CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: Consulta de Desacato Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO TESIS: SE CONFIRMA EL AUTO CONSULTADO QUE IMPUSO SANCIÓN POR DESACATO AL AGENTE INTERVENTOR DE LA NUEVA EPS.

NO ALLEGÓ PRUEBA QUE GARANTICE EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA. AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al auto de 6 de agosto de 2024, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR1, en virtud del cual se sancionó, por desacato, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Agente Interventor de la Nueva EPS, señor JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ, debido al incumplimiento de la orden impartida en la 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de tutela de 1o. de agosto de 1997, emanada de la misma autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES I.1.- De los documentos obrantes en el expediente se tiene que el señor RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO instauró acción de tutela contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL – I.S.S., hoy NUEVA EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. El TRIBUNAL, mediante sentencia de 1o. de agosto de 1997, accedió al amparo solicitado y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: “[…] 1.- Tutelar vida y salud de los menores: Raúl E. (sic) Acosta Herazo […] 3.- Ordenar al I.S.S. que, en el término de 48 horas, suministre a los menores beneficiarios detallados en el numeral 1, las siguientes medicinas: PANZYTRAT de 25.000.000 Uds, Vitamina E de 100 y 400 UI y la Trobamicina. 4.- Igualmente se ordena al I.S.S. que en el término de 48 horas tome las decisiones e imparta las instrucciones del caso para que en forma permanente y continua se suministren las drogas que sean recetadas por los médicos tratantes del Seguro Social a los menores 3 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co beneficiarios ya mencionados. […]”.

(Destacado fuera de texto) En escrito de 2 de julio de 2024, el accionante solicitó al TRIBUNAL declarar en desacato a la NUEVA EPS, toda vez que se incumplió el fallo de tutela de 1o. de agosto de 1997, pues en los últimos meses se hizo caso omiso a la entrega y suministro del medicamento denominado “Alfa Dornasa ampollas para nebulizar” y del dispositivo “Pari Trek S Deluxe Sistema Portátil Compresor-Nebulizador” prescritos por los médicos tratantes, lo cual, adujo, son de vital importancia para continuar con el tratamiento y manejo de la patología “Fibrosis Quística”, enfermedad crónica que afecta principalmente el sistema respiratorio y digestivo.

A través de auto de 19 de julio de 2024, el TRIBUNAL dio apertura al trámite incidental y corrió traslado por el término de tres (3) días hábiles al señor JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ, en calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS, con el fin de que rindiera informe sobre el presunto incumplimiento y aportara las pruebas que considerara pertinentes. 4 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, mediante memorial allegado el 24 de julio de la presente anualidad, el apoderado judicial de la NUEVA EPS, rindió informe en el cual indicó que se encuentra solucionando trámites administrativos internos con el prestador asignado para la atención médica, toda vez que tanto el medicamento como el dispositivo ordenado fue direccionado a Farmacia Única L&L Distribuidora Médica Hospitalaria S.A.S y se encuentra pendiente el soporte de entrega, por lo que una vez se supere dicho trámite y el prestador entregue el informe, se comunicará al Despacho la situación. Así las cosas, solicitó que se abstenga de sancionar, comoquiera que no se ha demostrado el elemento subjetivo en contra de los funcionarios de la NUEVA EPS, pues no existe una actitud rebelde o negligente frente a la orden constitucional.

II.

FUNDAMENTOS DEL AUTO CONSULTADO A través de auto de 6 de agosto de 2024, el TRIBUNAL sancionó por desacato, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ en calidad de Agente Interventor de la NUEVA EPS, por haber incumplido la 5 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co orden impartida en el fallo de tutela de 1o. de agosto de 1997, emanada de la misma autoridad judicial.

Manifestó que estaban acreditados los elementos objetivo y subjetivo en el asunto, toda vez que quedó demostrado que hay unas pre- autorizaciones de los medicamentos desde el 26 de abril de 2024 y una autorización del insumo desde el 2 de mayo de 2024, sin que a la fecha se le haya hecho entrega de los mismos. Sumado a lo anterior, advirtió que mediante sendos memoriales enviados en mayo y junio, vía electrónica y dirigidos al área de Back Población Especial – Programa de Fibrosis Quística de la NUEVA EPS, el incidentante informó sobre la urgencia del medicamento, la necesidad de que se autorizara el número de ampollas ordenadas por el médico tratante (90) y el nebulizador prescrito, frente a lo cual la respuesta siempre fue que estaban trabajando en las solicitudes y que recibiría respuesta en el menor tiempo posible, lo que hacía evidente que no se están realizando las gestiones necesarias para dar pleno cumplimiento al fallo de tutela. 6 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, aseveró que no existía razón alguna que justificara la conducta omisiva del funcionario incidentado frente al deber de cumplimiento de la orden que le fue impartida en el fallo de tutela, lo que daba lugar a imponer sanción por desacato.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales2.

Esta figura se encuentra establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: 2 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de noviembre de 2009, Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 7 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]”. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 30 de agosto de 20104 de la Corte Constitucional destacó que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el 4 Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio.

Reiterada en la sentencia T-606 de 11 de agosto de 2011. 8 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de la respectiva sentencia” […] (Negrillas y subrayas fuera del texto).

Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que, dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación5.

Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.

Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa 5 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. […]” (Resaltado fuera del texto). 9 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que la sanción “[…] será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse […]”.

La jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la ley, 10 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida.

Por otra parte, también ha insistido la jurisprudencia en que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 6 de febrero de 20036, al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.

Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.

Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales.

(…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce 6 Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados [ ]”7 (Negrillas y subrayas fuera del texto).

Caso concreto Para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de la orden emitida en la providencia cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa.

El TRIBUNAL mediante sentencia de 1o. de agosto de 1997, dispuso lo siguiente: 7 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido. […]” 12 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 1.- Tutelar vida y salud de los menores: Raúl E. (sic) Acosta Herazo […] 4.- Igualmente se ordena al I.S.S. que en el término de 48 horas tome las decisiones e imparta las instrucciones del caso para que en forma permanente y continua se suministren las drogas que sean recetadas por los médicos tratantes del Seguro Social a los menores beneficiarios ya mencionados […]”.

De los apartes transcritos se observa con claridad que el I.S.S., hoy NUEVA EPS, debía suministrar de forma permanente y continua los medicamentos prescritos por los médicos tratantes al señor RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO. De la misma manera, resulta claro que la carga de cumplir dicha orden corresponde a la NUEVA EPS, entidad que reemplazó al I.S.S., a través del señor JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ, quien es el actual Agente Interventor de la entidad.

Ahora bien, mediante memorial de 2 de julio de 2024, el accionante promovió incidente de desacato, pues aseguró que se incumplió el fallo de tutela de 1o. de agosto de 1997, proferido por el TRIBUNAL, comoquiera que se ha hecho caso omiso a la entrega y suministro 13 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del medicamento denominado “Alfa Dornasa ampollas para nebulizar” y del dispositivo “Pari Trek S Deluxe Sistema Portátil Compresor-Nebulizador” prescritos por los médicos tratantes, los cuales son de vital importancia para continuar con el tratamiento y manejo de la patología “Fibrosis Quística”.

Por lo anterior, mediante auto de 19 de julio de 2024, el TRIBUNAL decidió abrir incidente de desacato contra el actual Agente Interventor de la NUEVA EPS, señor JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ, y le corrió traslado por el término de tres (3) días para que ejerciera su derecho de defensa, contestara el incidente y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer.

Frente a lo anterior, en memorial de 24 de julio de 2024, el apoderado judicial de la NUEVA EPS informó que se encuentra solucionando trámites administrativos internos con el prestador asignado para la atención médica, por lo que una vez el prestador informe de la entrega del medicamento y del dispositivo, comunicará al Despacho la situación, por lo que solicitó que se abstenga de sancionar al no demostrarse el elemento subjetivo, pues no existe 14 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una actitud rebelde o negligente frente a la orden constitucional por parte de la entidad.

Debido a lo anterior, el TRIBUNAL a través de auto de 6 de agosto de 2024, sancionó al Agente Interventor de la NUEVA EPS, señor JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al considerar que no existía prueba alguna dentro del expediente que diera cuenta del cumplimiento de la sentencia de tutela, configurándose así los elementos objetivo y subjetivo que deben constatarse para la imposición de la sanción. La Sala encuentra que, en efecto, mediante pre-autorización de servicios de 26 de abril de 2024, le fue prescrito al actor por el médico tratante la cantidad de 90 ampollas del medicamento denominado “DORNASA ALFA 1MG/ML EQ.2.5.MG/2.5ML (SOLUCIÓN PARA INHALACIÓN*2.5ML), así también, en autorización de insumo de 2 de mayo de 2024 el dispositivo “COMPRESOR NEBULIZADOR SISTEMA PARI (UNIDAD)-PRONEB MAX”, sin que a la fecha le hubiesen sido entregados. 15 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, del informe rendido por la NUEVA EPS al interior del trámite incidental es dable inferir que la entidad se ha abstenido de dar cumplimiento al fallo de tutela de 1o. de agosto de 1997, pues se limitó a afirmar que se encuentra solucionando trámites administrativos internos con el prestador asignado para la atención médica, sin allegar prueba alguna que demuestre un actuar negligente por parte de la entidad, lo que denota un proceder totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales.

Siendo ello así, la Sala evidencia que el Agente Interventor de la NUEVA EPS, el señor JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ, aún sigue sin dar cabal cumplimiento a la orden de tutela de 1o. de agosto de 1997, pues en el informe rendido no demostró un actuar negligente tendiente a acatar la orden de amparo, situación que conllevó que fuera sancionado por el a quo y cuya actitud pasiva aún persiste en esta instancia, razón por la que resulta forzoso confirmar la decisión consultada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 16 Número único de radicación: 13001-33-31-000-1997-00537-01 Actor: RAÚL ALBERTO ACOSTA HERAZO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto consultado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 12 de septiembre de 2024 GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.