1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 76001-23-31-000-2010-02042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO / Falta de legitimación en la causa por activa respecto de algunos demandantes / Inexistencia de daño Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Según la demanda, la Nación – Fiscalía General de la Nación (FGN) y el Ministerio de Defensa- Policía Nacional, incurrieron en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia derivado de las conductas omisivas en el marco de un proceso penal que se adelantó por el homicidio de Juan Carlos Ibarguen Valencia, las cuales determinaron una sentencia absolutoria y que, como consecuencia, el delito investigado quedara impune, lo cual les causó perjuicios susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.

Corresponde a la sentencia del 10 de mayo de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 13 de diciembre de 20101, por los señores María Yuma Valencia Córdoba (madre del fallecido Juan Carlos Ibarguen Valencia), Jhon Jairo, Viviana y Raúl Darío Ibarguen Valencia (hermanos), este último quien actuó en nombre propio y en representación de su hijo menor Jonathan David Ibarguen Sinisterra (sobrino), en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, cuyos hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: 1 Según sello de presentación personal visible a folio 68 del cuaderno 1.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 2 Pretensiones 3. La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de las demandadas por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que condujo a que el homicidio de Juan Carlos Ibarguen Valencia quedara impune. 4.

Por lo anterior, estimó la solicitud indemnizatoria en 100 SMLMV, por concepto de perjuicios morales, en favor de cada uno de los demandantes que alegaron la condición de madre y hermanos de Juan Carlos Ibarguen Valencia, y 50 SMLMV, para quien alegó la condición de sobrino2. Hechos 5. Como supuesto fáctico de las pretensiones, la parte actora indicó que, el 9 de noviembre de 2008, Juan Carlos Ibarguen Valencia fue asesinado cuando departía con sus amigos.

Por este hecho, la Fiscalía 142 Seccional de Palmira (Valle) inició una investigación en la cual le ordenó a la Policía Judicial adscrita a la SIJIN que adelantara las labores tendientes a establecer la plena identificación e individualización de los posibles autores del delito de homicidio -entre éstas las entrevistas a los testigos presenciales del hecho-. 6.

Sostuvo que, en audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento en contra del posible autor del delito, se contaba con elementos de juicio -informe ejecutivo de los agentes de Policía adscritos a la SIJIN, solicitud de testimonios, prueba pericial y documental- para establecer no solo la ocurrencia del hecho sino la responsabilidad penal de implicado. 7.

No obstante lo anterior, el proceso concluyó con sentencia absolutoria, debido a la conducta omisiva de los agentes de Policía Judicial adscritos a la SIJIN, quienes nunca comparecieron a las audiencias judiciales establecidas para esclarecer la verdad sobre los hechos y legalizar las pruebas recaudadas, así como de la Fiscalía General de la Nación que, a pesar de tener la dirección de los testigos de cargo, nunca ejerció los poderes que le permitían conducirlos para que comparecieran a juicio, razón por la que el juez de la absolución ordenó compulsar copias para que se investigara la conducta omisiva de los agentes y la inoperancia de la Fiscalía en orden a lograr la comparecencia de los testigos. 8.

Como resultado de la sentencia absolutoria, el homicidio de Juan Carlos Ibarguen Valencia quedó en la impunidad, lo cual, en sentir de los demandantes les causó perjuicios susceptibles de reparación3. 2 Folio 66 del cuaderno 1. 3 Folios 72 y 73 del cuaderno 1. Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 3 La defensa 9.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda, providencia que, siendo notificada a las demandadas, permitió la contestación de la misma, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: 10. La Nación – Ministerio de Defensa, Policía Nacional- sostuvo que a la Fiscalía General de la Nación le compete ejercer la acción penal, así como investigar las conductas que revistan la naturaleza de delito, por tanto, el daño no le es jurídicamente imputable4. 11.

La Nación -Fiscalía General de la Nación- no contestó la demanda. Alegatos 12. Al alegar de conclusión la Nación – Fiscalía General de la Nación sostuvo que no se acreditaron los elementos que estructuran la falla del servicio que se le reprochó5. 13. La parte actora y la Policía Nacional reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en el escrito de contestación6. 14.

El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal. La decisión 15. Ante la falta de certeza del daño alegado, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. 16. Preliminarmente, señaló que el problema jurídico se contrajo a determinar si la pasiva era patrimonialmente responsable, a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, de las omisiones en las que incurrió en el trámite del proceso penal que se adelantó por el homicidio de Juan Carlos Ibarguen Valencia, las cuales condujeron a que dicho delito quedara impune, lo que afectó el derecho de los actores a obtener la verdad, justicia y reparación como víctimas del delito. 17.

Dentro de ese marco, afirmó que, a partir de la sentencia absolutoria, se puede establecer que, si bien la Fiscalía no logró la comparecencia de todos los testigos del delito investigado, lo cierto es que la asistencia de dichos declarantes no garantizaba un fallo en un sentido determinado. 4 Folios 84 y 85 a 85 del cuaderno 1. 5 Folios 105 a 107 del cuaderno 1. 6 Folios 109 a 128 del cuaderno 1.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 4 18. Adujo que, si bien con la absolución del sindicado los demandantes pudieron sufrir alguna clase de perjuicios, ante la imposibilidad de obtener el resarcimiento de sus derechos a la verdad, justicia y reparación, aún en el hipotético caso de que la Fiscalía hubiese logrado la comparecencia de los testigos, tal situación no garantizaba una sentencia condenatoria, en tanto que para ello se requiere un conjunto de pruebas que condujeran a la certeza de la responsabilidad penal del procesado, de allí que el daño alegado por la parte actora se tornaba incierto. 19.

Finalmente, señaló que los demandantes no aportaron ni solicitaron el expediente penal, en físico o en medio magnético, lo cual hubiera permitido realizar un análisis o estudio de las distintas actuaciones dentro del proceso penal, para establecer si las demandadas incurrieron o no en incumplimiento de las funciones a su cargo o si actuaron con la debida diligencia7.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Sustentación del recurso 20. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 21. Señaló que, contrario a lo expuesto por el a quo, en el CD que contiene la audiencia de juicio oral se logró establecer que los agentes adscritos al CTI8, a pesar del requerimiento del juez, no se presentaron a rendir el informe como investigadores durante la etapa de juicio “… y es aquí donde nos centramos en la demanda, no en lo planteado por la Sala al realizar su análisis, lo hace es con base en los testigos de la Fiscalía que no pudo llevar por diferentes rezones (sic)”. 22.

Indicó que no se puede desconocer que el juez penal hizo un llamado de atención a la Fiscalía y al CTI, ordenando que se compulsen copias para que se investigue la conducta de los agentes de este organismo y que dicha circunstancia no fue analizada por el a quo. 23. Por otra parte, cuestionó que el Tribunal de instancia no gestionó el traslado del proceso penal, como era su deber constitucional; por tanto, solicitó que esa prueba fuera practicada en segunda instancia. 24.

Agregó que, al margen de la sentencia penal absolutoria o condenatoria, lo que se cuestiona es la impunidad en la que quedó el delito de homicidio “… donde la familia afectada no logra conocer la verdad de lo sucedido, todo a que (sic) la 7 Folios 131 a 146 del cuaderno principal. 8 En la demanda, la parte actora señaló que se trataba de agentes adscritos a la SIJIN.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 5 Fiscalía y el Cuerpo técnico (sic) de Investigación Judicial no cumplieron constitucionalmente ni legalmente a cabalidad sus deberes”9. 25.

En proveído del 26 de marzo de 201410, esta Corporación admitió el recurso de apelación; el 28 de mayo siguiente negó la solicitud de pruebas en segunda instancia11 y el 16 de julio del mismo año12 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto en los términos del artículo 212 del C.C.A. 25.

En esta oportunidad, la Fiscalía General de la Nación solicitó confirmar la sentencia proferida en la primera instancia, pues la parte demandante no cumplió la carga probatoria necesaria para demostrar la existencia del daño ni el nexo causal entre éste y la actuación del ente investigador13. 26. La Policía Nacional solicitó negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la función de esa entidad es colaborar con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y la captura de los delincuentes; sin embargo, su actuación se sujeta a la dirección funcional de la Fiscalía General de la Nación, sus delegados y los jueces de la República, de modo que no tiene competencia para ejercer la acción penal y, en este sentido, no es posible endilgarle responsabilidad alguna por las actuaciones reprochadas en la demanda14. 27.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio15. III. C O N S I D E R A C I O N E S Legitimación en la causa 28. Con miras a emitir una decisión de mérito, al juez le corresponde analizar los presupuestos procesales de la acción, entre ellos, la legitimación en la causa, aspecto que no puede entenderse saneado o clausurado por virtud de las omisiones que se hubiesen presentado en el transcurso del proceso, como lo consagra el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo16 – aplicable a la presente acción -. 9 Folios 147 a 152 del cuaderno principal. 10 Folio 160 del cuaderno principal. 11 Folio 162 del cuaderno principal. 12 Folio 230 del cuaderno principal. 13 Folios 166 y 167 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folios 188 al 191 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folio 199 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 “Artículo 164.

“En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. “(…). Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 6 29.

En sentencia de unificación del 6 de abril de 201817, la Sala Plena de esta Sección se pronunció en relación con la posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de decretar excepciones de oficio; así (transcripción literal): “Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada” (subrayas fuera de texto). 30.

La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera -la de hecho- surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. 31.

A su vez, la legitimación material alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda y es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Por consiguiente, la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo18. 32.

La verificación de la legitimación en la causa únicamente procede respecto de los sujetos que gozan de la calidad de parte dentro del proceso, esto es, aquellos entre los cuales se traba la relación jurídico procesal, a partir de la fijación que el actor realiza al promover la demanda. Por ello, la capacidad de intervenir en el proceso, formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda y ser “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”. 17 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 6 de abril de 2018, expediente número 46.005.

M.P. Danilo Rojas Betancourth. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001; exp. 10973, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 7 objeto de la decisión judicial, solo se predican de aquellos que en términos procesales fueron señalados por el demandante como partes. 33.

En el evento sub examine, la Sala advierte que al proceso concurrieron como parte demandante la señora María Yuma Valencia Córdoba (en calidad de madre de Juan Carlos Ibarguen Valencia), los señores Jhon Jairo, Viviana y Raúl Darío Ibarguen Valencia (en condición de hermanos) y Jonathan David Ibarguen Sinisterra (en condición de sobrino), quienes solicitaron, en sede de acción de reparación directa, la indemnización de los perjuicios que, afirman, les fueron causados como consecuencia de las omisiones en las cuales incurrió la pasiva en el marco del proceso penal que se adelantó por el homicidio de Juan Carlos Ibarguen Valencia, omisiones que llevaron a que se profiriera sentencia absolutoria y, con ello, a que el mencionado homicidio quedara en la impunidad. 34.

Visto el escueto material probatorio, la Sala advierte, de entrada, que los demandantes que alegaron las calidades de madre, hermanos y sobrino de la víctima del homicidio investigado no demostraron los parentescos con los cuales concurrieron al proceso, en tanto que no aportaron a la foliatura copia del registro civil de nacimiento de Juan Carlos Ibarguen Valencia, documento idóneo y necesario para identificar el parentesco en relación con la madre y, de allí, el grado de consanguinidad común respecto de quienes dijeron ser sus hermanos y sobrino. 35.

Sobre el particular, se debe aclarar que, en relación con las pruebas del estado civil, el Decreto Ley 1260 de 197019 estipula lo siguiente: “Art. 5.- Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambio de nombre, declaraciones de seudónimo, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro” (se resalta). 36.

A su turno, el artículo 105 estipula que “Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos”, de igual modo, el artículo 106 señala que “Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna 19 “Por el cual se expide el Estatuto del Registro Civil de las Personas”.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 8 autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”. 37.

Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 22 de enero del 200820, indicó que “… cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (artículo 1° Decreto 1260 de 1970) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970”. 38.

Por su parte, los artículos 52 y 53 del referido decreto establecen, sobre el contenido del respectivo registro civil de nacimiento de una persona, lo siguiente: “Artículo 52: La inscripción del nacimiento se descompondrá en dos secciones: una genérica y otra específica. En aquella solamente se consignarán el nombre del inscrito, su sexo, el municipio y la fecha de su nacimiento, la oficina donde se inscribió y los números de folio y general de la oficina.

“En la sección general se consignarán, además la hora y el lugar del nacimiento, el nombre de la madre, del padre; en lo posible la identidad de una y otro, su profesión u oficio (…). “Artículo 53: En el registro de nacimiento se inscribirán como apellidos del inscrito, el primero del padre, seguido del primero de la madre, si fuere hijo legítimo o extramatrimonial reconocido o con paternidad judicialmente declarada; en caso contrario se le asignarán los apellidos de la madre”. 39.

A partir de lo anterior, resulta válido afirmar que el registro civil de nacimiento es el documento idóneo para acreditar de manera eficaz y suficiente la relación de parentesco y, de allí, los grados de consanguinidad común entre los miembros de la unidad familiar. 40. Precisamente, esta Sala de Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de la prueba del estado civil y del parentesco, en los siguientes términos: “De conformidad con los artículos 1, 101, 54, 105, 112 y 115 del Decreto 1260 de 1970, resulta claro que cuando se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos.

En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por su padre o se declaró judicialmente su 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de enero de 2008, expediente 2007-00163-00.

M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 9 paternidad. Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970”21. 41.

Así las cosas, dada la ausencia del registro civil de nacimiento del joven Juan Carlos Ibarguen Valencia -cuya muerte dio lugar al proceso penal del cual los demandantes aluden la materialización de perjuicios en sede de reparación directa- no se logró demostrar que la señora María Yuma Valencia Córdoba es la madre del mencionado joven y que los señores Jhon Jairo, Viviana y Raúl Darío Ibarguen Valencia y Jonathan David Ibarguen Sinisterra, son sus hermanos y sobrino, respectivamente; por tanto, forzoso resulta concluir que estos demandantes carecen de legitimación en la causa por activa para actuar en las condiciones de parentesco alegadas. 42.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, la Sala destaca que los referidos actores aluden en sede de reparación directa su condición de víctimas dentro del proceso penal que se siguió por el homicidio de quien afirman era su familiar, al lado de lo cual el a quo puso de manifiesto tal condición cuando aduce que “… con el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira, los hoy demandantes pudieron sufrir alguna clase de perjuicios ante la imposibilidad de obtener el resarcimiento de sus derechos a la verdad, justicia y reparación”; sobre este aspecto, la Sala encuentra lo siguiente: 43.

En lo que se refiere a los demandantes Jhon Jairo, Viviana y Raúl Darío Ibarguen Valencia y Jonathan David Ibarguen Sinisterra, la Sala advierte que no obra en la foliatura elemento de juicio alguno que permita establecer que aquéllos intervinieron en la referida causa penal, lo cual, evidentemente, robustece su falta de legitimación en la causa por activa, en tanto que ninguna expectativa tenían frente a la acción penal que se ejerció por el referido homicidio, de allí que no estén legitimados ahora para solicitar indemnización de perjuicios por las resultas del proceso penal en el cual nunca intervinieron; por tanto, se declarará, de oficio, la falta de legitimación en lo que respecta a los referidos demandantes. 44.

Empero, no ocurre lo mismo en relación con la demandante María Yuma Valencia Córdoba, en tanto que de las actuaciones penales que se incorporaron a la foliatura se observa que aquélla intervino en el proceso penal que se adelantó por el homicidio del señor Juan Carlos Ibarguen Valencia y que concurrió al mismo en su condición de víctima; para el efecto, obra formato de “DECLARACIÓN JURADA -FPJ13” en la cual se registró la entrevista -recibida bajo las formalidades previstas 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 21 de septiembre de 2000, Exp. 11.766 y del del 26 de agosto de 1999, Exp. 13.041, ambas con ponencia del Consejero Dr. Alier Hernández Henríquez.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 10 en el artículo 206 de la Ley 906 de 200422, que aquélla rindió ante la funcionaria Alicia Melo Valencia, Asistente de Fiscal II, oportunidad en la cual solicitó le fuera entregado el cadáver del occiso, de quien afirmó que era su hijo y que, según información que obtuvo de los amigos que lo acompañaban, fue asesinado por una persona que le disparó23. 45.

Al lado de lo anterior, obra el escrito de acusación que presentó la Fiscalía 142 Seccional de Palmira en contra del señor José Oswaldo Flórez, presunto responsable del homicidio, en el cual se indicó lo siguiente: “Escuchada la señora madre del inerte hombre, señora MARUA (sic) YUMA VALENCIA CÓRDOBA, esta refiere que se enteró a eso de las 12 de la noche que lo habían matado y un muchacho amigo de él dijo en el hospital cuando estaba tomando unas cervezas entró un señor y le dijo a mi hijo que ese negro … me cae mal y empezó a dispararle”24. 46.

Asimismo, obra “ACTA DE CONOCIMIENTO DE LOS ARTÍCULOS 11 y 135 DEL C.P.P.”25 la cual se suscribió luego de que se presentara en representación de la víctima del homicidio, oportunidad en la que la Fiscalía 142 Seccional de Palmira le dio a conocer los derechos que tienen las víctimas26 y le informa “sobre las 22 ARTÍCULO 206. ENTREVISTA.

“Cuando la policía judicial, en desarrollo de su actividad, considere fundadamente que una persona fue víctima o testigo presencial de un delito o que tiene alguna información útil para la indagación o investigación que adelanta, realizará entrevista con ella y, si fuere del caso, le dará la protección necesaria. “La entrevista se efectuará observando las reglas técnicas pertinentes y se emplearán los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo.

“Sin perjuicio de lo anterior, el investigador deberá al menos dejar constancia de sus observaciones en el cuaderno de notas, en relación con el resultado de la entrevista”. 23 Folio 30 del cuaderno 1. 24 Folio 50 del cuaderno 1. 25 Folio 59 y 60 del cuaderno 1. 26 Ley 906 de 2004, artículo 11: “DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código.

“En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho: a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno; b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor; c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código; d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas; e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas; f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto; g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar; h) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio; i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley; j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos”.

Ley 906 de 2004, artículo 135: Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 11 facultades y derechos que puede ejercer por los perjuicios causados por el injusto, y de la disponibilidad que tiene para formular una pretensión indemnizatoria en el proceso por conducto del fiscal, o de manera directa en el incidente de reparación integral”. 47.

Así las cosas, la Sala logra inferir, a partir de los elementos de juicio a los cuales se ha hecho referencia, que la señora María Yuma Valencia Córdoba, sí concurrió al proceso penal que se adelantó de quien afirmó era su hijo y que intervino en esa causa en tanto que, en calidad de víctima, la Fiscalía General de la Nación le hizo conocer los derechos derivados de tal condición, de allí que se resulte posible concluir que se encuentra legitimada para actuar dentro del presente juicio de reparación. Problema jurídico 48.

Aclarado lo anterior, los aspectos centrales que serán materia de análisis y determinación se circunscriben a verificar, en primer lugar, la existencia del daño antijurídico alegado en la demanda por la señora María Yuma Valencia Córdoba, derivado del presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que incurrió la pasiva en el marco del proceso penal que se adelantó por el homicidio del señor Juan Carlos Ibarguen Valencia, lo que, en su sentir, condujo a un fallo absolutorio y, con ello, a que el delito investigado quedara impune. 49.

Luego, definida la existencia del daño antijurídico, el debate jurídico se orientará a determinar si la pasiva está llamada a responder por el mismo y, en caso de que así se concluya, si hay lugar a acceder a la indemnización de perjuicios solicitada por la referida demandante. Lo probado 50. En el expediente obra el siguiente material probatorio con el que esta Subsección encuentra probados los hechos relevantes que se relacionan a continuación: 51.

El 9 de noviembre de 2008, a las 12:30 a.m., la Unidad de Reacción Inmediata de Palmira URI recibió la noticia criminal que dio cuenta de la muerte del joven Carlos Ibarguen Valencia, de 20 años, quien había sido asesinado por disparos de arma de fuego sobre la vía pública. Revisado el reporte, los agentes Harold Wilson Gómez Jaramillo, investigador de la SIJIN, y Oscar Guarín Ospina, patrullero de la “GARANTÍA DE COMUNICACIÓN A LAS VÍCTIMAS.

Los derechos reconocidos serán comunicados por el fiscal a la víctima desde el momento mismo en que esta intervenga. “Igualmente se le informará sobre las facultades y derechos que puede ejercer por los perjuicios causados con el injusto, y de la disponibilidad que tiene de formular una pretensión indemnizatoria en el proceso por conducto del fiscal, o de manera directa en el incidente de reparación integral”.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 12 Policía Nacional, se dirigieron a la morgue del Hospital San Vicente de Paul, donde se encontraba el cadáver y verificaron el fallecimiento27. 52.

Según informe técnico de necropsia médico legal, el cadáver presentaba cinco impactos con proyectil de arma de fuego en tórax y abdomen, los cuales le causaron la muerte por shock hipovolémico28. 53. En formato de declaración jurada FPJ13 se registró la entrevista que rindió la señora María Yuma Valencia Córdoba, quien solicitó la entrega del cadáver de la víctima, para lo cual adujo que se trataba de su hijo29. 54.

En entrevistas recibidas el día del fallecimiento -9 de noviembre de 2008- por los agentes investigadores de la SIJIN Jimmy Herrera Hernández, José Aníbal Jerez Valbuena, Diego Fernando Reina Moreno, los declarantes Cristian Eduardo Rodríguez Bayone, Heydi Katerine Ocampo, Javier Grajales Campo y Roger Molano Charry, afirmaron que, en momentos en los que departían con el joven Juan Carlos Ibarguen Valencia, un sujeto conocido como “alias El Gerente”, luego de lanzar improperios en su contra, le disparó con el arma de fuego que le pasó “Kevin, quien vive al frente de la casa donde estábamos”30.

Según el declarante Roger Molano Charry “alias El Gerente” responde al nombre de José Oswaldo Flórez, quien vive, con la esposa, en el barrio Las Palmas de Palmira31. 55. El 30 de marzo de 2009, ante la Fiscalía 142 Seccional de Palmira se presentó la señora María Yuma Valencia Córdoba, en representación de la víctima del homicidio, oportunidad en la cual se suscribió acta de conocimiento de los derechos y facultades que le asisten a las víctimas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 11 y 135 de la Ley 906 de 200432. 56.

El 12 de agosto de 2009 se produjo la captura del señor José Oswaldo Flórez Molina en su lugar de residencia, la cual fue legalizada en audiencia preliminar por el Juzgado Tercero Penal Municipal, autoridad que avaló la medida de aseguramiento solicitada en su contra, por el presunto delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego. 57.

El 11 de septiembre de 2009, la Fiscalía 142 Seccional de Palmira presentó escrito de acusación en contra del señor Flórez Molina como posible autor del delito imputado; para el efecto, tuvo en cuenta las entrevistas recibidas por los agentes investigadores de la SIJIN, al lado de lo cual solicitó, como prueba 27 Folios 18 28 Folio 25 del cuaderno 1. 29 Folio 30 del cuaderno 1. 30 Folios 32 a 37 del cuaderno 1. 31 Folio 37 del cuaderno 1. 32 Folio 59 del cuaderno 1.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 13 testimonial, las declaraciones de los agentes que conocieron inicialmente los hechos y de los testigos presenciales que rindieron las referidas entrevistas33. 58.

El 18 de noviembre de 2009, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira se llevó a cabo la continuación de la audiencia de juicio oral, oportunidad en la cual la juez advirtió que se encontraban pendientes de recibir las declaraciones de los testigos de cargo de los señores Heydi Katherine Ocampo, Javier Grajales Campo y Roger Molano Charry, solicitados por la Fiscalía 142 Seccional de Palmira. 59.

Frente a este aspecto, la Fiscalía dijo que los dos primeros testigos no pudieron ser ubicados, pues habían cambiado su lugar de residencia, por tanto, solicitó a la juez interrumpir la audiencia de juicio, en orden a que se recibieran las declaraciones de los agentes de la SIJIN Jimmy Herrera Hernández y José Aníbal Jerez Valbuena y, con ello, introducir, como prueba de referencia, las entrevistas que por su conducto rindieron los testigos de cargo, solicitud que negó el juez, tras amonestar al ente acusador, en tanto que, por su culpa, la audiencia de juicio se había aplazado en tres oportunidades, a lo cual agregó que la declaración del agente Herrera Hernández era inocua, pues éste recibió la declaración de Cristian Eduardo Rodríguez Bayone, quien rindió testimonio dentro del juicio, y en cuanto al agente Jerez Valbuena señaló que era labor de la Fiscalía traerlo a juicio, lo cual incumplió, además, era obligación del agente, dada su calidad de funcionario de policía judicial, comparecer al estrado, lo que tampoco cumplió, por tanto encontró procedente compulsar copias para que investigara disciplinariamente su actuación. 60.

En relación con el último testigo, la Fiscalía solicitó que, ante su evidente renuencia de comparecer a los estrados judiciales, solicitaba su conducción, a lo cual accedió la juez, para lo cual ordenó que el testigo fuera conducido en el término perentorio de una hora, término que transcurrió sin que fuera posible la comparecencia. 61.

Reanudada la audiencia, la juez escuchó a los dos testigos de descargo - quienes indicaron que el día de los hechos se encontraban en una finca con el procesado durante toda la noche y hasta el otro día-, y procedió a dictar sentencia, previo a indicar que la labor de la Fiscalía no fue suficiente, en orden a traer a juicio a los testigos de cargo y tampoco realizó reconocimientos fotográficos o en fila de personas para confirmar que el procesado era conocido como “alias El Gerente” y que él fue quien disparó contra la víctima. 62.

Al lado de lo anterior, la juez indicó que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, pues la Fiscalía no logró probar más allá de toda duda razonable, la teoría del caso que expuso en orden a acusar al procesado como autor del homicidio del joven Juan Carlos Ibarguen Valencia. 33 Folios 49 a 57 del cuaderno 1.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 14 63. Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Palmira profirió sentencia absolutoria en favor del señor José Oswaldo Flórez Molina, ordenando su libertad inmediata e incondicional, decisión que no fue apelada por ninguno de los intervinientes -defensa, Fiscalía General de la Nación, Ministerio Público y la abogada en representación de la víctima-34 El daño 64.

El daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado35 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) Que el daño es antijurídico, en tanto la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”36. ii) Que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. 65.

Adicionalmente, esta Subsección ha considerado que el daño debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena de configurarse como eventual e hipotético37. 66. En la demanda, la actora María Yuma Valencia Córdoba solicitó que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Nación -Rama Judicial y Ministerio de Defensa -Policía Nacional-, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia derivado de las omisiones en que incurrió dentro del proceso penal que 34 Todo lo anterior se extrae del contenido del CD que contiene la continuación de juicio oral. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección en el expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271.

Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, expediente (20.614), Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez.

Criterio reiterado por esta subsección, entre otras decisiones, en sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente (44260). Sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente (53447). Sentencia del 19 de abril de 2018, expediente (56171). Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 15 se adelantó por el homicidio del señor Juan Carlos Ibarguen, lo que conllevó a un fallo absolutorio y, con ello, a la impunidad del delito investigado. 67.

Analizado el material probatorio recaudado, la Sala observa que el daño alegado en la demanda se revela incierto, en tanto que no es posible concluir, con probabilidad de verdad, que si los testigos de cargo y el investigador de la SIJIN hubieran concurrido a la audiencia de juicio oral para rendir la declaración en torno a los hechos investigados, ello hubiera conducido, necesaria e indefectiblemente, a una sentencia condenatoria en contra de quien fue procesado como autor del homicidio y, como consecuencia, a que este delito no quedara impune o sin castigo38, conforme se planteó en la demanda como fuente del daño indemnizable. 68.

Concluir lo contrario, esto es, que si los testigos de cargo o el agente investigador adscrito a la SIJIN renuente a comparecer a juicio hubieran concurrido a la audiencia de juicio oral, se hubiera dictado un fallo condenatorio, conllevaría a la Sala a invadir la órbita de competencia del juez penal de la causa, a quien, a no dudarlo, le corresponde, en voces del artículo 372 de la Ley 906 de 2004 -norma que regentó el proceso penal-, arribar, con base en el material probatorio, llegar al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad penal del acusado como autor o partícipe de la conducta punible. 69.

Es claro que partir de la certeza de que las declaraciones que se dejaron de recibir eran determinantes para la declaratoria de responsabilidad penal del procesado comportaría un juicio desacertado, en tanto que el contenido de esas declaraciones constituye una situación hipotética, puesto que solo a través de sus manifestaciones era posible conocer el alcance de lo que realmente conocían frente a los hechos y circunstancias investigadas, análisis que, se reitera, solo podía hacer el juez de la causa al momento de valorar la prueba. 70.

A lo anterior, se agrega que la sentencia absolutoria no fue objeto de impugnación por el apoderado que, en audiencia de juicio oral, representaba a la víctima, de modo que la absolución penal del procesado quedó definida dentro del proceso penal y amparada bajo el principio de cosa juzgada, siendo por esta causa una decisión vinculante, inmutable y definitiva para las partes intervinientes. 71.

Vistas así las cosas, resulta evidente que al margen de que la decisión final adoptada dentro del proceso penal hubiere sido absolutoria, lo concreto es que el daño invocado consistente en la impunidad en la cual, en criterio de la actora, quedó el delito de homicidio investigado se torna incierto, pues nada indica que con las declaraciones que se dejaron de recibir se hubiera producido una sentencia 38 Según la RAE el término impune significa “Que queda sin castigo”.

Visto a partir del siguiente enlace https://dle.rae.es/impune Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 16 condenatoria, al lado de lo cual la decisión absolutoria quedó en firme, al no haber sido apelada por los sujetos intervinientes en la audiencia de juicio oral. 72.

A tono con las razones hasta aquí expuestas, ante la inexistencia de prueba cierta, directa y personal del daño cuya indemnización se reclama, la Sala considera que no hay lugar a involucrarse en el estudio de un título de imputación de responsabilidad, por lo que, en consecuencia, se impone modificar la sentencia recurrida y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por las consideraciones aquí anotadas.

Condena en costas En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR, por las razones expuestas, la sentencia del 10 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: DECLARAR de oficio la falta de legitimación en la causa respecto de los demandantes Jhon Jairo, Viviana y Raúl Darío Ibarguen Valencia y Jonathan David Ibarguen Sinisterra, quienes alegaron la condición de hermanos y sobrino del señor Juan Carlos Ibarguen Valencia.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formuladas por María Yuma Valencia Córdoba, Jhon Jairo, Viviana y Raúl Darío Ibarguen Valencia y Jonathan David Ibarguen Sinisterra.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Radicación: 76001-23-31-000-2010-002042-01 (50.185) Actor: María Yuma Valencia Córdoba y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 17 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/