Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a dictar la sentencia que, en Derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por los señores Luis Gonzalo Campo Galindo, Paola Andrea Lemos Penna, Dania Campo Lemos, Luisa Alejandra Campo Lemos e Isabella Campo Lemos, en contra de la Presidencia de la República, el Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad, al trabajo, al debido proceso y a la seguridad social.

ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente, así como los argumentos expuestos por el actor frente a los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá el caso concreto en torno a las pretensiones de la demanda.

Hechos probados. a) El accionante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia, desde el 16 de abril del 2003, hasta 30 de noviembre del 2021, en calidad de soldado profesional y le fueron reconocidas las cesantías definitivas por retiro definitivo, mediante Resolución 307437 del 14 de febrero de 2022, expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales de dicha institución. b) De la constancia de haberes correspondiente al historial del accionante, expedida por el Comando de Personal de la Dirección de Personal Ejército, del mes de septiembre del año 2021, se extrae que devengaba lo siguiente: La demanda de tutela.

Los señores Luis Gonzalo Campo Galindo, Paola Andrea Lemos Penna, Dania Campo Lemos, Luisa Alejandra Campo Lemos e Isabella Campo Lemos, quienes actúan en nombre propio, presentan acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la libertad, al trabajo, al debido proceso y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, el Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por consiguiente, solicitan ordenar a la Presidencia de la República la modificación de los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 que desmejoran el salario y el régimen prestacional de los soldados e infantes de marina. Hechos. Los demandantes consideran que los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, desmejoran los salarios y prestaciones sociales de los soldados profesionales e infantes de marina, para lo cual se demuestran inconformes con la asignación de retiro del soldado profesional Luis Gonzalo Campo Galindo, manifestando que afectan los derechos adquiridos al desmejorar los ingresos que recibían en la actividad del servicio.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto del 5 de diciembre de 2023, admitió la demanda y ordenó notificar a la Presidencia de la República, al Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por último, negó la medida provisional solicitada por los accionantes. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1.

Presidencia de la República. Expuso que no tiene competencia para conocer de la asignación de retiro otorgada a los miembros de las Fuerzas Militares y destaca que el demandante no acredita el agotamiento de los mecanismos dispuestos en la vía ordinaria, razón por la cual no cumple el requisito general de subsidiariedad. Por último, señala que la entidad ha dado respuesta a las solicitudes del accionante. 2.1.2.

Consejo de Estado. Informa que ha actuado conforme a la legislación vigente, sin desconocer los derechos fundamentales del demandante, aseverando que la demanda no cumple con el requisito de subsidiariedad al evidenciar que esto es propio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se declare improcedente el amparo. 2.1.3 Ministerio de Defensa.

Manifiesta en su defensa que no tiene competencia y no puede coadministrar los asuntos de otras entidades, razón por la cual argumenta la falta de legitimación por pasiva, adicionalmente, asevera que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del demandante. 2.1.4. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Señala en su defensa la falta de legitimación en la causa por pasiva, por ausencia de conexión con la situación fáctica y jurídica de la acción de tutela, por lo que, solicita la desvinculación de la relación jurídica procesal.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela previstas en el Decreto 333 de 2021. 3.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiaridad en consideración a que las pretensiones están dirigidas a discutir la presunta violación de derechos fundamentales con la vigencia de los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 relacionados con el régimen salarial y prestacional de los soldados e infantes de marina, asimismo, debate la legalidad del acto administrativo que le reconoció la asignación de retiro al accionante. 3.3.

La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;

(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 3.5 Caso concreto.

En el sub lite la Sala evidencia que, los demandantes controvierten los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 relacionados con el régimen salarial y prestacional de los soldados e infantes de marina y así mismo, discute la asignación de retiro, aspectos sobre los cuales argumenta la violación de los derechos fundamentales a la libertad, al trabajo, al debido proceso y a la seguridad social.

Así las cosas, se observa que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, comoquiera que el artículo 137 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) consagra el medio de control de nulidad para controvertir actos administrativos de carácter general, trámite en el cual puede solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes, conforme a los artículos 229 y siguientes del CPACA, con el fin de “(…) proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (…)”.

Ahora bien, si los demandantes pretenden, además de la anulación de los mencionados Decretos, el reconocimiento y pago de las diferencias entre lo que devengan y lo que, a su juicio, deben recibir, resulta indispensable que presenten la correspondiente reclamación en ese sentido ante la autoridad correspondiente, de acuerdo con el artículo 4º (numeral 2) del CPACA, y en el eventual caso que no se acceda a ello, podrán presentar, si a bien lo tienen, previo el agotamiento de los respectivos recursos, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 ibidem.

Resulta oportuno advertir que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien solicita el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. En este punto, la Sala destaca que el ejercicio de la acción de tutela no habilita al juez constitucional para sustituir los procedimientos jurisdiccionales y administrativos ni interferir en ellos, a menos que exista un perjuicio irremediable, o una grosera vulneración al debido proceso, lo que no fue acreditado en este asunto, situación que impide asumir que los medios ordinarios de defensa resultan ineficaces para proteger las prerrogativas de los demandantes y evitar un daño inminente.

En ese orden de ideas, la solicitud de amparo no satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto la controversia expuesta por los actores debe ser debatida en sede administrativa o contencioso-administrativa, a través de los instrumentos señalados en el ordenamiento jurídico, y la tutela no se instituyó como un mecanismo alternativo para atender problemas jurídicos que deben ser decididos al interior de otros trámites administrativos o judiciales.

Conforme a lo expuesto, el ejercicio de la tutela resulta improcedente, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida “Cuando existan otros recursos o medios de defensa (…)”.Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente, pues, se insiste, aún no se han utilizado los mecanismos contemplados en el sistema normativo para que los actores puedan lograr el incremento salarial pretendido.

En tales condiciones (la existencia de otros medios de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela “(…) solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (…)”.

A partir de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone declarar improcedente la presente acción de tutela. IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiaridad para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone, declarar improcedente la solicitud de amparo de los accionantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por los demandantes, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 2°.

Notificar esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR