Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicado: 110010325000201600070900 (3140-2016) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Florentino Ortega Cabrera Tema: Artículo 20 Ley 797 de 2003, reintegro de aportes al sistema de Seguridad Social en salud, pensión gracia. SENTENCIA Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, de 18 de septiembre de 2014, mediante la cual se revocó la del Juzgado Primero Administrativo de Yopal, de 9 de mayo de 2014, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión La UGPP, a través de apoderado judicial, interpuso la acción especial de revisión contra la sentencia señalada en el párrafo precedente, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».1 1.1.1.
Las pretensiones La UGPP pidió revocar (infirmar) la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, proferir una nueva decisión en la que se declare «( ) que al señor Florentino Ortega Cabrera no le asiste el derecho a la suspensión de los descuentos hechos por concepto de aportes a salud, a través del reconocimiento de la pensión gracia». 1 Folio 479 de la acción de revisión. 2 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.
Hechos Los hechos relevantes que sirven de fundamento a la presente demanda son los siguientes: i) El 31 de mayo de 2007, a través de la Resolución 000744, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia al señor Florentino Ortega Cabrera, en cuantía de $ 309.000,00, efectiva a partir del 29 de julio de 2002.
Asimismo, ordenó deducir de cada mesada pensional el valor correspondiente para los servicios medico-asistenciales acorde con la Ley 100 de 1993.2 ii) El 30 de octubre de 2007, el señor Ortega Cabrera presentó derecho de petición ante Cajanal para solicitar la reliquidación de su pensión gracia con base en «( ) los reajustes de la Ley 71 de 1988 y los demás ordenados por otras disposiciones (sic)».3 iii) El 17 de diciembre de 2007, mediante la Resolución 003247, Cajanal modificó la resolución del 31 de marzo de 2007 y elevó la cuantía de la pensión gracia del señor Ortega a la suma de $ 1.982.578,41, con efectividad a partir del 29 de julio de 2002.4 iv) El 12 de julio de 2008, el señor Ortega solicitó nuevamente a Cajanal la reliquidación de su pensión gracia para que le fueran incluidos todos los factores salariales devengados en su último año de servicio.5 v) El 16 de octubre de 2008, a través de la Resolución 51362, Cajanal reliquidó la pensión gracia del señor Ortega «aplicando el 75% de lo devengado en los últimos 12 meses ( )», con inclusión de los factores asignación básica 2001, mesada adicional, asignación básica 2002 y mesada adicional 2002; por lo cual elevó la pensión a la suma de $ 2.083.773,68, con efectividad desde el 29 de julio de 2002.6 vi) El 20 de septiembre de 2011, el señor Ortega Cabrera «reiter[ó] la solicitud de reliquidación pensión gracia» ante Cajanal, con el propósito de que le fueran incluidos todos los factores salariales que percibió en su último año de servicio.7 vii) El 30 de noviembre de 2011, mediante la Resolución UGM 018951, Cajanal resolvió negar la solicitud de reliquidación de la pensión gracia del señor Ortega Cabrera, al considerar que el acto administrativo del 16 de octubre de 2008 «se encuentra ajustado a derecho».8 Contra esta decisión, el interesado presentó el recurso de reposición. viii) El 3 de abril de 2012, a través de la Resolución UGM 41537, Cajanal confirmó «en todas y cada una de sus partes» el acto administrativo repuesto.9 ix) Inconforme con las anteriores decisiones, el señor Ortega Cabrera, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó 2 Folios 148 y 149 de la acción de revisión. 3 Folio 156 ibíd. 4 Folios 158 y 159 ibíd. 5 Folios 164 al 165 ibíd. 6 Folios 171 al 173 ibíd. 7 Folios 230 y 231 ibíd. 8 Folios 241 y 242 ibíd. 9 Folios 249 y 250 ibíd. 3 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda contra Cajanal, con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 000744, de 31 de mayo de 2007, a través de la cual se le reconoció la pensión gracia; y como restablecimiento de su derecho, solicitó ordenar a Cajanal a reintegrar y dejar de descontar de sus mesadas pensionales el 12% destinado a servicios médico- asistenciales.10 x) El 9 de mayo de 2014, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda, al considerar obligatorios los descuentos que sobre la pensión de jubilación realizaba la demandada, toda vez que así lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia de 5 de septiembre de 2013.
La parte demandante apeló la decisión.11 xi) El 18 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Casanare, al resolver la alzada, revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda. 1.1.3. La sentencia recurrida en revisión12 Es objeto de revisión la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, de 18 de septiembre de 2014, a través de la cual se revocó la del Juzgado Primero Administrativo de Yopal, de 9 de mayo de 2014, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 2013-00114-01 y, en su lugar, accedió a ellas.
Los fundamentos fácticos y jurídicos de la providencia fueron los siguientes: i) Formalmente no existe una norma expresa que consagre la viabilidad de efectuar descuentos por concepto de salud en aquellas pensiones gracia devengadas por los docentes, pues es un régimen especial que carece de reglamentación en este aspecto en particular.13 ii) El modelo de sostenibilidad de la Ley 4ª de 1966 estuvo en vigencia mientras los docentes eran beneficiarios directos de los servicios de salud que les prestaba Cajanal, situación que varió desde la aplicación del modelo del Fondo Nacional de Preestaciones Sociales del Magisterio, acorde con la Ley 91 de 1989.
Desde entonces, la pensión de gracia no solo corresponde a una liberalidad del legislador, lo que la diferencia en su origen y ratio, sino que siguió a cargo de Cajanal, sin conexión alguna con el grupo de prestaciones sociales asistenciales. iii) En lo atinente a los alcances del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, este únicamente define quién continuará a cargo de la pensión de gracia y, además, reitera que los docentes conservarán el régimen de pensiones que los cobijaba. iv) De igual manera, el Decreto 1703 de 2002 tampoco origina la obligación de aportar sobre la pensión gracia, pues esta «la debe definir clara, expresa y precisamente la ley.
Ley que [el] Tribunal no ha encontrado ( )». 10 Folios 2 al 7 ibídem. 11 Así en el resumen procesal de la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, folio 330. 12 Folios 329 al 342 de la acción de revisión. 13 De acuerdo con la línea jurisprudencial del Tribunal Administrativo de Casanare, y con base en el análisis de las normas que regulan la pensión gracia y el Sistema General de Seguridad Social. 4 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) Por todo lo anterior, cabe revocar la sentencia de primer grado, declarar la nulidad parcial del acto acusado y, en consecuencia, condenar a la demandada a reintegrar los descuentos efectuados por concepto de salud de la pensión gracia al demandante y ponerles fin.
La sentencia cobró ejecutoria el día 25 de septiembre de 2014.14 1.1.4. La causal de revisión invocada La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) considera que la providencia objeto de revisión está incursa en la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de una sentencia judicial ejecutoriada cuando «(…) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».15 Lo anterior, sobre la base de los siguientes argumentos: i) Los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud tenían fundamento en los artículos 157, 202 y 203 de la Ley 100 de 1993, según los cuales los pensionados deben encontrarse afiliados y, por ende, realizar las cotizaciones, de conformidad con el artículo 160 ejusdem, numeral 3. ii) El aporte al régimen contributivo, establecido por el artículo 204 de la mencionada Ley 100 en un 12%, modificado por la Ley 1122 de 2007 a un 12.5%, y luego por la Ley 1250 de 2008 en un 12%, debe efectuarse a los docentes beneficiarios de la pensión gracia, toda vez que estos no se encuentran dentro de la excepción que prevé el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. iii) En definitiva, como no existe ninguna norma que exima a los docentes de tal obligación, el aporte a salud no puede constituir una carga excesiva para estos; además, «(…) todos los pensionados, tanto del Sistema General como de los regímenes de excepción, deben cotizar a salud frente a la totalidad de sus ingresos, pues de lo contrario no solo se desatendería lo establecido en estas normas, sino también se les eximirá del deber de solidaridad establecido en la Constitución Política». 1.2.
Contestación a la acción de revisión A pesar de haber sido notificado personalmente de la demanda, 16 el señor Florentino Ortega Cabrera guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Competencia La demanda, que en ejercicio de la acción de revisión ocupa la atención de la Sala, se interpuso el 22 de julio de 2018, 17 esto es, en vigencia del Código de Procedimiento 14 Folio 348 de la acción de revisión. 15 Folios 10 al 34 del cuaderno principal de la acción de revisión. 16 Según informe de notificación personal visible en el folio 428 ibíd. 17 Folio 358 de la acción de revisión. 5 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 18 por lo que esta corporación es competente para conocerla, en virtud de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 249 ejusdem.19 Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080, de 12 de marzo de 2019.20 De igual manera, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza (…) a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».21 2.1.1.
Oportunidad La UGPP invocó como causal de revisión la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En ese sentido, puesto que la sentencia objeto de revisión cobró ejecutoria el día 25 de septiembre de 2014 y la acción especial se interpuso el 22 de julio de 2018,22 la demanda se encuentra dentro del término de los cinco años establecido por el artículo 251 del CPACA para estos eventos. 2.2.
Problema jurídico Consiste en determinar si la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, de 18 de septiembre de 2014, está incursa en la causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por haber condenado a Cajanal (hoy UGPP) a reintegrar los valores que descontó de la pensión gracia del señor Florentino Ortega Cabrera, por concepto de aportes a salud, y por ordenar el cese de dichos descuentos, al considerar que sobre esa prestación no proceden tales deducciones. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 200323 estableció la posibilidad de revisar las providencias judiciales que hubieran decretado (o decreten) el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, cuando se dieran las siguientes circunstancias: 18 El CPACA entró en vigencia el 2 de julio de 2012. 19 «Artículo 249.
Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 20 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 21 Cabe agregar, que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-427 de 2016, también reconoció a la UGPP como sujeto activo para presentar la acción de revisión de que trata el citado artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 22 Folio 358 de la acción de revisión. 23 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 6 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. [Apartes tachados INEXEQUIBLES] Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.
Como puede observarse, si bien el precepto jurídico transcrito indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, actualmente regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta ciertas particularidades que han sido advertidas y señaladas tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, de la siguiente manera: i) Son susceptibles del recurso no solo las sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, como los autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como los de transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición: el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (artículo 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance, la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. 7 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, por lo que estos mecanismos se instituyeron como una excepción que solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos asuntos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.
Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la Sentencia C-450 de 2015, donde reiteró24 que el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho,25 procede contra sentencias ejecutoriadas «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada».
En conclusión, el principio de cosa juzgada admite tanto las excepciones dispuestas por el legislador como las previstas en las normas que gobiernan el recurso extraordinario y, por ende, la acción especial que en este caso se impetra. 2.3.2. La causal de revisión invocada El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente: Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. […] b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. Sobre el particular, cabe recordar que en la exposición de motivos26 de la Ley 797 de 2003, que introdujo en el ordenamiento la acción de revisión, se precisó que el propósito de las causales de revisión era contrarrestar los graves casos de corrupción que se estaban presentando en los reconocimientos pensionales en todo el país, de manera que se evitaran los perjuicios que por esta razón sufriera el erario.
Concretamente, se indicó lo siguiente: 24 Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2003: «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto. Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta.
En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio res iudicata pro veritate habertur para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido. Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado». 25 Corte Constitucional, sentencia C-520-09: «la procedencia y causales del recurso extraordinario de revisión se encuentran regulados: (i) En materia civil, en el Código de Procedimiento Civil, los artículos 379 y 380.
En materia laboral, en la Ley 712 de 2001, artículos 30 y 31; (iii) En el ámbito penal, en la Ley 600 de 2000, artículo 192; y (iv) En materia contencioso-administrativa, en el Código Contencioso Administrativo, Artículo 188. (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998)». Actualmente, las causales del recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa están previstas, en forma taxativa, en el artículo 250 del CPACA. 26 Publicada en la Gaceta del Congreso No. 428 del 11 de octubre de 2002 Véase también el siguiente enlace: https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/xp_exm_l0797003.htm#Art%C3%ADculos%2020%20y%2021 8 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículos 20 y 21.
Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. (Negrillas fuera del texto) En cuanto a su finalidad, esta corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)».27 Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que el objeto de la citada norma «( ) consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario».28 Para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley.
En lo que respecta a la causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen.29 Sin embargo, si lo planteado por el recurrente es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, su examen se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
En definitiva, el principal objetivo de la introducción de las causales especiales para la acción era garantizarle a la Administración que pudiera insistir en un nuevo estudio de las pensiones reconocidas de forma fraudulenta, de modo que pudiera evitar el pago de cantidades injustas que afectaran gravemente al erario. Adicionalmente, conviene recordar que no cualquier ente fue legitimado para incoar la acción, sino que esta se limitó a unos cuantos, entre ellos: el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor General de la República o del procurador General de la Nación. Sin embargo, el numeral 630 del artículo 6 del Decreto 575 de 201331 atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza. 27 Ibídem. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 2014-00845-00 (2743-13), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 29 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2018-01884-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 30 «6.
Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». 31 «Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias». 9 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.
Análisis de la Sala. El caso concreto La UGPP invocó la causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 «[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», al estimar que a los beneficiarios de pensión gracia, como lo es el demandado, también les corresponde efectuar aportes por concepto de Seguridad Social en salud, en los términos del parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, corresponde el siguiente análisis. 2.4.1. Configuración de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 2.4.1.1. Para comenzar, cabe recordar que la pensión gracia es una prestación otorgada a los docentes mediante la Ley 114 de 1913, como un reconocimiento por su capacidad, esfuerzo y conocimiento al servicio de los educandos de primaria por un lapso no menor de 20 años, tras haber cumplido 50 años de edad, demostrar una conducta intachable y no recibir emolumento alguno del erario; además, no requerían haber cotizado ante algún fondo de pensiones.
Posteriormente, este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. Más adelante, con la expedición de la Ley 37 de 1933 (artículo 3.º) el reconocimiento de la pensión graciosa se hizo extensivo a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, pero siguió amparado por una serie de situaciones excepcionales como las siguientes: i) era una prestación con cargo al tesoro, pagada por Cajanal; ii) no requiere de aportes a ningún fondo pensional para su reconocimiento; iii) es compatible con otras prestaciones no nacionales; iv) no requiere que los 20 años de servicios se hayan prestado de manera exclusiva en educación básica primaria; v) el beneficiario debe tener como mínimo 50 años de edad y 20 de servicios; y, vi) durante todo el servicio educacional debe acreditarse una conducta irreprochable.
En torno a su reconocimiento, esta pensión no se rige por las disposiciones previstas en las leyes 33 y 62 de 1985, comoquiera que la pensión gracia no es una prestación ordinaria, sino de rango excepcional; razón por la cual el legislador la excluyó de esa reglamentación tal como lo expresa la primera de dichas leyes, cuyo texto, en lo pertinente, dispone lo siguiente: Artículo 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Como se observa, la norma es clara en excluir a quienes tienen un régimen especial de pensiones, como acontece con los beneficiario de la pensión gracia; así pues, es la misma legislación la que consagra la excepción en cuanto a las pensiones de régimen especial. 10 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tiempo después, la aludida pensión fue abordada por la Ley 91 de 198932 en los siguientes términos: Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.- Pensiones: 1.
Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 2.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Luego, se expidió la Ley 100 de 1993 con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar el menoscabo de los derechos de las personas que se encontraban próximas a pensionarse o tuviesen cierto tiempo de servicios, se creó un régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de la Seguridad Social: Artículo 279.
Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de […]. Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración […] (Negrillas fuera del texto).
De lo anterior se concluye que las pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quedarían exceptuadas de dicho sistema integral; sin embargo, esta excepción no comprendió la pensión de jubilación gracia, pues, como ya se indicó, esta es una prestación cuyo reconocimiento corresponde a Cajanal (hoy UGPP).
A ello hay que añadir que el artículo 130 de la citada Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serían administrados mediante encargo fiduciario para sustituir a Cajanal y a los demás entes de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional en lo relacionado con el pago de las pensiones.33 32 «Por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 33 Mediante Decreto 1132 de 1994, se reglamenta el fondo de pensiones públicas del nivel nacional y en él se ratifica la naturaleza jurídica del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuyos recursos serían administrados a través de encargo fiduciario. 11 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo atinente a los descuentos con destino a salud, los decretos 1743 de 1966,34 732 de 1976,35 3135 de 1968, 1848 de 1969 (artículo 90)36 y 1073 de 2002;37 así como la Ley 100 de 1993 (artículo 204)38 conservan la obligación de cotizar para salud sobre la mesada pensional, sin que en ellos o en las normas especiales previstas en las precitadas leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, se excluya de esa obligación a los titulares o beneficiarios de la pensión gracia. Adicionalmente, cabe recordar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 280, estableció, a partir del 1 de abril de 1994, una tasa de cotización del 12% con destino al sistema general de Seguridad Social en salud y para todos los casos sin ningún tipo de excepción: […] Artículo 280.
Aportes a los fondos de solidaridad. Los aportes para los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones consagrados en los artículos 27 y 204 de esta Ley serán obligatorios en todos los casos y sin excepciones. Su obligatoriedad rige a partir del 1 de abril de 1994 en las instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley.
En consecuencia, a partir del 1 de abril de 1994, el aporte en salud pasará del 7 al 8%* y cuando se preste la cobertura familiar, el punto de cotización para solidaridad estará incluido, en todo caso, en la cotización máxima del 12% […] (Negrillas fuera del texto) A este respecto, la Corte Constitucional,39 en sentencia T-546 de 2014, precisó lo siguiente: (…) no existe disposición que excluya a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, por el contrario se encuentra demostrado, que a través del tiempo los beneficiarios de la pensión gracia han estado obligados a efectuar los aportes correspondientes al sistema de salud para la prestación de los servicios médico asistenciales, situación que no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993.
El pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio de salud, en acatamiento del principio de solidaridad que rige el sistema de Seguridad Social en Colombia, conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución […] 42.6. Así mismo, […] en el fallo T – 359 de 2009, […] la Corte estableció de manera clara que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados con pensión gracia que contribuían con el 5% de su mesada pensional para la financiación de los servicios de salud, pasaron a cotizar el 12%, sin importar el tipo de pensión de que se trate, concluyendo que sin excepción alguna, es obligatoria la cotización a salud sobre la mesada pensional en un porcentaje del 34 El Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 6 de 1966, prevé en su artículo 2º: «Todos los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión, aportarán como cuota de afiliación la tercera parte del primer sueldo o salario y la misma proporción de todo aumento de éstos.
Por concepto de cuotas periódicas, el aporte es del cinco por ciento (5%) del valor del salario correspondiente a cada mes. Estos aportes se causan a partir del veintitrés (23) de abril de mil novecientos sesenta y seis (1966). Cuando un afiliado a la Caja Nacional de Previsión permanezca separado del servicio público por un lapso superior a tres (3) meses, está obligado a pagar nueva cuota de afiliación.
PARÁGRAFO. Los pensionados seguirán cotizando el cinco por ciento (5%) del valor de la pensión que reciban en cada mes y demás, por una sola vez, aportarán una tercera parte del valor del reajuste o aumento de la pensión». 35 El Decreto 732 de 1976, que reglamentó de la Ley 4ª de 1976, en su artículo 16 dispone: «A partir de la vigencia de este decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados […] contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes: 1.Un tercio del valor del sueldo mensual del respectivo cargo como cuota de afiliación. 2.Un cinco por ciento del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria. […]». 36 «PRESTACION ASISTENCIAL. 1.
Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna. […] 3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este Artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional». 37 «Por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales». 38 Modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. 39 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12%, aporte que con posterioridad se destina a financiar el servicio médico asistencial del afiliado o pensionado.
El anterior criterio interpretativo ha sido reiterado por la Corte en las sentencias T-359 de 2009, T-546 y T-835 de 2014 y T-581 de 2015, en las cuales precisó que los beneficiarios de la pensión gracia sí están obligados, por la Ley 100 de 1993, a aportar a salud el 12% sobre el valor de su mesada pensional. Normativamente, el mismo criterio se encuentra previsto en el Decreto 806 de 1998,40 «por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional», que en su artículo 52, dispone lo siguiente: Artículo 52.
Concurrencia de empleadores o de administradoras de pensiones. Cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes 41, en una misma Entidad Promotora de Salud, informando tal situación a los empleadores o administradoras de pensiones correspondientes.
En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, la persona responderá por el pago de las sumas que en exceso deba cancelar el Fondo de Solidaridad y Garantía a diferentes EPS por concepto de UPC. Cuando las EPS hayan reportado oportunamente la información de sus afiliados en los términos establecidos en el presente decreto, no estarán obligadas a efectuar reembolso alguno. Parágrafo.
En el formulario de afiliación deberá quedar constancia de la concurrencia de empleadores y administradoras de pensiones ( ). [Negrillas fuera del texto] En lo que respecta al Consejo de Estado, cabe recordar lo que esta Subsección, en sentencia de 21 de junio de 2018,42 sobre el mismo tema, así consideró: Según se lee en la normativa citada [artículo 279 de la Ley 100 de 1993], la exclusión a que allí se hace referencia se predica respecto de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y, por ende, se debe entender que tal excepción solo se refiere a las prestaciones a cargo de ese fondo y no a la pensión gracia cuyo reconocimiento está en cabeza de la Caja Nacional de Previsión Social.43 Así las cosas, la Sala considera que los docentes que han accedido a la pensión gracia, no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, son afiliados al régimen contributivo de ese sistema, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del literal A, del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, que prevé: Artículo 157.
Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. 40 Con excepción de sus artículos 17 al 24, 52, 65, 70, 71, 72 y 79, el Decreto 806 de 1998 fue derogado por el artículo 89 del Decreto 2353 de 2015. 41 Hoy en día el tope alcanza los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes por disposición expresa del artículo 1, parágrafo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política. 42 Sección segunda, Subsección A;
C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado 11001-03-25-000-2013-00901-00 (1953-2013). 43 Sustituida en esa obligación por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por virtud de lo dispuesto en el artículo 156, numeral i) de la Ley 1151 de 2007. 13 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1.
Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.
(Negrilla de la Sala). Valga precisar que tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado han coincidido en que los beneficiarios de la pensión gracia sí están obligados a realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social, en el monto establecido en el artículo 20444 de la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios.
Por todo lo expuesto, para esta Sala no hay duda de que las mesadas pagadas por concepto de pensión gracia sí están sujetas a los descuentos que sobre ellas se realicen con destino al sistema de la Seguridad Social en salud. Una interpretación que, sin duda, resulta acorde con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que en virtud del incremento en la tasa de cotización a salud, propiciada por su entrada en vigor, ordenó el reajuste de las pensiones en la misma proporción. 2.4.1.2.
Sentado lo anterior, con el propósito de encontrar si, como lo alega la UGPP, la decisión del Tribunal Administrativo de Casanare, que ordenó la devolución y suspensión de los aportes a salud del demandado, «excede lo debido de acuerdo con la ley», la Sala deberá determinar el porcentaje de tales deducciones, y, en esa medida, verificar si la mesada que se le paga mensualmente a aquel debe reducirse en la misma proporción de dicho aporte, a efectos de contribuir a la sostenibilidad del sistema general de la Seguridad Social.
Para ello, conviene realizar el siguiente resumen de normas aplicables: En primer lugar, la Ley 4ª de 1966, «por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones», que a través del parágrafo del artículo 2.º, impuso a los pensionados a cargo de la entonces Cajanal el deber de «cotizar (…) mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional».
En segundo lugar, la Ley 100 de 1993, que derogó expresamente la anterior disposición45 y fijó «la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de Seguridad Social en salud [en un] 12% del salario base de cotización (…)». En tercer lugar, la Ley 1122 de 2007,46 que aumentó al 12.5% dicha cotización, a partir de 1.° de enero de 2007.
Y, finalmente, la Ley 1250 de 2008,47 que de nuevo redujo el aporte a un 12% actual. Así pues, comoquiera que desde el 1.° de abril de 1994 y del 1.° de enero de 2007 (fechas de entrada en vigor de las leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, respectivamente) las cotizaciones por Seguridad Social en salud se establecieron en un 12% y en un 12.5%, respectivamente, y luego por la Ley 1250 de 2008 de nuevo a un 12%, se tiene que la orden del Tribunal Administrativo de Casanare, de reintegrar al señor Florentino Ortega Cabrera 44 El artículo 204 de la ley en comento preveía un 12% de cotización por ese concepto; no obstante tal disposición fue modificada por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente: «La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo». 45 «ARTÍCULO 289.
VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1966 […] y demás normas que los modifiquen o adicionen». 46 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones». 47 «Por la cual se adiciona un inciso al articulo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al articulo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo 6 de la Ley 797 de 2003». 14 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las sumas que se le descontaron de la pensión gracia por tal concepto y suspender las deducciones, no solo desconoce la normativa que rige la materia, sino que, además, lesiona el patrimonio público y afecta la cobertura del sistema general de Seguridad Social en salud.48 Ello es así, se itera, porque de acuerdo con la norma y la interpretación que sobre ella ha realizado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, las cotizaciones al sistema de Seguridad Social en salud deben corresponder al 12 % sobre la totalidad de los ingresos, sin que para tal efecto exista ley vigente que excluya de dicho pago a los beneficiarios de la pensión gracia, que es pagada, actualmente, por la hoy recurrente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
En definitiva, si esta Sala permitiera que el señor Florentino Ortega Cabrera continuara sin cumplir con el deber legal que le impone efectuar la respectiva cotización en salud por su pensión gracia, en monto del 12 %, estaría avalando un exceso en la cuantía pensional que le fue reconocida, cual es precisamente lo que proscribe la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Por lo tanto, es necesario infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, de 18 de septiembre de 2014 y, en su lugar, dictar la siguiente de reemplazo. 3. Sentencia de reemplazo 3.1. Competencia Esta Sala es competente para proferir la sentencia de reemplazo dentro de este asunto, en virtud de lo preceptuado en el artículo 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2.
La demanda El señor Florentino Ortega Cabrera, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad parcial de la Resolución 000744, de 31 de mayo de 2007, expedida por la extinta Cajanal, y por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia, con un descuento del 12% de cada una de sus mesadas pensionales para los servicios de salud (médico-asistenciales).
A consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reintegrar y dejar de aplicarle el 12% de descuento efectuado sobre su pensión gracia por concepto de aportes a salud, con retroactivo desde la fecha en la que adquirió la prestación; y, ii) pagar la indexación sobre las sumas adeudadas, conforme al IPC.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, el demandante afirmó que la Caja Nacional de Previsión Social, a través del acto acusado, ordenó un descuento que no está autorizado 48 Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993: «La principal carencia que pretende enfrentar el proyecto es la falta de universalidad del sistema actual. Para lograr este propósito, se han diseñado instrumentos para obtener una cobertura total de la población en un plazo razonable.
Con tal fin se propone la obligatoriedad de la afiliación al Sistema de Seguridad Social, ampliar la cobertura de la afiliación a la familia, y la puesta en práctica de un sistema de subsidios directos que permita a la población más pobre vincularse al sistema, a través de sus instituciones. Esa universalidad, por demás, va aparejada de un propósito de obtener la integralidad en la cobertura en salud para la atención de todos los colombianos. Pero la universalidad no podría lograrse sin un enorme esfuerzo de solidaridad.
La mayor afiliación de la población generará mayores recursos, Y estos serán por sí mismos de carácter progresivo, pues se prevé que la cotización crezca pari-passu con los ingresos ocupacionales […]». (Gaceta del Congreso 87 de 1º de octubre de 1992). 15 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en las normas que regulan la pensión gracia ni en el régimen especial aplicable al personal docente, esto es, la Ley 91 de 1989.
Asimismo, señaló que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Sistema Integral de Seguridad Social creado por tal norma. El Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en sentencia de 9 de mayo de 2014, negó las pretensiones de la demanda, al considerar, con base en la jurisprudencia de esta corporación,49 que quien recibe la pensión gracia es un pensionado, no un docente, por lo que debe asumir la cobertura de sus servicios en salud.
Además, porque conforme a la Ley 4ª de 1966, el porcentaje del 5% de reajuste también fue aplicado a las mesadas de pensión gracia, lo que significa que de esta última también se predica el descuento y, por lo tanto, no se vulnera ningún derecho con el cobro del aporte, pues tal deducción, a la postre, se traduce en beneficios para el aportante.
Inconforme con la decisión del juzgado, la parte demandante presentó el recurso de apelación, el cual sustentó en el contenido del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (creado por la Ley 91 de 1989) de su aplicación. En el mismo sentido, agregó que sería violatorio del régimen de Seguridad Social en salud ordenar un descuento del 12% por ese rubro para el FOSYGA, puesto que no puede haber doble afiliación del docente a este úlitmo y al FNPSM. 3.3.
Consideraciones En este caso, el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿el señor Florentino Ortega Cabrera, en su condición de beneficiario de la pensión gracia, está obligado a cotizar el 12% sobre su mesada como aporte al sistema de la Seguridad Social en salud, con fundamento en la Ley 100 de 1993? Según lo explicado en el acápite anterior, la solución al problema jurídico planteado debe ser afirmativa, por las razones que a continuación se exponen.
En primer lugar, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no exceptúa de la aplicación del sistema general de Seguridad Social a los docentes beneficiarios de la pensión gracia, ya que el reconocimiento de la prestación corresponde a la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP), y no al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, este último al que sí se le aplica el régimen exceptuado, de conformidad con el inciso 2.º de la norma ejusdem.
En segundo lugar, el artículo 157, literal a), numeral 1 de la Ley 100 de 1993 prevé que los pensionados deben afiliarse al régimen contributivo del sistema general de Seguridad Social en salud y, por su parte, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998 dispone que en los eventos en que una persona reciba pensión de más de una administradora de pensiones debe cotizar sobre todos los ingresos que percibe.
Así las cosas, al encontrarse cobijadas por la Ley 100 de 1993 las mesadas de pensiones gracia de que sean beneficiarios los docentes, estas también deben ser objeto de la tasa 49 Sentencia de 5 de septiembre de 2013. 16 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de cotización general y unificada del 12% que estableció dicha norma o el que corresponda según las disposiciones que la modifiquen, sin que sean de recibo las teorías que pretenden negar esta obligación o disminuirla al 5%.
En síntesis, sobre la pensión gracia reconocida a favor del señor Florentino Ortega Cabrera deben realizarse los descuentos por concepto de salud, conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifican o complementan. En consecuencia, se confirmará la sentencia de 9 de mayo de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Florentino Ortega Cabrera en contra de la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación (hoy UGPP) negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 3.4.
De la condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, pues la UGPP busca controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión con cargo al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante. 4. Decisión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se declarará fundada la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP (antes Cajanal EICE), contra la sentencia del 18 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2013-00114-01, la cual se infirmará. En consecuencia, se confirmará la del Juzgado Primero Administrativo de Yopal, de 9 de mayo de 2014, que negó las pretensiones de la demanda.
En el evento en que la UGPP hubiese procedido a la devolución de los descuentos por concepto de aportes con destino a salud, no hay lugar a ordenar su reintegro por el demandado, pues en aplicación del numeral 1, literal c), del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la fecha de interposición de la demanda, cabe entender que estos fueron recibidos de buena fe por parte de aquel.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 17 Radicado: 110010325000201600070900 Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A: Primero. Declarar fundada la acción de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare, de 18 de septiembre de 2014, que accedió a las súplicas de la demanda, la cual se infirma.
En consecuencia, se profiere sentencia de reemplazo de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva. Segundo. Confirmar la sentencia del Juzgado Primero Administrativo de Yopal, de 9 de mayo de 2014, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Reconocer personería jurídica al abogado Cristian Felipe Muñoz Ospina como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder general visible en el índice 53 del aplicativo Samai.
Quinto. Una vez en firme esta providencia, realizar las correspondientes anotaciones en el aplicativo Samai y archivar la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. CBT