Radicado: 54001-23330002Oi 9-002820 1 (66381) Demandante: E.I.S Cúcuta SA. E.S.P. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 54001-23-33-000-2019-00282-01 (66381) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: E.I.S. CÚCUTA S.A. ESP.

Demandado: AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. Asunto: Resuelve recurso de apelación El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 15 de octubre del 2020 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control. 1.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 8 de octubre de 20191, la sociedad E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P. (en adelante E.I.S.), por intermedio dé apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda contra AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. (en adelante Aguas Kpital), en la que formuló las siguientes pretensiones: "1.

Que se declare mediante sentencia que el denominado otro sí No. 4 de (sic) del 21 de diciembre de 2016, suscrito por la demandante y la demandada es constitutivo de negocio jurídico relacionado sustancialmente con el contrato 30 de 2006 o concesióñ para el servicio de agua y alcantarillado en la ciudad de Cúcuta, y que por tanto para su vaIidezy eficacia deben cumplir con los requisitos generales y particulares relativos al precitado contrato de conformidad con la ley 80 de 1993 y las demás disposiciones legales que le son aplicables dada su naturaleza jurídica, y que por no haberlos satisfecho, es absolutamente nulo. 1 Según consta en el acta individual de reparto.

Indice 2, Sama¡. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00282-01 (66381) Demandante: ELS Cúcuta SA. E.S.P. 2. Que se declare que el pre mencionados (sic) otro si 4, fue suscrito por EIS CÚCUTA con Aguas Kpital sin observar los estudios previos suficientes para legitimarlo; se firmó sin el conocimiento del alcance jurídico y económico de los mismos; ypor sobre todo sin las facultades necesarias y precisas que por ley y reglamento eran y son necesarias para firmarlo y para su validez y por tanto es nulo absolutamente e ineficaz. 3.

Que se declare que el denominado arreglo directo contenido en el acta 24 de mayo de 2017 es nulo absolutamente e ineficaz por contener modificaciones sustanciales que desnaturalizan el contrato 030 en cuanto condonan obligaciones incumplidas y omite la exigencia de obligaciones pendientes y futuras sin ninguna razón que lo justifique. 4.

Que se declare que el otro sí 4 igualmente es nulo absolutamente e ineficaz por contener modificaciones sustanciales que desnaturalizan el contrato 030 en cuanto condonan obligaciones incumplidas y omiten la exigencia de obligaciones pendientes y futuras y adicionalmente sin las necesarias autorizaciones legales, contractuales y reglamentarias y la consiguiente ausencia de los requisitos generales y particulares de validez de todos los contratos civiles y estatales. 5.

Que se declare que las nulidades absolutas solicitadas respecto de los acusados otro sí 3 y 4 y los desarrollos consignados en las actas de octubre de 2013 y mayo de 2017 señaladas contienen la desnaturalización de las prestaciones sustanciales y determinantes originalmente pactadas como contrapartida del privilegio concesionario otorgado por Aguas Kpital con clara violación del mismo contrato No. 030 y de la ley 80 de 1993 y de las leyes vigentes sobre la materia y los estatutos de la EIS y de la intención de las partes respecto del objeto primigenio de la concesión. 6.

Como consecuencia de las declaratorias anteriormente pedidas, se solicita que se decrete la revisión del contrato 030 de 2006 celebrado entre EIS CUCUTA S.A. ESP y AGUAS KPITAL S.A. ES!', para que se precise su situación actual omitiendo la aplicación de los actos aquí demandados y se fijen con claridad las prestaciones cumplidas y pendientes de cumplimiento hasta la finalización del contrato, se repite con exclusión de lo pactado inválidamente en los actos otro sí y acuerdos suscritos entre las partes, que aquí se demandan. 7.

Se solicita que con motivo de la revisión del contrato solicitada y del establecimiento de las circunstancias contractuales aquí denunciadas y de las nulidades también pedidas, se fije como fecha de terminación de/contrato la pactada originariamente, sin lugar a prórroga o extensión alguna. La revisión judicial impetrada tiene por objeto concreto el restablecimiento de la ecuación económica contractual pactada originariamente teniendo en cuenta para ello la situación actual del contrato en ejecución y el reajuste de las prestaciones recíprocas debidas. 8.

Solicito que de hallarse nulidad absoluta por cualquier concepto además de los aquí invocados, sea declarada de oficio o de conformidad con el fallo 21699 de 2012 del Consejo de Estado según el cual en las controversias contractuales es obligación del juez velar por la legalidad del contrato fuente del conflicto que se somete a su consideración, toda vez que la exigibilidad de los derechos y obligaciones que se desprendas de él, supone que sea ajustado a derecho, válido, es decir, que el contrato esté exento, por lo menos, de vicios de nulidad absoluta, declarables de oficio" (resaltado del texto original).

Radicado: 54001-23-33..00020190028201 (66381) Demandante: E.LS Cúcuta SA. E.S.P. 1.2. De conformidad con los hechos y antecedentes descritos en la demanda, el fundamento fáctico es el siguiente: 1.2.1. E.I.S.2 abrió convocatoria pública No. 01-2005, cuyo propósito era seleccionar un operador que tendría por objeto la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta. 1.2.2.

Mediante Resolución No. 000074 del 19 de abril de 2006, el contrato fue adjudicado a la sociedad futura Aguas Kpital. En consecuencia, el 3 de mayo de 2006, E.I.S. y Aguas Kpital celebraron el Contrato de Operación No. 030 de 2006, el cual, según lo relatado en el libelo, introductorio, a la fecha de la presentación de la demanda se encontraba en ejecución. 1.2.3.

El referido negocio jurídico fue objeto de aclaración, modificaciones y adiciones5, mediante la suscripción de los siguientes acuerdos de voluntades: 2 Mediante acuerdo No. 009 de mayo 20 de 2005 expedido por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, se autorizó la transformación de la E. ¡.S. Cúcuta E.S.P. en sociedad por acciones, por lo cual los derechos y obligaciones que se deriven para ella de la convocatoria No. 01-2005 y de la suscripción de ese contrato, se entenderán a favor y a cargo de la entidad transformada.

Copia del pliego de condiciones que incluye anexo técnico, anexo tarifario y adendas, relacionada como prueba No. 2 dentro de los documentos contractuales aportados con la demanda. índice 2, Sama¡..Copia del contrato No. 0.30 de 2006, relacionada como prueba No. 1 dentro de los documentos contractuales aportados con la demanda. Indice 2, Sama¡.

Copia de la Aclaración al Contrato del 10 de diciembre de 2006, del Otrosí No. 2 del 26 de septiembre de' 2011, del Otro si No. 3 del 3 de junio de 2014 y del Otro si No. 4 del 21 de diciembre de 2016, relacionados como pruebas No. 3, 4, 5 y 7 respectivamente dentro de los documentos contractuales aportados con la demanda. índice 2, Sama¡. - NOMBRE DEL DOCUMENTO FECHA DE SUSCRIPCIÓN Aclaración del Contrato de operación para la operación, ampliación rehabilitación mantenimiento y gestión comercial 1° de diciembre de 2006 para la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta.

Otrosí No. 2 Adición y modificación al contrato de operación 030 de 2006 para la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y gestión comercial para la infraestructura de 26 de septiembre de 2011 los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad-de San José de Cúcuta y su anexo técnico. 3 Radicado: 54001-23-33-000-2019-00282-01 (66381) Demandante: EJ.S Cúcuta S.A. E.S.P. 1.2.4.

El 3 de junio de 2014, las partes suscribieron el Otrosí No. 36, en el cual se pactó- (¡) modificar el parágrafo segundo de la cláusula primera que trata el objeto del contrato; (u) adicionar a la cláusula trece que trata las obligaciones del operador el inciso segundo y los numerales 13.34, 13.35, 13.36 y 13.37 y modificar el numeral 13.24 de la referida cláusula;

(iii) adicionar el parágrafo segundo y tercero a la cláusula veintidós que trata las tarifas; (iv) adicionar un parágrafo y modificar el numeral 111.4.1 "Acueducto" del anexo técnico del contrato; (y) modificar los numerales 111.4.2 "Alcantarillado" y 111.6 "Continuidad y presión del servicio de acueducto" del anexo técnico del contrato y;

(vi) adicionar los numerales 111.4.3 "Información del Plan de Inversiones", 111.4.4 "Ajuste del Plan de Obras e Inversión", 111.11 "Obras de reposición" y V. "Reducción del Indice de Agua No Contabilizada" del anexo técnico del contrato. 1.2.5. El 21 de diciembre de 2016, las partes suscribieron el Otrosí No. 47, en el cual se pactó: (i) adicionar, a la cláusula primera que trata el objeto del contrato, el parágrafo tercero relativo a la responsabilidad frente al cumplimiento de las obligaciones en caso de modificaciones que afecten la composición accionaria del operador o su liquidación judicial y el parágrafo cuarto, relacionado con el deber de hacer alusión a E.I.S, como entidad contratante, en toda la publicidad y documento impreso relacionado con la ejecución del contrato, en el que se registre la imagen del operador, a partir del 10 de enero de 2017;

(ji) modificar la cláusula cuarta que trata el plazo y vigencia del contrato; (iii) modificar la cláusula once que trata el pago de subsidios por parte del municipio de San José de Cúcuta; (iv) modificar la cláusula trece que trata las obligaciones del 6 Documento relacionado como prueba No. 5 dentro de los documentos contractuales aportados con la demanda.

Indice 2, Sama¡. Documento relacionado como prueba No. 7 dentro de los documentos contractuales aportados con la demanda. índice 2, Sama¡. Otrosí No. 3 al contrato de operación 030 de 2006 para la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y gestión comercial para la infraestructura de los servicios públicos de 3 de junio de 2014 acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta.

Otrosí No. 4 al contrato de operación 030 de 2006 para la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y gestión comercial para la infraestructura de los servicios públicos de 21 de diciembre de 2016 acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta. 4 Radicado: 54001-23-33-000-2019-00282-01 (66381) Demandante: E.I.S Cúcita SA E.S.P. operador en su numeral 13.1;

(y) modificar la cláusula diecinueve que trata las multas en sus numerales 19.2, 19.6 y 19.16.; (vi) adicionar el parágrafo tercero a la cláusula veintitrés que trata la devolución y reversión de la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado y demás bienes afectos a la prestación de los mismos servicios; (vii) modificar los numerales 111.4, 111.4.1, 111.4.2 modificados en el otrosí No. 3, y compilar en un solo numeral 111.4.1 los numerales 111.4.1, 111.4.2 y 111.4.11 del anexo técnico, así mismo se modificar la numeración del numeral 111.4.3 adicionado al anexo técnico mediante el otrosí No. 3 y se eliminó el numeral 111.4.4 como consecuencia de la nueva numeración;

(vi¡¡) modificar el numeral 111.5 del anexo técnico del contrato y; (ix) modificar la cláusula veintinueve que trata los impuestos, tasas y. contribuciones. 1.2.6. El 24 de mayo de 20178, las partes suscribieron "Acta de Arreglo Directo' a través de la cual acordaron resolver directa y definitivamente las reclamaciones presentadas por Aguas Kpital mediante escrito No. 201700001755 del 5 de enero del mismo año, relacionadas con divergencias que supuestamente afectaban la economía del Contrato No. 030 de 2006. 1.2.7.

La sociedad actora alegó que los Otrosíes No. 3 y 4, así como el "Acta de Arreglo Directo" mencionadas, están viciadas de nulidad absoluta por contener modificaciones sustanciales que desnaturalizan el Contrato No. 030 de 2006, en cuanto condonan obligaciones incumplidas y omiten la exigencia de obligaciones pendientes y futuras. Considera que a través de dichos acuerdos de voluntades hubo un cambio ilegal del objeto contractual referido a la prestación del servicio, se eliminó el plan de inversiones y los requisitos para la ampliación y modificación del monto y se establecieron obligaciones para cumplir en un plazo futuro aún no concertado.

Manifiesta también, que se varió la fórmula para la continuidad del servicio. 1.2.8. Finalmente, en la demanda se afirmó que los documentos mencionados fueron suscritos por el representante legal de E.¡.-S. sin contar con las autorizaciones legales, contractuales y reglamentarias, requisito mínimo para predicar su validez. 11 Documento relacionado como prueba No. 10 dentro de los documentos contractuales aportados con la demanda.

Indice 2, Sama¡. 5 Radicado: 64001-23-33-000-20-19-00282-01 (66381) Demandante: E.I.S Cúcuta S.A. E.S.P, 2. La decisión recurrida Mediante providencia del 15 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del literal j) numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

Sostuvo el a quo: "En el sub examine, se pretende la declaratoria de nulidad absoluta del Otro sí No. 4 de fecha 21 de diciembre del 2016 ( ) y de/Acta de! 24 de mayo del 2017 ( ). • [L]a parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 16 de agosto del 2019, y mediante Auto de fecha 30 de agosto del mismo año, el Procurador 24 Judicial 1/ para Asuntos Administrativos decidió declarar que el asunto no era susceptible de conciliación por no involucrar aspectos de contenido económico (fl.20). 2.5.

Inicialmente, la parte demandante tenía como plazo máximo para presentar la demanda hasta el día 22 de diciembre de 2018 (respecto a! Otro sí No. 4) y 25 de mayo del 2019 (respecto al Acta del 24 de mayo del 2017), respectivamente. Aclarando que, con la vacancia judicial, respecto al Otro sí No. 4 dicho término se trasladaría hasta el 16 de enero del año 2019. 2.6.

Teniendo en cuenta que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el día 16 de agosto de 2019, es a todas luces evidente que ya había fenecido el término concedido por la ley para demandar los actos administrativos ya enunciados, sin que pueda predicarse suspensión alguna por dicho término. ( ) [C]omo quiera que la presente demanda fue radicada en la Oficina de Apoyo Judicial de Cúcuta el día 08 de octubre de 2019 (folio 647), se toma extemporánea por la configuración del fenómeno jurídico de la caducidad". 3.

El recurso de apelación 3.1. El 23 de octubre de 2020, la parte actora interpuso recurso de, apelación contra la anterior decisión10. Sostuvo que el rechazo de la demanda no puede obedecer a una simple confrontación de fechas, por tratarse de un contrato público en la modalidad de concesión de servicios públicos, aseguramiento de agua potable, acueducto y alcantarillado para la ciudad de Cúcuta, que reviste de importancia social y compromete Índice 2, Sama¡- Notificado por estado electrónico el 22 de octubre de 2020. 10 Ibidem. 6 Radícado: 64001 23-33-0002O19-00282-01 (66381) Demandante: ELS Cúcuta SA.

E.SP, la moralidad y el patrimonio público. Aseguró que el rechazo de la demanda, estaría convalidando la ilegalidad, asegurando la permanencia de la violación normativa y los efectos económicos que afectan el patrimonio público. Explicó que en el presente caso quien suscribió los acuerdos de voluntades demandados carecía de facultad o legitimación para obrar y, por ello estarían viciados de nulidad absoluta.

Sostuvo que la demanda debe entenderse en su integridad sin que pueda limitarse las pretensiones al arbitrio del operador y en el sub judice las pretensiones de nulidad absoluta comportan, adicionalmente, la solicitud expresa de revisar el contrato para que, sé precise 'su situación actual omitiendo la aplicación de los actos demandados", se determine la fecha de terminación, se restablezca la ecuación económica contractual original y se declaren de oficio aquellas nulidades que se adviertan en el proceso.

Precisó que como el "contrato madre" se encuentra vigente, su suerte está al margen de lo que se decida sobre la nulidad propuesta y, por ello, procedería la revisión con o sin los actos demandados. 3.2. El 3 de noviembre de 202011, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y ordenó la remisión del expediente al Consejo de Estado para lo de su cargo.

H. CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable Por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al 2 de julio de 2012, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)'2; 11 Ibídem. 12 "Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y/as actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior". 7 Radícado: 540011-23-33-000~2019-00282-01 (66381) Demandante: EIS Cúcuta SA. E.S.P. así como las disposiciones del Código General del Proceso (CGP)13, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados'4.

En lo relacionado con la caducidad 15, debe tenerse en cuenta que los términos que hubiesen empezado a correr en vigencia de una ley anterior deben computarse de conformidad con ella, en atención a lo consagrado en el artículo 624 del CGP16, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. 2. Jurisdicción y competencia La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de este asunto, ya que bajo el criterio subjetivo establecido en el artículo 104 de la Ley 1437 de 201117, la misma es la llamada a conocer de las controversias y litigios originados en 13 Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Adminitrativb del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, unificó su jurisprudencia para indicar qué el CGP entró a regir a partir del 10 de enero de 2014, "salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (..) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite ( )".

Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, expediente 49.299. 14 "Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo". 15 "[L]as normas relativas a la caducidad son de carácter procesal, como lo son todas las disposiciones que en la jurisdicción regulan cómo, cuándo, dónde y ante quién se ha de acudir para lograrla protección judicial que permita o asegure la realización efectiva de los derechos consagrados en las normas sustanciales; lo anterior al punto de que, precisamente, el aspecto de la caducidad debe examinarse dentro de los "presupuestos procesales" e incluso en caso de verificar su ocurrencia, desde antes del inicio del proceso, se impone el rechazo de la demanda, de plano".

Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicado 15239. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 16 Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad". 17 Artículo 104. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (..,) 8 Radicado: 64001-23-33-000-2019-00282-01 (66381) Demandante: E.LS Cúcuta S.A. E.S.P. contratos cuando se encuentre involucrada una entidad pública, con independencia del régimen jurídico que las cobije18. En efecto, la sociedad E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. ostenta tal naturaleza, por cuanto es una sociedad anónima,por acciones19, de carácter comercial, constituida como una empresa de servicios públicos mixta, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 199420, cuyo principal accionista ese¡ municipio de San José de Cúcuta21.

De igual manera, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 del CPACA22, en concordancia con lo establecido en el artículo 243-1 del mismo estatuto23, el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de los autos proferidos por los Tribunales Administrativos que dispongan el rechazo de la demanda. 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del estado (..). 18 La Ley 80 de 1993, estipula: "Artículo 2. Definición de entidades estatales, servidores y servicios públicos. Para los efectos de la presente ley: lo. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (5096), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles ( ) ". 19 De conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Cúcuta.

Anexo No. 2 de la demanda. Indice 2, Samai. 20 "Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (,..) 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%" 21 El municipio de San José de Cúcuta ostenta mas del 51% de las acciones (según el artículo 8 de los estatutos sociales que establece el capital suscrito y pagado)..

Documento relacionado como prueba No. 2 dentro de los documentos relacionados con el seguimiento a la ejecución del contrato No. 030 de 2006 aportados con la demanda. Indice 2, Sama¡. 22 "Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. E! Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia". 23 "Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:. 1. El qúe rechace la demanda. ( ) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. ( )." 9 Radicado: 54001-23-33-000-201 9-00282-01 (66381) Demandante: E.J.S Cúcuta S.A. E.S.P. En el presente caso, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 15 de octubre de 2020, resolvió rechazar la demanda por considerar que había operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales, de manera que se trata de una providencia susceptible del recurso de apelación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 243-1 de¡ CPACA.

Por otra parte, el Despacho es competente para conocer y resolver este asunto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 ibídem24. 3. Cuestión previa En el presente asunto, mediante auto proferido el 15 de octubre del 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander rechazó la demanda porque las pretensiones de nulidad absoluta del Otrosí No. 4 suscrito el 21 de diciembre de 2016 y el "Acta de Arreglo Directo" suscrita el 24 de mayo de 2017, se encontraban caducadas.

No obstante lo anterior, en la demanda la sociedad actora también persigue la declaratoria de nulidad absoluta del Otrosí No. 3 suscrito el 3 de junio de 2014 (pretensión 5), que adicionó y modificó el contrato primigenio celebrado por Aguas Kpital y E.I.S. el día 3 de mayo del 2006, en los términos descritos en el numeral 1.2.4. de esta providencia. Frente a esa pretensión principal, el a quo omitió llevar a cabo el correspondiente análisis de caducidad.

Comoquiera que la caducidad es presupuesto procesal para el ejercicio de la acción, el Despacho encuentra necesario abordar de manera oficiosa el estudio de la referida pretensión con el propósito de establecer, también, si frente a ella, la demanda la resulta oportuna. 24 "Articulo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia ( )". 10 Radicado: 54001-23-33-000-2019-00282-01 (66381) Demandante;

E.LS Cúcuta SA, E.S.P. 4. Problema jurídico Así las cosas, corresponde al Despacho establecer si en el presente caso se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de controversias contractuales, para lo cual será necesario determinar, cuál es el término de caducidad aplicable cuando se persigue la nulidad absoluta de un otrosí celebrado en el año 2014 y otro suscrito en el 2016, mediante los cuales se adiciona y modifica un contrato celebrado en el año 2006 y; de un negocio de arreglo directo suscrito en el año 2017, en el rnarcodel referido contrato.

En segundo lugar, será necesario precisar a partir de qué momento comenzó a correr la caducidad de las pretensiones relativas a los otrosíes y de las que se derivan del negocio jurídico de arreglo directo. S. Caducidad del medio de control de controversias contractuales 5.1. Con el propósito de otorgar seguridad jurídica y de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general25, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad 25 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, ¡imita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitarla paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura, de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia." 11 Radicado: 54001-23-33-000-2019-00282-0,1 (66381) Demandante: E.LS Cúcuta S.A. E.SP, del ejercicio del derecho de acción26, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La, caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo que brinda certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la encuentre configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso jure27 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia28, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la potestad de accionar. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de octubre de 2010, expediente 213709: "(..) el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador ( ).

El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad cjel derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos." 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 5 de marzo de 2013, expediente 49307: "Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar e/ litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de !a caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial". 28 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: " (sJi el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el 12 Radicado: 54001 (66381) Demandante: EJ.S Cieuta SA. E.S.P. 5.2.

En tratándose del medio de control de controversias contractuales, el legislador dispuso de un trato diferenciado respecto de la contabilización del término de caducidad, dependiendo del tipo de pretensión que se persigue mediante el ejercicio de la acción. Así, cuando se pretenda cuestionar la validez de un contrato o de alguna de sus cláusulas, el inciso segundo del literal j) del artículo 164-2 de la Ley 1437 de 201129, estableció que el término para demandar la nulidad absoluta o relativa del contrato es de 2 años, contados a partir del día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, la norma prevé que podrá demandarse la nulidad absóluta del contrato mientras este se encuentre vigente. 6. Caso concreto 6.1. En el presente asunto el debate versa sobre la caducidad de las pretensiones de nulidad absoluta de i) los Otrosíes No. 3 y 4 suscritos el 3 de junio de 2014 y 21 de, diciembre de 2016, respectivamente, que adicionaron y modificaron el Contrato No. 030 de 2006 celebrado por Aguas Kpital y E.I.S. el día 3 de mayo del 2006, en los términos descritos en los numerales 1.2.4 y 1.2.5. de esta providencia y u) el "Acta de Arreglo, Directo" suscrita el 24 de mayo de 2017, respecto de las reclamaciones presentadas por Aguas Kpital mediante escrito No 201700001755 del 5 de enero del mismo año. Pues bien, atravÓs del medio de control de controversias contractuales regulado en el artículo 141 del CPACA, las partes de un contrato estatal pueden solicitar, entre otros asuntos, que se declare su existencia o su nulidad.

En efecto, cuando se pretende la ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente dé quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues, es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia de/fenómeno indicado". 29 "Artículo 164 Oportunidad para presentarla demanda.

La demanda deberá ser presentada: ( ) 2.. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: ( ) 'j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso podrá demandarse la nulidad absoluta mientras éste se encuentre vigente". 13 • Radicado: 54001 (66381) Demandante: E.LS CúcutaSA. E.S.P. nulidad absoluta del contrato, la oportunidad para interponer la demanda de controversias contractuales se determina a partir de la regla consagrada en el inciso segundo del literal j) del artículo 164-2 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con la cual "[c]uando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de 2 años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente". 6.2. En ese orden de ideas, el Despacho observa que los Otrosíes No. 3 y 4 suscritos el 3 de junio de 2014 y el 21 de diciembre de 2016, respectivamente, entre Aguas Kpital y E.l.S., tuvieron por objeto adicionar y modificar el "Contrato de Operación para la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y gestión comercial para la infraestructura de los servicios públicós de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta", celebrado entre esas mismas partes el 3 de mayo del año 200630.

Puntualmente, el Otrosí No. 4 modificó, entre otras, la cláusula 4 del contrato primigenio, que contemplaba el plazo y vigencia del contrato. En tal sentido las partes pactaron: "CLÁUSULA SEGUNDA. Por la cual se modifica la CLÁUSULA CUARTA del Contrato de Operación 030 de 2006, la cual quedará así. 'El plazó de este Contratoserá mínimo de quince (15) años y seis (6) meses y máximo de veinte años (20) y seis (6) meses, contado a partir de la firma de! Acta de Inicio de Ejecución del Contrato.

( ) El Contrato terminara por el vencimiento del plazo pactado o por alguna de las demás causales que se establecen en la ley y en el presente Contrato". En consonancia, el Despacho encuentra que los documentos aportados junto con la demanda31, dan cuenta que el Acta de Inicio de Ejecución del Contrato se suscribió el 5 de junio de 2006.

Entonces, como el contrato inicial y el Otrosí No. 4 de 2016 que lo 30 Copia del contrato No. 030 de 2006, relacionada como prueba No. 1 dentro de los documentos contractuales aportados con la demanda. Indice 2, Samai. 31 De conformidad con lo expresado en el numeral 4 de los antecedentes de la Aclaración del Contrato de Operación suscrito por las partes el 10 de diciembre de 2006.

Ut supra nota al pie de página No. 5. 14 Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01(66381) Demandante: ELS Cúcuta S.A. E.SP, adiciona y modifica, establecen un plazo 'de ejecución mínimode 15 años y 6 meses, la vigencia de ese contrato se extendía por lo menos hasta el 5 de diciembre de 2021. Así las cosas, en tanto la demanda se presentó el 8 de octubre,de 2019, es claro, entonces, que el contrato y los Otrosíes No. 3 y 4 que lo adicionaron y modificaron, se mantenían vigentes para ese momento 'por lo que se concluye que el medio de control se promovió oportunamente con relación a las pretensiones de nulidad absoluta relacionadas a los referidos otrosíes. 6.3.

En cuanto a la pretensión de nulidad absoluta del Acta de Arreglo Directo suscrita el 24 de mayo de 2017, el Despacho observa que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaron en el Contrato de Operación No. 030 de 2006 (cláusula 40), que las diferencias relacionadas con la ejecución de ese negocio jurídico, distintas a las cláusulas exorbitantes, se intentarían resolver, inicialmente, a través del arreglo directo, en un término de 30 días a partir del inicio de la negociación respectiva.

De esa forma los contratantes convinieron la posibilidad de acudir al arreglo directo como mecanismo para gestionar de manera ágil, directa y definitiva las controversias o conflictos que se presentaran en la ejecución y desarrollo de la actividad contractual. En ese contexto, las partes acordaron resolver directa y definitivamente las reclamaciones preséntadas por Aguas Kpital a E.I.S. mediante escrito No. 201700001755 del 5 de enero del 2017 y solucionar de esa forma el conflicto suscitado por las divergencias que afectaban la economía del contrato, respecto de los siguientes aspectos: ' i) Intereses de mora adeudados por E.I.S. por concepto de subsidios definidos' en el numeral 12.2 de la Cláusula 12 del contrato.

Al respecto, E.I.S. tiene a su cargo por ese concepto la Factura de Venta Ná. 010150 radicada el 4 de marzo de 2014 por valor de $1.273.020.859 y la Factura de Venta No. 010509 del 5 de enero de 2017 por valor de $235.109.628. 15 Radicada: 54001-23-33-000-2019-00282-01 (66381) Demandante; EJ.S Cúcuta S.A. E.S.P. u) Intereses de mora derivados del incumplimiento en los pagos acordados en el acta de arreglo directo suscrita entre las partes el 2 de enero de 2014 por valor de $2.686.818.281,46 más la correspondiente actualización. iii) Reconocimiento del incentivo por superar el índice de continuidad establecido en el parágrafo de la cláusula 14, durante el segundo quinquenio hasta diciembre de 2016 por valor de $2.050.275.056. iv) Disminución del consumo promedio por desincentivo al consumo excesivo del agua Potable por aplicación de las resoluciones CRA 493 de 2010 y 695 de 2014 y por afectación de la fuente hídrióa por el fenómeno del niño en el período comprendido entre julio de 2014 a marzo de 2016. y) Reconocimiento de deuda por concepto de prestación de servicios de vigilancia solicitados a Aguas Kpital a los inmuebles el Matadero y la Casona de Puente Barco los cuales se cobraron por solicitud de E.I.S. mediante Factura de Venta No. 10354 por valor de $142.428.673 y la No. 10355 por valor de $148.835.323 por un valor total de $291.263.996. vi)Revisión de los intereses cobrados por parte de E.I.S. por mora en el pago de participacióñ y la pretensión de abonar a estos intereses los pagos hechos por Aguas Kpital.

En desarrollo de la referida negociación, las partes aplicaron la figura de la compensación de pagos prevista en el artículo 1714 del Código Civil y abordaron el alcance de la expresión intereses de mora "al máximo permitido por la ley" utilizado en la cláusula 12.2 y 14 del Contrato de Operación No. 030 de 2006. Al respecto señalaron que para todos los efectos del contrato, cuando este se refiera a la lasa máxima permitida por la ley" debía interpretarse que la tasa a aplicar corresponde al 12%.

A partir de lo anterior, en el acta se dispuso que, hacia el futuro, el operador no renunciaba al cobro de intereses por el retraso en el pago de los subsidios. Sin embargo, para efectos dé la negociación, las partes acordaron que el operador: i) no cobraría los intereses generados desde el inicio 16 Radcado: 54001-23-33-000-2019-00282-01 (66381) Demandante: E.I.S Cúcuta S.A. E.S.P. M contrato hasta el 30 de abril de 2017; u) daría por terminado cualquier proceso judicial iniciado por ese concepto y; iii) renunciaría a los intereses generados por el 'acta de arreglo directo suscrita el 2 de enero de 2014".

En consecuencia, en el "Acta de Arreglo Directo" suscrita el 24 de mayo de 2017 las partes acordaron lo siguiente: "1. La EIS debe a AKC [entiéndase Aguas Kpital] la suma de Mil seiscientos ochenta y un millones noventa y ocho mil doscientos setenta y cinco pesos ($1.681.098.275) con corte a abril30 de 2017 por cruce de.- a) Por cuenta de EIS: Participación e intereses de Participación. b) Por cuenta de AKC: subsidios, intereses de subsidios, factor de continuidad en la cláusula 14, acta arreglo directo, intereses de acta de arreglo directo. 2.

Hacia el futuro se pacta: a) En los eventos que se presenten deudas mutuas, aplicar al momento de la radicación de la factura, la compensación de pagos que trata el artículo 1714 del código civil, b) Aplicar el porcentaje de interés del 12% en los eventos en los que el contrato indique el interés máximo permitido por la ley. c) Se confirma la aplicación durante la vigencia del contrato: del factor aplicado a la participación por cumplimiento de metas de continuidad, establecido en la cláusula 14, aplicándola trimestralmente como se indica en dicha cláusula para su cálculo.

3. SERVICIOS DE CELADURÍA EN ESTABLECIMIENTOS DE PROPIEDAD DE LA EIS; AKC prestó servicios de vigilancia a los inmuebles el Matadero ya la Casona de Puente Barco de la avenida 3 No. 14 -18 atendiendo directriz de la EIS, en este sentido la EIS acepta y reconoce los servicios de vigilancia prestados a los inmuebles el Matadero y a la Casona de Puente Barco de la avenida 3 No. 14 -18 por los siguientes valores facturados mediante Factura de venta No. 10354 por valor de $14204280673 y la No. 10355 por valor de $148.835.323 para un valor total de $291.263.996.

En consecuencia la EIS acepta compensar dicho valor abonándolo al 10% de la participación. AKC se compromete a compensar el valor total del saldo a pagar del 10% de la participación una vez firmado el acuerdo. 4. La reclamación por la disminución del consumo promedio se dejarán para dirimir en una mesa de trabajo independiente, que debe ser abierta a mas tardar 15 días después de la firma del presente acuerdo. 5.

AKC se compromete a cancelarlo adeudado a la administración municipal por concepto de industria y comercio hasta la fecha, así como el Impuesto predial a cargo del Operador de los bienes afectos al servicio tal como lo estipula en el otro si No. 4 del contrato 030 de 2006". Se resalta. Al tenor literal del acta, el Despacho encuentra que el acuerdo al que las partes llegaron en la etapa de arreglo directo, persiguió, no sólo solucionar las reclamaciones puntuales suscitadas con ocasión de la ejecución de las obligaciones pactadas en el Contrato de 17 Radicada: 54001-23-33-000-2019-00282-01 (66381) Demandante: E.I.S Cúcuta S.A. ESP, Operación No. 030 de 2006 que fueron presentadas por Aguas Kpital a E. ¡.S. mediante escrito No. 201700001755 de¡ 5 de enero del 2017, sino también aclarar "hacia el futuro", entre otros asuntos, el alcance de la expresión Interés máximo permitido por la ley", contenido en las cláusulas 12.2 y 14 de aquel, entendido que, en los eventos que el contrato hiciera esa referencia, habría de aplicarse el «porcentaje de interés del 12%".

De ello se sigue que, el acuerdo al que llegaron los contratantes frente a la interpretación de las cláusulas mencionadas, podría -eventualmente- modificar el contrato primigenio, razón por la cual no es dable escindir el análisis del acuerdo contenido en el "Acta de Arreglo Directo" del Contrato de Operación No. 030 de 2006, para contabilizar de manera autónoma la caducidad como lo hizo el tribunal.

En esas condiciones y, en aplicación de los principios pro actione ypro damato y, con el fin de garantizar y hacer efectivo elderecho de acceso a la administración de justicia, el estudio del referido presupuesto procesal deberá ser postergado al momento de proferir sentencia, en tanto, el contrato y las posibles" modificaciones introducidas en el "Acta de Arreglo Directo" suscrita el 24 de mayo de 2017 se encontraban vigentes para el 8 de octubre de 2019 que se presentó la demanda.

Por tal razón, en principió, el medio de control se promovió oportúnamente con relación a las pretensiones de nulidad absoluta del Acta de Arreglo Directo", pues como atrás se explicó, la vigencia del Contrato de Operáción No. 030 de 2006 se extendía por lo menos hasta el 5 dediciérnbre de 2021. Lo anterior, 1sin perjuicio del deber que le asiste al juez de conocimiento de examinar la caducidad del medio de control en etapa posterior, en el evento que, de manera previa a la sentencia, encuentre probado que operó dicho fenómeno extintivo...En' ese orden, el Despacho considera que en el caso concreto se torna necesario revocar la decisión adoptada por el a quornediante auto de 15 de octubre de 2020, que rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

En mérito de lo expuesto, el Despacho 18 ¡COL O Magistrado Radicado: 54001-23-33-000-2019-00282-01 (66381) Demandante: ELS Cúcuta SA E.S.P. W.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada el 15 de octubre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la que rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que efectúe el análisis de admisibilidad de la demanda e imprima a este asunto el trámite que corresponda, conforme a las consideraciones expuestas en este auto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE P22/EXPEDENTE DIGITAL. 19