11001032500020200002200 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00022-00 Nº interno: 0022-2020 Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- Foncep Demandado: Norberto Castro Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 18 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep contra la sentencia del 18 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá del 31 de marzo de 2014, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Norberto Castro contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Prestaciones, dentro del proceso con radicado 11001-33-35-027-2013-00149.

ANTECEDENTES 1. La sentencia objeto de revisión[1] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia del 18 de febrero de 2016 confirmó parcialmente la providencia de primera instancia, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Norberto Castro en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep, en la cual pretendía que se ordenara a la entidad demandada reliquidar la pensión, teniendo en cuenta lo devengado durante el último año de servicio, así como la variación del Índice de Precios al Consumidor, toda vez que la pensión se reconoció con el 75% del promedio de las cotizaciones realizadas en los últimos 10 años de servicio, desconociendo la indexación de la primera mesada pensional.

El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, en fallo dictado el 31 de marzo de 2014, decidió: (i) declarar probada la excepción de prescripción de mesadas pensionales, las cuales incluyen la de los respectivos factores salariales; (ii) declarar la nulidad del Oficio 2012EE18522 01 del 11 de octubre de 2012, mediante la cual el Foncep negó la reliquidación pensional;

(iii) ordenar al Foncep que reliquide la pensión de jubilación reconocida al señor Norberto Castro, equivalente al 75% del promedio de todos los salarios devengados en el último año de servicio (sueldo básico, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad, prima semestral, quinquenio y horas extras), desde la fecha de efectividad de la pensión, es decir, a partir del 19 de abril de 2001, pero con prescripción trienal de las mesadas anteriores al 23 de agosto de 2009;

(iv) ordenar al Foncep reconocer y pagar a la demandante el reajuste de las correspondientes mesadas pensionales con base en el IPC, pero únicamente con relación a los factores salariales reconocidos en la providencia y que no se tuvieron en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, para lo cual deberá realizar los descuentos de los valores que correspondan por concepto de aportes;

(v) reajustar y actualizar la suma que resulte por la reliquidación de la pensión; (vi) negar las demás pretensiones de la demanda. El Tribunal en segunda instancia modificó el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de excluir de la reliquidación de la pensión el concepto denominado quinquenio. Advirtió que el ente de previsión adecuó la situación fáctica de la parte actora al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no se discute, por lo que el régimen aplicable al demandante es el consagrado en la Ley 33 de 1985, norma aplicable para quienes no son beneficiarios de un régimen legal especial, como es el caso bajo estudio, pues la última dependencia en la que laboró el señor Norberto Castro fue la Secretaría de Hacienda Distrital.

Señaló que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha considerado que el régimen de transición se debe aplicar de forma integral, es decir, que quienes satisfacen las exigencias enunciadas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a acceder a la pensión en los mismos términos que establecían las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. En cuanto a los factores salariales que integran la base de cotización de quienes se encuentran sometidos al régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, afirmó que la jurisdicción ha adoptado diversos criterios, pero que, con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, se debe aplicar el pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado, proferido el 4 de agosto de 2010, según el cual la Ley 33 de 1985 no dispuso de manera taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados.

En relación con el facto denominado quinquenio, el Tribunal indicó que no se puede incluir en la reliquidación pensional, por cuanto su origen no se dio conforme a la Constitución de 1886, ni a la de 1991, sino que tuvo su origen en unas normas dictadas por el Alcalde y/o Concejo, quienes no tenían la competencia para establecerlo. 2. El recurso extraordinario de revisión[2] El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según las cuales procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Solicitó que se revoquen las sentencias proferidas el 31 de marzo de 2014 por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá, confirmada parcialmente por el fallo dictado el 18 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y, en su lugar, se ordene la reliquidación y pago de la mesada pensional conforme con las reglas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y en los fallos C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018, proferidos por la Corte Constitucional; y se adopte como IBL las directrices fijadas en el inciso 3 del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta como monto de remplazo el previsto en la Ley 33 de 1985 así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.

Señaló que el señor Norberto Castro laboró para la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. entre el 12 de marzo de 1975 y el 18 de abril de 2011, en el cargo de Operario código 625, grado 04 y que, según certificado, mientras estuvo vinculado percibió los conceptos: sueldo básico, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad, prima semestral, quinquenio y horas extras.

Que mediante la Resolución 00806 de 10 de junio de 2003, el Foncep reconoció una pensión de jubilación al señor Norberto Castro con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del valor de las cotizaciones realizadas en los últimos 10 años. Posteriormente, a través de petición del 23 de agosto de 2012 el pensionado solicitó al Foncep la reliquidación de la pensión. Dicha petición fue resuelta de manera negativa por la entidad en el Oficio 2012EE18522 01 del 11 de octubre de 2012.

En virtud de lo anterior, el señor Norberto Castro interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos, proceso en el cual se profirió la decisión hoy recurrida en la que se ordenó al Foncep reliquidar la pensión de jubilación. En cumplimiento de lo resuelto por los jueces de instancia, el Foncep expidió la Resolución SPE-0775 de 8 de junio de 2017, en la cual se reliquida la pensión a favor del señor Norberto Castro.

Frente a la primera causal, consideró que, con lo resuelto por los jueces de instancia, se vulneró el debido proceso y se otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, con lo cual se genera una afectación grave del erario. Advirtió que la reliquidación de la pensión de jubilación debió realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y factores que deben ser incluidos al momento de liquidar la prestación. En relación con la segunda causal, indicó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido, de acuerdo con la ley, al haberse dispuesto la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en las normas citadas.

Agregó que, en el proceso se acreditó que el señor Norberto Castro es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que se desempeñó como Operario código 625, grado 04 en la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., por lo que se deben aplicar las condiciones de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo) de la prestación previstas para dichos funcionarios en el régimen anterior, sin embargo, el IBL no debe calcularse de acuerdo con lo dispuesto en dicho régimen, sino con lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aseguró que la reliquidación ordenada por la decisión recurrida conllevó a que se presentara una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema y un abuso palmario del derecho, pues en dicha providencia se desconocen los precedentes obligatorios y vinculantes proferidos por la Corte Constitucional sobre la forma de liquidar el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual conllevó a un incremento de la mesada pensional de la causante.

Al respecto, señaló que, según certificación expedida por el Gerente de Pensiones del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, la reliquidación efectuada sobre la pensión reconocida al señor Norberto Castro, implicó lo siguiente: “VALOR DE LA MESADA ACTUAL – FALLO JUDICIAL $1185308 VALOR DE LA MESADA ANTES DE FALLO JUDICIAL $945179 DIFERENCIA $240129 PORCENTAJE DE INCREMENTO $25.40%” 3.

Trámite del recurso extraordinario de revisión Mediante auto del 20 de mayo de 2021 el Despacho sustanciador admitió el recurso extraordinario de revisión[3]. Por auto del 10 de febrero de 2022 se prescindió de la etapa probatoria[4]. 4. Oposición al recurso extraordinario de revisión[5] El señor Norberto Castro se opuso a las pretensiones del recurso extraordinario de revisión al considerar que la demanda no está debidamente argumentada, pues de manera contradictoria y deshilada realiza una serie de enunciaciones con las que pretende atacar el fallo que ordenó la reliquidación, sin cuestionar la actuación errada en la que presuntamente incurrieron los jueces de instancia. Afirmó que lo pretendido por la entidad recurrente es utilizar este mecanismo para reabrir el debate probatorio que está clausurado.

Agregó que en actuación cuestionada se garantizó el debido proceso desde el inicio del proceso ordinario. Advirtió que las decisiones de instancia se adoptaron de acuerdo con el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, y resaltó que las sentencias recurridas fueron proferidas antes del fallo de 28 de agosto de 2018, a través del cual se cambió la posición sobre el tema objeto de estudio. 5.

Concepto del Ministerio Público[6] El Ministerio Público solicitó que se declare fundado el recurso extraordinario de revisión y, en consecuencia, se infirme la sentencia recurrida. Señaló que es acertado lo planteado por la entidad recurrente, teniendo en cuenta las sentencias dictadas por la Corte Constitucional, la Circular conjunta del Procurador General de la Nación y del Defensor del Pueblo, así como el fallo proferido por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018.

Advirtió que el fallo censurado, aunque continuó la línea jurisprudencial de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016, desconoció la providencia de unificación proferida por la Corte Constitucional (SU-230 de 2015), posteriormente ratificada por los fallos SU-427 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 18 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.

Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 13 de diciembre de 2019[7], pues la sentencia recurrida se dictó el 18 de febrero de 2016, y conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, el Foncep tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años.

Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Sobre la legitimación del Foncep para promover el presente recurso extraordinario de revisión contra providencias judiciales que hayan ordenado reliquidar pensiones, la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 427 de 2016, definió la siguiente regla: “[…] frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero”.

De acuerdo con lo anterior, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, como entidad administradora encargada de reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, está legitimado para interponer el presente recurso. En virtud de lo anterior, la Sala considera que el Foncep está legitimado en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna, pues no transcurrieron 5 años desde la fecha en que se dictó la providencia recurrida y la presentación del recurso extraordinario de revisión. 3.

Cuestión previa Previo a resolver de fondo el asunto, la Sala advierte que la sentencia proferida el 18 de febrero de 2016, recurrida por el Foncep, se dictó por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sala de la cual hace parte uno de los magistrados que suscribe la presente decisión, como es el magistrado sustanciador del asunto de la referencia. Sería del caso manifestar el impedimento para conocer del presente asunto, por cuanto el magistrado sustanciador suscribió la decisión que se recurre.

Sin embargo, el recurso extraordinario de revisión se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, norma en la cual no se encuentra establecida una causal de impedimento que se ajuste. Al respecto, la Sala considera que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia no constituye una instancia anterior al recurso extraordinario de revisión, pues la finalidad de este último es estudiar excepcionalmente el fallo recurrido, debido a una presunta vulneración del derecho sustancial o de las garantías procesales; por lo tanto, la naturaleza jurídica de este recurso es diferente a la de un proceso declarativo.

Así pues, las facultades del juez que conoce el recurso extraordinario se reducen al estudio de las causales aducidas por el recurrente, absteniéndose de analizar los argumentos tendientes a revivir la controversia acerca de las razones fácticas o jurídicas que dieron lugar a la decisión cuya revisión se invoca. En virtud de lo anterior, la Sala considera que no hay lugar a manifestar impedimento por parte de del magistrado que suscribió la providencia objeto del recurso, pues su imparcialidad no se ve comprometida. 4.

Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 18 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia de segunda instancia se incurrió en las causales de revisión alegadas por el recurrente, esto es, si se reconoció el derecho con violación al debido proceso y si la cuantía del derecho reconocido al señor Norberto Castro excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 4.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.

Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios[8].

Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.

En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite[9] y sus causales generales[10] le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis[11], dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia[12]”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar[13].

Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en este recurso extraordinario de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho[14].

Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 4.2.

Alcance de las causales invocadas por la entidad demandante La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”. Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal. […] Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.

Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”[15].

La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.

La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.

De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 5.

Caso concreto 5.1. Primer cargo de violación La parte recurrente considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente el fallo dictado por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, se produjo con violación al debido proceso, por cuanto lo procedente era que se aplicara lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, respecto al IBL y los factores a incluir para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación. Señaló que las providencias de instancia fueron proferidas en contravía de la ley, la jurisprudencia y el precedente jurisprudencial vigente, conllevan a un aumento en la mesada pensional sin que exista el derecho a los mencionados reconocimientos.

Al respecto, se evidencia que lo pretendido por la entidad recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez de instancia a adoptar la decisión recurrida, pues a su juicio se aplicaron unas normas que no correspondían para reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor Norberto Castro. A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa, contradicción, así como tampoco a la falta de motivación de la decisión. Quiere decir lo anterior que, el recurrente no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que se evidencia que lo pretendido es cuestionar la providencia bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la cual se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen al reconocimiento del derecho pensional en una cuantía superior a la que corresponde.

Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues el Foncep tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 5.2. Segundo cargo de violación El Foncep planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Norberto Castro, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo prevista en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.

La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep a favor del señor Norberto Castro en la Resolución 00806 de 10 de junio de 2003; sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó parcialmente la sentencia que declaró la nulidad de los actos acusados y, como consecuencia de lo anterior, ordenó a la entidad de previsión social reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Se observa que lo planteado por el Foncep es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, razón por la cual la Sala procede a estudiar el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia recurrida, con el fin de establecer si procede infirmar dicha decisión. Pues bien, a través de la Resolución SPE 0775 de 8 de junio de 2017[16], el Foncep reliquidó la pensión de vejez reconocida al señor Norberto Castro en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En dicha decisión se estableció: “[…] Que es procedente efectuar la liquidación de conformidad con lo dispuesto en el fallo anterior, ordenando reconocer y pagar a favor del demandante ya identificado, la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios esto es entre el 19 de abril de 2000 al 18 de abril de 2001, en la forma ordenada por el fallo judicial.

Se establece que el Valor de la mesada al 2001 es de $512,820.00 2. Se establece el el Valor de la mesada al 2009 por valor de $827,205.00 3. Se establece que el Valor de diferencia de mesadas desde el 23 de agosto de 2009 al 30 de marzo de 2016, teniendo en cuenta que la ejecutoria de la sentencia fue el 28 de marzo de 206, por valor de $17,010,055.00 4.

Se establece que el valor por concepto de indexación sobre el retroactivo de diferencia de mesadas corresponde a $2,586,415.00, liquidado entre el 23 de agosto de 2009 al 30 de marzo de 2016, teniendo en cuenta que la ejecutoria de la sentencia fue el 28 de marzo de 2016. 5. Se establece que el valor de la mesada desde el 1 de abril de 2016 equivale a $1,043,629.00 6.

Que los intereses de mora acorde a los artículos 192 y 195 del CPACA, son de $6,436,107.84 […]”. Precisado lo anterior, se evidencia lo siguiente: (i) mediante la Resolución 00806 del 10 de junio de 2003 el Foncep reconoció la pensión de jubilación a favor del señor Norberto Castro, por valor de $408.929, efectiva a partir del 20 de abril de 2001;

(ii) a través de la Resolución 2689 de 16 de noviembre de 2003, se resolvió de forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo; (iii) por la Resolución 001526 de 7 de octubre de 2008, la entidad negó el reajuste de la pensión; (iv) mediante el Oficio 2012EE18522 de 11 de octubre de 2012 el Foncep negó la reliquidación de la pensión;

(iv) en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el ente de previsión expidió la Resolución SPE 0775 de 8 de junio de 2017, en la cual reliquidó la pensión del señor Norberto Castro y estableció el valor de la mesada en $512.820, efectiva a partir del 19 de abril de 2001. Ciertamente, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era la Ley 33 de 1985 y acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad.

Ahora bien, la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo el pensionado antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($408.929) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de un fallo judicial ($512.820) corresponde a la suma de $103.891, lo que equivale a un incremento de la mesada de un 25,4% aproximadamente.

A su vez, se encuentra probado que el señor Norberto Castro laboró al servicio de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. por más de 20 años, siendo el último cargo ocupado el de Operario código 625, grado 04, sin que se evidencie que el pensionado cambió de cargo, o que fuera nombrado en provisionalidad o en encargo con el fin de obtener un beneficio pensional.

Adicionalmente, se encuentra probado que en el acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia, se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado. Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades.

Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente[17]: […] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.

En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.

Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]”.

Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente[18]: “65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.

Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término[19] y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”[20].”.

En este punto, la Sala debe recordar que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época, constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima[21]. En consecuencia, se considera que por este aspecto no hay lugar a infirmar la providencia bajo estudio.

Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la pensión de vejez reconocida al señor Norberto Castro, no muestra un incremento excesivo o injustificado, por lo que no se evidencia la existencia de un abuso del derecho, así como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.

Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".

La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios, o si los fallos ordenaron la inclusión de una cantidad desproporcionada de factores sobre los cuáles no se realizaron aportes, lo que conlleve a que dicho incremento de la mesada pensional se torne injustificado.

Por el contrario, se observa que la decisión recurrida se adoptó teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para la fecha en que se profirió. En virtud de lo anterior, la Sala concluye que, como el incremento de la pensión reconocida al señor Norberto Castro no se derivó de un abuso del derecho, siendo este indispensable para acceder a la revisión de la sentencia a través de este mecanismo, se declarará infundado el presente recurso.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente.

III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el Foncep y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep contra la sentencia del 18 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Visible en los archivos que contienen los CD’s que obran a folio 36. [2] Folios 1-29. [3] Folios 39-reverso. [4] Folios 44-reverso. [5] Índice 9 de Samai al consultar el expediente de la referencia. [6] Índice 8 de Samai al consultar el expediente de la referencia. [7] Folio 29 reverso. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15- 000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. [9] Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013- 02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014- 00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012- 01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.

Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. [10] Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [11] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.

Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. [12] Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.

Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000- 2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. [13] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. [14] De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley 56 de 2002, que culminó con la promulgación de la Ley 797 de 2003, la intención del legislador con la consagración de la acción especial estuvo centrada en la revisión de los montos de las pensiones reconocidas irregularmente o en contra de lo establecido por la ley, en orden a salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, así como también proteger los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del sistema de seguridad social y el principio de universalidad que lo gobierna.

Ver: Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022- 00(REV)]. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Segunda. Subsección A. Sentencias de 21 de junio de 2018 [Rads. 11001-03-25-000-2014-00845-00(2572- 14) y 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13)], 12 de julio de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2013-00036-00(0091-13)] y 9 de agosto de 2018 [Rad. 11001- 03-25-000-2017-00216-00(1223-17)].

MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. [15] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 22, Exp. 2018-01884-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. [16] Visible en los CD’s allegados al expediente. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [18] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2.

Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. [19] En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). [20] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [21] Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP.