CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 11001032400020230025500 (70726) DEMANDANTE: EDINSON DE ORO GUZMÁN DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS REFERENCIA: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Procede el Despacho a resolver sobre la solicitud de medida cautelar interpuesta por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 19 de septiembre de 2023, el señor Edinson de Oro Guzmán presentó demanda de nulidad simple contra el acuerdo 262 del 27 de febrero de 2023 expedido por el Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Tierras “por medio del cual se establece el reglamento para que la Agencia Nacional de Tierras (ANT), administre los bienes baldíos de la Nación y reserva territorial del Estado, identificados como islas, islotes y cayos de los mares de la Nación” (Índice 2 SAMAI).
Alegó que el acto administrativo fue expedido contraviniendo los artículos 1, 29, 79, 83 y 209 de la Constitución Política; 3, 6, 42 y 44 de la Ley 1437 de 2011, y 3 de la Ley 1712 de 2014. En el concepto de violación expuso que el acto administrativo atacado está falsamente motivado, porque la decisión de derogar el Acuerdo 106 de 2019 conlleva una aplicación e carácter subjetivo, por cuanto su único objetivo es “sacar de la ecuación” y no tomar en cuenta a los ocupantes previos del Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y Archipiélago de San Bernardo, bajo la premisa de entregar estas zonas en administración a las comunidades presentes en el territorio insular. 2 Radicación: 11001032400020230025500 (70726) Demandante: Edinson de Oro Guzmán Demandada: Agencia Nacional de Tierras Referencia: Medio de control de nulidad Sustentó también la nulidad en el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, por no tener en cuenta a los ocupantes, contratantes, comodatarios, entre otros, de las Islas de Tintipán, Islas del Rosario, Múcura, Isla Palma y Boquerón, cuyos derechos se encontraban garantizados previamente por el artículo 4 del Acuerdo 106 de 2019, esto truncó las expectativas de los interesados que bajo esa última norma podían ser objeto de regularización o solicitar contrato de arrendamiento.
Como los ocupantes, contratantes y comodatarios de las islas de Tintipán, Islas del Rosario, Múcura, Isla Palma y Boquerón no fueron vinculados al proceso de expedición del Acuerdo 262 de 2023, se violaron los artículos 1, 2, 6, 29, 40 (numerales 1 y 2), 58 (inciso 1), 69 (inciso 1), 121, 122 (inciso 2) y 209 de la Constitución Política; 1, 3 (numerales 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9) de la Ley 1437 de 2011; así como los principios de participación, legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima, proporcionalidad y responsabilidad.
Por último, señaló que el acto administrativo fue expedido con desviación de poder, en vista de que alteró los derechos de los ocupantes previos de las islas e islotes, sin que existieran razones objetivas para hacerlo, con lo que de contera se desconoció el principio de confianza legítima. 2. Medida cautelar: solicitud de suspensión provisional Con fundamento en los artículos 229, 230 y 231 del CPACA solicitó la suspensión provisional de los efectos del acuerdo No. 262 del 27 de febrero de 2023, expedido por el Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Tierras, por vulnerar los artículos 1, 29, 79, 83 y 209 de la Constitución Nacional, 3, 6, 42 y 44 de la Ley 1437 de 2011 y 3 de la Ley 1712 de 2014. 3.
Trámite de la demanda El 19 de febrero de 2024 se admitió la demanda (Índice 20 SAMAI). En la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar (Índice 21 SAMAI), providencias notificadas por estado del 5 de abril de 2024 (Índice 25 SAMAI) y personalmente a la Agencia Nacional de Tierras el día 9 siguiente (Índices 26-30 SAMAI). 4.
Oposición a la medida cautelar Dentro del término de traslado, la Agencia Nacional de Tierras se opuso a la medida cautelar de solicitud de suspensión provisional del acto administrativo enjuiciado con base en las siguientes razones: 3 Radicación: 11001032400020230025500 (70726) Demandante: Edinson de Oro Guzmán Demandada: Agencia Nacional de Tierras Referencia: Medio de control de nulidad a) No cumple con los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA, en cuanto a su objeto y necesidad. b) No se acreditaron probatoriamente las razones de hecho y de derecho planteadas en la solicitud cautelar. c) No se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. d) La medida no es necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, por ser desmedida e injustificada. e) El demandante no indica, ni señala de manera precisa la violación de las normas invocadas, su argumentación es general, sin realizar el esfuerzo de confrontar las normas con el acto acusado. f) No se cumplen los elementos tradicionales para imponer una medida cautelar: apariencia de buen derecho, perjuicio de la mora y ponderación de intereses. g) No es el momento procesal oportuno, porque se requiere un análisis de fondo sobre la legalidad del acuerdo 262 de 2023. h) El acuerdo 262 de 2023 no vulneró el debido proceso de alguna persona y se expidió conforme a la Constitución y a la ley.
I) Por tratarse de una regulación específica para los bienes baldíos inadjudicables administrados por la Agencia Nacional de Tierras de manera exclusiva, no se requiere la consulta previa. J. No se presenta la desviación de poder, por cuanto el acuerdo se expidió para acatar los fines establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano, los cuales se cumplen (Índice 33 SAMAI).
CONSIDERACIONES 1. Competencia La competencia para conocer del presente asunto deviene de lo regulado en el numeral 1 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido que el Consejo de Estado, por medio de sus Secciones, Subsecciones o Salas Especiales, conocerá 4 Radicación: 11001032400020230025500 (70726) Demandante: Edinson de Oro Guzmán Demandada: Agencia Nacional de Tierras Referencia: Medio de control de nulidad en única instancia de las demandas de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional.
A su vez, conforme al Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado el conocimiento de este asunto, en tanto la discusión gira en torno a la nulidad de un acto administrativo de carácter general, expedido por una autoridad de orden nacional, que versa sobre un asunto agrario. 2. La medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo Las medidas cautelares tienen como objetivos primordiales los de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia que le ponga fin al mismo.
En ese orden, el juez contencioso administrativo fue habilitado legalmente para adoptar las medidas preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión que resulten necesarias para evitar que la decisión se torne nugatoria ante la modificación o desaparición, durante el trámite procesal, de la situación que inicialmente dio lugar a la demanda.
La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo se consagró en el artículo 238 de la Constitución Política. Su naturaleza es eminentemente cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que los actos administrativos desplieguen sus efectos mientras se adelanta su juicio de nulidad, garantizando los intereses generales y el Estado de Derecho1.
Así lo señaló esta Subsección en decisión anterior: La suspensión provisional (…) como medida cautelar, es una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad, la cual tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos –subjetivos y/o colectivos– que se pueden ver conculcados con su expedición. En este orden de ideas, dicha figura constituye un importante instrumento para evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, al menos mientras se decide de fondo sobre su constitucionalidad o legalidad.2 El artículo 231 del CPACA prevé que la suspensión provisional de los actos administrativos procederá por violación de las disposiciones invocadas, cuando ello surja de la confrontación entre el acto demandado y las normas identificadas como vulneradas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud; en otras palabras, el operador judicial deberá analizar los argumentos y el material 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del 23 de marzo de 2023, radicación No. 11001-03-24-000-2022-00134-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 6 de agosto de 2019, radicación No. 11001-03-26-000-2018-00113-00(62003), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 5 Radicación: 11001032400020230025500 (70726) Demandante: Edinson de Oro Guzmán Demandada: Agencia Nacional de Tierras Referencia: Medio de control de nulidad probatorio con el fin de realizar un juicio de legalidad preliminar, sin que esto implique prejuzgamiento del asunto en cuestión.3 Al igual que las otras medidas cautelares, para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo deben verificarse el fumus boni iuris y periculum in mora, entendidos en los siguientes términos: El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho.
El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.4 La Sección Primera de esta Corporación ha precisado que, si bien los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora deben acreditarse para proceder con el decreto de todo tipo de medida cautelar, lo cierto es que, cuando en un proceso de nulidad se determina que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, está implícita la verificación de estos dos criterios.5 3.
Caso concreto El actor pretende la suspensión provisional de los efectos del acuerdo 262 del 27 de febrero de 2023 expedido por el Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Tierras “por medio del cual se establece el reglamento para que la Agencia Nacional de Tierras (ANT), administre los bienes baldíos de la Nación y reserva territorial del Estado, identificados como islas, islotes y cayos de los mares de la Nación”, por considerar que vulnera los artículos 1, 29, 79, 83 y 209 de la Constitución Política; 3,6, 42 y 44 de la Ley 1437 de 2011, y 3 de la Ley 1712 de 2014.
En la solicitud de medida cautelar, el actor no explicitó las razones por las cuales considera que el acto administrativo enjuiciado viola cada una de las disposiciones invocadas, omisión que dificulta adelantar el juicio de legalidad preliminar para el decreto de la suspensión provisional de los efectos de este acto. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 21 de septiembre de 2023, radicación No. 11001-03-26-000-2020-00143-00 (66359), C.P. María Adriana Marín. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de marzo de 2015, expediente No. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001-03-24-000-2016-00295-00. MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A. reiterada en providencia del 21 de octubre de 2021, Sección Primera, radicación No. 11001-03-24-000-2019-00402-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 6 Radicación: 11001032400020230025500 (70726) Demandante: Edinson de Oro Guzmán Demandada: Agencia Nacional de Tierras Referencia: Medio de control de nulidad Ahora bien, en el concepto de violación, señaló que el acto enjuiciado desconoció los artículos 1, 29, 79, 83 y 209 de la Constitución Política por la causal de falsa motivación. Sobre el particular, debe recordarse que todo acto administrativo debe contener las razones fácticas y jurídicas que lo motivan, y que tales razones pueden configurar un vicio de nulidad cuando las mismas son contrarias a la realidad, esto es, cuando esa motivación es falsa.
Para la configuración de este vicio de nulidad se precisa: i) la existencia de un acto administrativo motivado; ii) la divergencia entre los motivos fácticos y jurídicos reales y aquellos que se expresan en el acto, y iii) la comprobación efectiva, mediante los medios probatorios regulados legalmente, de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado6.
Como se explicó en jurisprudencia reciente: Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.
En relación con la carga probatoria, es importante anotar que quien controvierta la validez del acto administrativo aduciendo que se encuentra falsamente motivado tiene que demostrarlo suficientemente. En tales eventos, esta carga adquiere una especial relevancia pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, tratándose de dicha causal, el onus probandi se acentúa (…)7.
En el asunto bajo examen, el demandante reprocha la derogatoria del Acuerdo 106 de 2019, que a su juicio constituía un reglamento concreto, objetivo, detallado y amplio en cuanto a las situaciones reguladas, en contraposición, la expedición del acuerdo 262 de 2023 conlleva una aplicación subjetiva, ya que su único objetivo es desconocer la situación de los ocupantes previos de las islas que conforman el Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y Archipiélago de San Bernardo, bajo el pretexto de entregar en administración a las comunidades presentes en el territorio insular.
Un análisis preliminar de los cargos aducidos contra el acto no permite deducir alguna violación de las normas invocadas; de una parte, porque ningún vicio de 6 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A, Sentencia del 17 de marzo de 2016, radicación 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 25 de noviembre de 2021, radicación No. 11001-03-25-000-2019-00763-00(5728- 19), C.P. William Hernández Gómez. 7 Radicación: 11001032400020230025500 (70726) Demandante: Edinson de Oro Guzmán Demandada: Agencia Nacional de Tierras Referencia: Medio de control de nulidad nulidad puede derivarse de la comparación entre dos actos administrativos que regulan una misma situación, pero en momentos y de forma distinta; por la otra, porque del solo contenido del acto administrativo no es posible entender que los motivos aducidos por la administración sean contrarios a la realidad.
Es cierto que en los considerandos se expuso que en cumplimiento de la Ley 160 de 1994, el Consejo Directivo del INCODER profirió el Acuerdo 041 de 2006, modificatorio del Acuerdo 033 de 2005, instrumento que buscó regular temporalmente el aprovechamiento y ocupación de los bienes baldíos ubicados en los Archipiélagos de Nuestra Señora del Rosario y San Bernardo, pero tal mención se hace a manera de antecedente normativo, más no se explícita que esta situación particular sea la que motiva el acto de carácter general, y mucho menos que su objetivo es desconocer a los ocupantes de estos terrenos. En esa medida, correspondía a la parte actora allegar los medios probatorios que permitieran constatar la falsa motivación incluida en el acto administrativo.
No debe perderse de vista que en estos asuntos la carga probatoria se acentúa y, por ello, corresponde al demandante acreditar que los motivos fácticos y jurídicos expuestos en el acto son contrarios a la realidad; pero, en este caso, tal carga fue incumplida por el actor, quien se limitó a aportar el Acuerdo 106 de 2019, expedido por la Agencia Nacional de Tierras, cuya derogatoria no significa per se que el acto demandado hubiera incurrido en vicio de nulidad alguno. Además, aduce el accionante que se desconoció el derecho de audiencia y defensa de los ocupantes, contratantes, comodatarios, entre otros, de las Islas de Tintipán, Islas del Rosario, Múcura, Isla Palma y Boquerón, porque no fueron tenidos en cuenta en el proceso de elaboración y discusión del Acuerdo 262 de 2023, siendo una decisión que afecta sus derechos, protegidos anteriormente por el artículo 4 del Acuerdo 106 de 2019, coartando las expectativas de los interesados que, por reunir los requisitos legales, podían regularizar su situación o solicitar un contrato de arrendamiento con la ANT.
En el concepto de violación se invocaron otras normas violadas como los artículos 1, 2, 6, 29, 40 (numerales 1 y 2), 58 (inciso 1), 69 (inciso 1), 121, 122 (inciso 2) y 209 de la Constitución Política; 1, 3 (numerales 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9), de la Ley 1437 de 2011, así como los principios de participación, legalidad, seguridad jurídica, confianza legitima, proporcionalidad y responsabilidad; sin embargo, no se especificó por qué estas disposiciones resultaban vulneradas con el acto expedido. 8 Radicación: 11001032400020230025500 (70726) Demandante: Edinson de Oro Guzmán Demandada: Agencia Nacional de Tierras Referencia: Medio de control de nulidad Preliminarmente, no se advierte que el acuerdo 262 de 2023 hubiera desconocido el principio de audiencia y defensa, debido a que se trata de un acto administrativo de carácter general, en el cual no se hizo alusión a situaciones concretas de las Islas de Tintipán, Islas del Rosario, Múcura, Isla Palma y Boquerón; así mismo, se advierte que el acto administrativo fue publicado en el diario oficial 52.346 del 24 de marzo de 2023, lo que posibilita su control mediante las vías judiciales previstas para tal fin, como efectivamente sucedió; inicialmente, tampoco se evidencia el deber de adelantar consulta previa para el presente asunto y, por el contrario, se estima que el acto administrativo enjuiciado incluye diferentes disposiciones orientadas a materializar las medidas de acción afirmativa en favor de las comunidades nativas asentadas en estos territorios, en acatamiento a lo resuelto por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-932 de 2007.
Por último, el accionante manifestó que en el acto administrativo se incurrió en desviación de poder, por la alteración de los derechos de los ocupantes previos de las islas e islotes, sin existir razones objetivas para ello, desconociendo así el principio de confianza legítima. Cabe recordar que todo acto administrativo debe perseguir los fines legítimos de la normatividad que regula, en consonancia con los fines esenciales del Estado, y en caso de apartarse de ese marco jurídico, el acto podrá adolecer del vicio de nulidad por desviación de las atribuciones propias de quien lo expidió: Para lograr establecer ese fin contrario a la función pública, se impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente volitiva de las personas que representan a la administración, situación que implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación. Debe entonces aparecer acreditado fehacientemente, que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar.
Quiere decir lo anterior, que para que se materialice esta infracción, se debe llevar al juzgador a la convicción plena, que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma, es decir, “…Cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.8 Con base en lo anterior, se debe precisar también que en el acto administrativo demandado se consideró que la Agencia Nacional de Tierras tiene como función la de ejecutar la política de ordenamiento social de la propiedad rural; de ahí que el artículo 75 de la Ley 160 de 1994, según la remisión del artículo 38 del Decreto Ley 8 Consejo de estado, Sección Quinta.
Auto del 16 de diciembre de 2020, rad. 11001-03-28-000-2020- 00085-00, M.P. Rocío Araújo Oñate, reiterada en providencia del 21 de marzo de 2024, radicación No. 11001-03-28-000-2023-00085-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra (E). 9 Radicación: 11001032400020230025500 (70726) Demandante: Edinson de Oro Guzmán Demandada: Agencia Nacional de Tierras Referencia: Medio de control de nulidad 2363 de 2015, le faculte para regular la ocupación y aprovechamiento de las tierras baldías; de hecho, el numeral 11 del artículo 4 de esta última norma establece entre sus funciones la de: Administrar las tierras baldías de la nación, adelantar los procesos generales y especiales de titulación y transferencias a las que haya lugar, delimitar y constituir reservas sobre éstas, celebrar contratos para autorizar su aprovechamiento y regular su ocupación sin perjuicio de lo establecido en los parágrafos 5o y 6o del artículo 85 de la Ley 160 de 1994.
En el asunto bajo estudio no se comprobó que el Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Tierras al expedir el acuerdo 262 de 2023 se haya desviado de las finalidades impuestas por el ordenamiento jurídico, en tanto actuó conforme a una función específica contemplada en el numeral 11 del artículo 4 del Decreto Ley 2363 de 2015 y tampoco se observa que haya desconocido cualquier otra función consagrada en dicha disposición. La sola manifestación de que se alteraron los derechos de los ocupantes previos de las islas e islotes, sin alguna razón objetiva, no configura una desviación de poder.
Como se explicó previamente, esta causal de nulidad implica verificar probatoriamente que la autoridad actuó con fines personales, en favor de terceros o influenciado por una causa distinta al cumplimiento efectivo de los fines estatales. En el caso concreto, únicamente se aportó como prueba el Acuerdo 106 de 2019 de la Agencia Nacional de Tierras, del cual no es posible deducir que exista alguna finalidad espuria o alejada del marco normativo.
Esta ausencia de elementos probatorios impide evaluar las circunstancias previas a la expedición del acto acusado, siendo imposible inferir la intención del funcionario, más allá de lo plasmado en el contenido del acuerdo. Así las cosas, no se accederá a la suspensión provisional de los efectos del acuerdo 262 de 2023 expedido por el Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Tierras, por cuanto al contrastar este acto con las normas invocadas como violadas, junto con el material probatorio allegado al expediente, no se colige, preliminarmente, que exista una vulneración de esas disposiciones, por lo que no se reúnen los requisitos consagrados en el artículo 231 del CPACA.
Esta decisión podrá variar al momento de emitirse la sentencia definitiva, puesto que, como lo indica el artículo 229 ibidem, lo resuelto frente a la solicitud de la medida cautelar no se traduce en un prejuzgamiento del objeto del litigio. En mérito de lo expuesto, se 10 Radicación: 11001032400020230025500 (70726) Demandante: Edinson de Oro Guzmán Demandada: Agencia Nacional de Tierras Referencia: Medio de control de nulidad
RESUELVE
NEGAR la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acuerdo 262 del 27 de febrero de 2023 expedido por el Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Tierras “por medio del cual se establece el reglamento para que la Agencia Nacional de Tierras (ANT), administre los bienes baldíos de la Nación y reserva territorial del Estado, identificados como islas, islotes y cayos de los mares de la Nación”.
Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada