo que no puede catalogarse como recurso de apelación dada su extemporaneidad y porque así tampoco lo denominó. 45. En ese sentido, si lo que pretendía el apoderado de la demandante era cuestionar la decisión judicial de negar la pretensión de la reliquidación pensional, lo procedente era interponer oportunamente el recurso de apelación. Además, es importante indicar que la inclusión de otros factores excede el marco de la demanda. 46.
Adicional a lo anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación en donde, entre otras razones, solicitó revocar la orden de reliquidación de la pensión por inclusión de nuevos factores salariales, situación que como ya se vio, no sucedió en este proceso, razón por la cual, esta Subsección no se ocupará de analizar ese argumento, comoquiera que no guarda relación con la sentencia de primera instancia. 47.
De acuerdo con lo anterior, y atendiendo al marco establecido por el artículo 328 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala pronunciarse sobre el siguiente razonamiento de apelación del FOMAG, referente al régimen pensional aplicable a la demandante, comoquiera que nada indicó frente a la compatibilidad entre pensión y salario. 3.3.
Problema jurídico 48. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Alexandra Álvarez Grajales en atención a la fecha de su vinculación a la educación en el distrito de Medellín? 49. Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, (ii) y se verificará el acervo probatorio. 9 Ibidem. Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3.4. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 50. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Estado10 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 51. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previos los siguientes razonamientos: «[…] 51.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 10Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» (Destacado fuera del texto original). 52.
A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 53. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 3.5. Análisis del caso concreto. 54.
Como ya se vio la entidad cuestionó las normas que rigen la situación pensional de la demandante y que fueron examinadas por el Tribunal al momento de pronunciarse sobre la pretensión de reliquidación pensional. De acuerdo con ello procede la Sala a verificar el acervo probatorio. 3.5.1. Hechos demostrados. 55. De conformidad con certificación visible en el expediente digital remitido a esta instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que obra en el índice 2 del expediente digitalizado ( f. 21), se advierte que la demandante laboró como maestra del distrito de Medellín y con afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 1998 y hasta el 31 de enero de 2020, por 21 años y 270 días.
Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Edad de la demandante: De acuerdo con copia de la cédula de ciudadanía allegada con la demanda11, la señora Alexandra Álvarez Grajales nació el 7 de octubre de1 963. Solicitud de reconocimiento pensional: 56.
La demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los tiempos laborados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 a través de escrito de 14 de febrero de 2019. (Como se indica a folio 15 ibidem). 57. Por Resolución 201950121427 del 19 de diciembre de 2019, suscrita por la secretaria de Educación de Medellín, «En ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 715 de 2001, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018», se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante.
Esto en cuantía de $ 3´809.276, «efectiva a partir del momento que acredite el retiro definitivo del servicio» y equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el status de pensionada ( fl. 15 y s.s. ibidem). 58. De acuerdo con los argumentos expuestos en el marco normativo de esta providencia, la Sala de Subsección precisa en primer lugar que, tal como lo señaló el a quo, se encuentra demostrado que la señora Alexandra Álvarez Grajales, nació el 7 de octubre de 1963, lo que quiere decir que cumplió 55 años de edad el 7 de octubre de 2018. 59.
De igual forma, está acreditado que se vinculó al servicio desde el año 1998, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985. 60.
En tal sentido, le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto. 61. En ese orden, el recurso de apelación no está llamado a prosperar, en cuanto que la norma que regula la situación pensional de la accionante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, se confirmará la decisión de primera instancia en sus precisos términos comoquiera que ninguno de los otros aspectos de la decisión fue objeto de apelación. 11 Índice 2. Expediente digitalizado allegado en segunda instancia. Folio 13. Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 3.6.
De la condena en costas en segunda instancia 62. En este punto es importante señalar que, si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto a la carencia de fundamentación jurídica para imponerlas. 63.
En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la parte demandada se advierte que, en efecto, el ejercicio de la oposición a la sentencia de primera instancia se basó en argumentos contradictorios, que llevaron a esta Subsección a realizar una aclaración previa antes de abordar el fondo del asunto, esto para garantizar el derecho a la defensa y al acceso a la administración de justicia. 64.
En efecto, la apelante de una parte adujo que, dada la fecha de vinculación de la demandante, la norma aplicable a su caso era la Ley 100 de 1993, porque los vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 se afiliarían al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Sin embargo, a renglón seguido arguyó que la norma aplicable era la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 65. De acuerdo con lo anterior, dado que el ejercicio del derecho de contradicción debe hacerse de manera responsable, seria y con la debida fundamentación jurídica, corresponde a la Sala imponer condena en costas a la entidad en la modalidad de agencias en derecho, a favor de la señora Alexandra Álvarez Grajales.
Una vez en firme esta providencia éstas se fijarán por el Tribunal de conformidad con lo señalado en el artículo 366 del CGP.12 12 Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. Rad icado: 05001-23-33-000-2021-01322-01(3832-2024) De mandan te: Al exandra Álvare z Graj ale s 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 66.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de marzo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Alexandra Álvarez Grajales contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Se condena en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a favor de la señora Alexandra Álvarez Grajales, en la modalidad de agencias en derecho, según las consideraciones señaladas. En firme esta providencia serán fijadas por el Tribunal de conformidad con el artículo 366 del CGP.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. 5.
La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso».