Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de febrero dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: EDGAR JULIÁN GUTIÉRREZ RAMÍREZ Temas: Causal de revisión literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición. Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-006-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Sala de Oralidad dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez.

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO El señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad parcial de la Resolución RDP 036153 del 27 de noviembre de 2014, mediante la cual la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social negó la inclusión de todos los factores salariales devengados por el pensionado durante el último año de servicios.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a: i) reconocer una pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio, 1 Folios 45 a 59 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 470013333001201600210 01.

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 a saber, prima vacacional, prima de navidad, prima de servicios y bonificación por recreación, para un valor de $1.147.360, efectiva a partir del 16 de diciembre de 2008, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 71 de 1988; ii) reajustar la prestación en los términos descritos en las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988; iii) pagar las diferencias que se causen entre lo recibido en virtud de la Resolución 54027 del 4 de noviembre de 2008 y lo que se ordene cancelar por decisión judicial, desde la fecha de retiro del servicio hasta la inclusión en la nómina de pensionados, sumas debidamente indexadas; iv) cancelar los intereses moratorios y costas procesales y v) cumplir la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA.

Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. El señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez nació el 12 de diciembre de 1952 y prestó sus servicios en el Hospital de San José de Pueblo Viejo, Magdalena, por más de veinte años. El último cargo que ocupó fue de técnico de saneamiento ambiental. 2. Mediante Resolución 54027 del 4 de noviembre de 2008, la UGPP reconoció en favor del señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez una pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 2008, condicionada al retiro del servicio. 3.

El 6 de junio de 2014, el pensionado solicitó a la UGPP reliquidar su mesada pensional por retiro definitivo del servicio y con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de labor. 4. Por medio de la Resolución RDP 028372 del 18 de septiembre de 2014, la UGPP denegó la reliquidación pensional. 5. Mediante Resolución RDP 036153 del 27 de noviembre de 2014, la UGPP, al desatar el recurso de apelación, reliquidó la mesada pensional pero solo incluyó la asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad.

Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 2, 6, 25, 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 138 de la Ley 1437 de 2001; 36 de la Ley 100 de 1993; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 4 de 1966; Decreto 1743 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Leyes 5 de 1969 y 71 de 1988. Como concepto de violación, aseguró que los actos acusados desconocieron las normas de carácter constitucional y legal en que debieron fundarse, puesto que la entidad demandada no incluyó en la liquidación de su prestación la totalidad de los factores salariales efectivamente recibidos durante el último año de servicio, tales como las primas de vacaciones, navidad y, servicios, y la bonificación por recreación. Seguidamente, explicó que la UGPP debe atender los lineamientos que el Consejo de Estado fijó en la sentencia del 4 de agosto de 2010, respecto de la aplicación de la Ley 33 de 1985 a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Observó que dicha providencia es clara en determinar que el derecho pensional se debe liquidar con inclusión de todos los factores salariales que habitual y Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 periódicamente devengó durante el último año de servicio el trabajador.

Igualmente, indicó que dicha tesis fue ratificada por la misma corporación a través de sentencia del 25 de febrero de 2016. Bajo esta misma línea argumentativa, destacó que si bien la Corte Constitucional en proveídos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sostiene una tesis diferente a la expuesta, lo cierto es que, la primera de ellas es aplicable solo a congresistas y magistrados de altas cortes, excluyendo a los beneficiarios de otros regímenes pensionales y, la segunda, fue proferida con fundamento en una acción de tutela que carece de carácter vinculante.

Sumado a esto, señaló que la postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo salvaguarda los principios de progresividad y favorabilidad, y en esa medida, tampoco sería posible dar aplicación a criterios de interpretación que puedan desmejorar injustificadamente los derechos de los trabajadores. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La UGPP presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda.

Consideró que el hecho de que el demandante se encuentre en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que debe atenderse la Ley 33 de 1985 en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rigen por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales el empleado efectivamente cotizó. Al respecto, precisó que dicha interpretación ha sido desarrollada por la Corte Suprema de Justicia3 y la Corte Constitucional4.

A su vez, observó que tal como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias C- 634 de 2011, C-816 de 2011 y C-588 de 2012, los fallos expedidos en ejercicio del control concreto o abstracto de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante erga omnes, es decir, que constituyen un criterio que deben acatar de forma obligatoria tribunales y juzgados.

Seguidamente, en relación con los factores, expuso que atender la posición según la cual se deben incluir todos los emolumentos que el trabajador percibió el último año de servicio sin tener en consideración su carácter remunerativo, desconoce no solo el Acto Legislativo 01 de 2005 sino también el principio constitucional de solidaridad que rige la seguridad social.

De acuerdo con ello, insistió en que se debe atender la tesis jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. De ahí que no proceda la inclusión de las primas de vacaciones, navidad, servicios y la bonificación por recreación. Sobre cada factor explicó lo siguiente: i) Vacaciones: no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado; ii) 2 Folios 74 a 103 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Citó las sentencias del 1 de diciembre de 2009, radicado: 39487; 14 de septiembre de 2010, radicación: 40682; 5 de octubre de 2010, radicación: 37841; 1 de marzo de 2011, radicación: 39791; 15 de marzo de 2011, radicación: 37423. 4 Citó las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 bonificación por recreación: Según el Decreto 2710 de 2001 este emolumento no constituye factor salarial para efectos prestacionales y iii) primas de navidad y vacaciones: no pueden incluirse en el IBL porque estas se reputan como prestaciones sociales a cargo del empleador, tal y como lo prevé el Decreto 1045 de 1978.

Igualmente, propuso las siguientes excepciones: - «INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS»: Afirmó que la reliquidación pensional se ordenó con observancia de la normativa que rige la situación del pensionado, esto es, las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, pues el IBL no fue un elemento sometido a transición, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. - «COBRO DE LO NO DEBIDO»: Reiteró los argumentos expuestos en párrafos precedentes. - «COMPENSACIÓN»: Pidió que, de las sumas reconocidas en favor del pensionado, se descuenten los valores ya pagados. - «BUENA FE»: En caso de acceder a las pretensiones de la demanda, solicitó se tenga en cuenta que la entidad pensional ha obrado de conformidad con la Constitución y la ley. - «PRESCRIPCIÓN»: Solicitó declarar prescritas las mesadas causadas y no reclamadas dentro de los tres años que prevén el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. - «GENERICA E INNOMINADA»: Pidió declarar cualquier excepción que se encuentre probada en el decurso procesal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Primero Administrativo Oral de Santa Marta, mediante sentencia del 30 de agosto de 2017, declaró la nulidad parcial del acto acusado y, en consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión del demandante en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 15 de diciembre de 2007 y el 15 de diciembre de 2008, incluyendo además de los factores ya reconocidos, la prima vacacional, la prima anual de servicios y la prima de navidad.

De igual forma, dispuso que la reliquidación debía efectuarse a partir del 16 de diciembre de 2008, pero con efectos fiscales desde el 6 de junio de 2011 por prescripción. Expuso brevemente que, en materia pensional, el derecho del demandante se rige por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, comoquiera que aquel es beneficiario del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993.

Seguidamente, explicó que, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, el IBL de los pensionados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 5 Folios 276 a 283 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de 1993 sería el contenido en la norma anterior, la cual no señala una lista taxativa de factores salariales, sino que estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

Luego, aseguró que, si bien la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 asumió una posición diferente a la descrita, en tanto consideró que el IBL a tener en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición es el contenido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, en ellas se refirió únicamente a los congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios, condición que no ostenta el demandante, motivo por el cual dicha interpretación no le es aplicable.

A su vez, recordó que aun cuando en proveído del 9 de febrero de 2017 la Sección Segunda del Consejo de Estado aplicó la tesis desarrollada por la Corte Constitucional, esto obedeció al cumplimiento del fallo de tutela del 15 de diciembre de 2016, porque en su criterio la tesis desarrollada el 4 de agosto de 2010 por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativa continúa vigente.

Al analizar el sub lite precisó, en primer lugar, que la discusión se circunscribe a determinar el IBL de la prestación, en segundo, que el derecho pensional del demandante se consolidó antes de que fueran proferidas las decisiones de la Corte Constitucional y, en tercero, que la tesis aplicable para resolver el asunto es la desarrollada por el Consejo de Estado, comoquiera que salvaguarda en mayor medida los principios de favorabilidad, inescindibilidad y progresividad.

En ese sentido, estimó plausible concluir que se debe reliquidar la pensión en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, desde el 15 de diciembre de 2007 hasta el 15 de diciembre de 2008; específicamente, incluyó además de los ya reconocidos, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad; con exclusión de la bonificación por recreación, habida cuenta de que esta última no constituye factor salarial para ningún efecto, de conformidad con el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001.

Por otra parte, declaró prescritas las mesadas causadas y no reclamadas antes del 6 de junio de 2011, en consideración a que la petición de reliquidación se presentó el 6 de junio de 2014. Finalmente, bajo el argumento de que la indexación y los intereses moratorios son excluyentes entre sí, denegó el reconocimiento y pago de aquellos.

RECURSO DE APELACION UGPP6 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la UGPP presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. 6 Folios 286 a 314 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Explicó que el acto objeto de nulidad fue proferido conforme lo dispone la ley, pues si bien, el demandante es beneficiario del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 y, por ende, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y el monto, lo cierto es que, el IBL será el promedio de los emolumentos sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos diez años, como lo establece la Ley 100 de 1993 y los factores para calcular la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Bajo esa misma línea argumentativa, pidió atender el contenido de la sentencia SU- 395 de 2017, dentro de la cual la Corte Constitucional afirmó que reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio configura un defecto sustantivo y vulnera de forma directa la Constitución, habida cuenta de que el IBL no fue un elemento objeto de transición de la Ley 100 de 1993.

También resaltó que, contrario a lo señalado por el a quo, el criterio sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sí resulta aplicable a todos los regímenes pensionales. Por último, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Edgar Julián Gutiérrez Ramírez7 La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que pidió determinar con exactitud el tiempo que se debe tener en cuenta para descontar el valor de los aportes no realizados.

Agregó que en este punto se debe dar aplicación al término de prescripción previsto en el artículo 817 del Estatuto Tributario. Del mismo modo, solicitó que, en caso de que al reliquidar la prestación se obtenga un menor valor al ya reconocido, se ordene a la entidad abstenerse de desmejorar la situación pensional del señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez, en virtud del principio de favorabilidad.

Para el efecto, citó la sentencia del 29 de enero de 2015 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado8. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo del Magdalena, Sala de Oralidad, profirió sentencia el 28 de febrero de 2018, por medio de la cual confirmó la decisión emitida en primera instancia, con fundamento en los argumentos que siguen.

Expuso brevemente que, en materia pensional, el derecho del demandante se rige por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, normativa que, en términos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, deberá aplicarse en su integridad9, 7 Folios 315 a 318 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 No informó radicación. 9 Citó las sentencias del 4 de agosto de 2010, radicado: 250002325000200607509 01 (0112-2009); 25 de febrero de 2016, radicado: 2500023420002013015410, demandante: Rosa Ernestina Agudelo Rincón y 9 de marzo de 2017, radicado: 680012331000201100949 01 (2237-14) proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 salvaguardando con ello los principios de inescindibilidad, progresividad y no regresividad.

Seguidamente, advirtió que, si bien no se desconoce que la referida tesis difiere de la expuesta por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lo cierto es que, esta no resulta aplicable para resolver el sub lite, comoquiera que la primera de ellas se limitó a analizar el régimen pensional de los congresistas, condición que no tiene el demandante; y en cuanto a la segunda, resultaría desfavorable para el pensionado, además de desconocer el principio de progresividad.

De conformidad con lo anterior, y analizadas las probanzas obrantes en el dossier, encontró que le asiste razón al a quo al ordenar reliquidar la pensión del señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez conforme lo prevé la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, es decir, en un monto equivalente al 75% de los factores devengados durante el último año de servicio.

Por otro lado, consideró que no resulta aplicable la prescripción quinquenal de que trata el Estatuto Tributario, en razón a que esta rige la acción de cobro que tiene la administradora frente al empleador, situación que difiere de lo analizado en el sub examine. Finalmente, aclaró que la situación pensional del demandante no podrá desmejorarse.

LA ACCIÓN DE REVISIÓN10 La UGPP presentó acción de revisión de la providencia que ordenó el pago de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literal b.), de la Ley 797 de 2003 que dispone: «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Sala de Oralidad, el 28 de febrero de 2018, mediante la cual se confirmó la decisión emitida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Santa Marta dentro del proceso ordinario instaurado por Edgar Julián Gutiérrez Ramírez en contra de la UGPP, bajo el radicado: 470013333001201600210. 2.

Declarar que al señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez no le asiste el derecho a que se liquide su pensión de jubilación con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicio. 3. Ordenar que la pensión del señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y SU-023 de 2018 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

De acuerdo También citó la sentencia de tutela del 6 de septiembre de 2017 proferida por el Consejo de Estado, bajo el radicado: 110010315000201700322 01. 10 Ff. 1 a 34 del cuad. ppal. Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 con aquellas providencias, se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y las demás disposiciones concordantes. A continuación, estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994, así como la interpretación que ha dado la Corte Constitucional sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. En sustento de lo anterior, argumentó que el derecho pensional excede lo debido de acuerdo con la ley, al acceder a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido, explicó que el señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez al estar cobijado por el régimen de transición, dado que tenía más de 40 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto, previstas por la Ley 33 de 1985.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio para los jueces. Finalmente, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la sentencia objeto de acción de revisión, de conformidad con el artículo 238 de la Constitución Política y el 229 del CPACA.

Por medio del auto del 29 de octubre de 201911, se denegó la medida cautelar por improcedente. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN12 Dentro del término, el señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez, mediante apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Al respecto, explicó que, la decisión del 30 de agosto de 2017 adoptada por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Santa Marta, confirmada el 28 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, atendió la normativa aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia vigente desarrollada sobre el asunto tanto por el Consejo de Estado13 como por la Corte Constitucional14.

De otro lado, consideró que, contrario a lo pedido por la entidad, no es posible aplicar en el sub examine la tesis desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013, en primer lugar, porque en ella se analizó el régimen pensional de los congresistas, del cual no es beneficiario el señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez y, en segundo, porque según lo prevé el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, de las sentencias de la Corte Constitucional, proferidas en ejercicio del control abstracto, solo será obligatorio y con efecto erga omnes su parte resolutiva.

En cuanto a las providencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 estimó que tampoco podrán ser tenidas en cuenta 11 Folios 215 a 217 del cuad. ppal. 12 Folios 226 a 237 cuad. ppal. 13 Citó las sentencias del 14 de noviembre de 2002 y del 4 de agosto de 2010. 14 Cito las sentencias T-070 de 2007, T-174 de 2008, T-052 de 2008 y T-414 de 2009.

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 comoquiera que estas constituyen un criterio auxiliar para los jueces. Agregó que la decisión objeto de discusión fue proferida con fundamento en la sentencia del 4 de agosto de 2010, dentro de la cual el Consejo de Estado indicó que los factores salariales que conforman el IBL están simplemente enunciados lo que no impide que puedan ser incluidos todos aquellos que haya devengado el trabajador de forma periódica y como contraprestación del servicio.

Luego, insistió en que el pensionado es beneficiario del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993, y, por ende, su derecho pensional se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y demás normas complementarias; dentro de las cuales los factores salariales no se encuentran enlistados taxativamente. En ese mismo sentido, estimó que revocar la reliquidación vulneraría los derechos de igualdad, mínimo vital y seguridad jurídica, en la medida en que la tesis que aplicó el juez de instancia es la que ha servido de fundamento para resolver todos los asuntos que se encuentran en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

Finalmente, advirtió que si bien el 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado rectificó su posición sobre la forma de liquidación del IBL, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, dicha circunstancia no puede afectar la decisión que el Tribunal Administrativo del Magdalena adoptó en la sentencia del 28 de febrero de 2018, ya que esta atendió la interpretación que sobre el particular efectuó el alto tribunal en la providencia del 4 de agosto de 2010, jurisprudencia vigente al momento de resolver el caso.

CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.15.

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201916: «[…]

ARTÍCULO 13. - DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección segunda […] 15 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 16 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado.

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección. […]» Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Legitimación Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión17, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección18.

Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009.

Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren 17 Ibidem. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite, ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la formulación de la acción de revisión. Oportunidad de la acción de revisión Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, quedó ejecutoriada el 9 de marzo de 201819.

Así pues, teniendo en cuenta que la acción de revisión se presentó con fundamento en la causal prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, que, respecto de ella, el artículo 251 del CPACA establece un término de cinco años para su interposición, es claro que al haberse radicado la demanda el 27 de septiembre de 201920, la entidad se encontraba dentro del término legal.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200321 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: 19 Tal como se observa en la constancia secretarial suscrita por el Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta, obrante a folio 377 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 20 F. 34 vto. cuad. ppal. 21 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»22 Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación23. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones24. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira25. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se liquidaron en un valor mayor al que corresponde o se reconocieron con vulneración del debido proceso o de la ley. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia26. 22 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003. 23 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 24 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar el Tribunal Administrativo del Magdalena, el reconocimiento de la pensión del señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez, cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: 1) La causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 2) El régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, 3) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y 4) verificación de la causal de revisión invocada en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»27.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.

En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. 27 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Para el propósito descrito, se analizarán las normas pensionales contenidas en la Ley 33 de 1985, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se estudiará la configuración de la causal de revisión invocada en el caso concreto.

El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 El artículo 1.º de la Ley 33 de 198528 reguló que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y la edad de 55 años tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

El inciso primero de la norma citada dispuso a su tenor lo siguiente: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» Por su parte, el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 que reglamentó los factores susceptibles de ser incluidos en el cómputo pensional, en la cual se señaló: «Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]» 28 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público. Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 De la lectura de estas dos normas se desprende que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.

Igualmente, es de anotar que, más adelante, el Acto Legislativo 01 de 2005 modificó el artículo 48 de la Constitución Política. Dicha norma reguló, en su inciso sexto, que para la liquidación de las pensiones solo se tendrían en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado cotizaciones. El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro.

Su objeto era el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1). En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.

Esto les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Sin embargo, en relación con este último Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado.

En aquella oportunidad no fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la misma Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos según los cuales el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T-019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última29 la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197130 y 929 de 197631.

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201032 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente 29 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 30 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 31 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación».

La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Verificación de la causal de revisión invocada La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 En esta instancia no se discute que el señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, nació el 12 de diciembre de 195233 y que prestó sus servicios así: 33 Tal como consta en la cedula de ciudadanía obrante a folio 190 del proceso ordinario.

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Entidad Cargo Tiempo Hospital San Cristóbal de Ciénaga Promotor II de saneamiento ambiental Desde el 1 de abril de 197634 hasta el 1 de julio de 1979 Hospital San Cristóbal de Ciénaga Promotor II de saneamiento ambiental Desde el 15 de septiembre de 197935 hasta el 30 de diciembre de 1996 Hospital San José de Pueblo Viejo Técnico en saneamiento ambiental Desde el 1 de enero de 1997 hasta el 15 de diciembre de 200836 En consecuencia, para el 1.° de abril de 1994, tenía la edad de 41 años y 17 años y, 11 meses y 18 días de servicio.

Ello quiere decir que adquirió el estatus de pensionado el 12 de diciembre de 2007, cuando cumplió la edad de 55 años y más de 20 años de trabajo. El gerente de la ESE Hospital Local San José de Pueblo Viejo, Magdalena, certificó que el señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez37 devengó los siguientes emolumentos durante el último año de servicio, de diciembre de 2007 a diciembre de 2008: - Asignación básica - Prima de antigüedad - Bonificación por servicios prestados - Prima de navidad - Retroactivo - Prima vacacional - Bonificación por recreación - Prima de servicios Por medio de la Resolución 54027 del 4 de noviembre de 200838 la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE le reconoció una pensión de vejez al señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez, a partir del 1 de enero de 2008.

La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años, a saber, entre el 1 de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 2007, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993. Los 34 Tal como consta en el acta de posesión obrante en el folio 26 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 35 Resolución 556 del 13 de septiembre de 1979 por medio de la cual se nombra al demandante como promotor II de Saneamiento Ambiental en el Hospital San Cristóbal de Ciénega, obrante a folio 25 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 36 Como se observa en el certificado de informacion laboral obrante en el folio 27 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Mediante Resolución 066 del 16 de diciembre de 2008 se aceptó renuncia al cargo, obrante a folio 30 ibidem. 37 Ff. 28, 32 a 33 y 231 a 232 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 38 Ff. 2 a 6 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron: asignación básica, dominicales y feriados, bonificación por servicios y prima de antigüedad.

El estatus jurídico lo adquirió el 12 de diciembre de 2007. Mediante escrito radicado el 6 de junio de 2014, el pensionado solicitó la reliquidación de la pensión de vejez. No obstante, la UGPP denegó la referida petición a través de la Resolución RDP 028372 del 18 de septiembre de 201439 bajo el argumento de que la prestación se liquidó conforme lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, comoquiera que el estatus pensional lo adquirió el 12 de diciembre de 2007, cuando las normas referidas ya se encontraban en vigor.

Por medio de la Resolución RDP 036153 del 27 de noviembre de la misma anualidad40, la UGPP revocó el acto administrativo descrito en el párrafo anterior y, en su lugar, ordenó reliquidar la mesada pensional a partir del 16 de diciembre de 2008 pero con efectos fiscales desde el 6 de junio de 2011, por prescripción trienal. La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años, a saber, entre el 16 de diciembre de 1998 y el 15 de diciembre de 2008, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33, 62 de 1985 y 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron: asignación básica, dominicales y feriados, bonificación por servicios y prima de antigüedad El Juzgado Primero Administrativo Oral de Santa Marta, en sentencia del 30 de agosto de 2017, le ordenó a la UGPP reliquidar la pensión en favor del señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez, en los siguientes términos41: «[…]

PRIMERO: Declárase la nulidad parcial de la Resolución número RDP 036153 de 27 de noviembre de 2014, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de La Protección Social – UGPP reliquidó la pensión vitalicia de vejez a favor del señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez, en tanto que en esa resolución, para la liquidación del ingreso base de la pensión, no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales que devengó el demandante en el último año de servicio.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de La Protección Social – UGPP reliquidar la pensión de vejez que percibe el señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez en una suma equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que devengó durante el último año de servicio esto es, en el lapso comprendido entre el 15 de diciembre de 2007 al 15 de diciembre de 2008, incluyendo como factores salariales, además de los que ya le fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión, los de la prima vacacional, la prima anual de servicios y la prima de navidad, a partir del 16 de diciembre de 2008, sumas estas que deberán ser actualizadas de acuerdo con la fórmula que más adelante se indicará.

TERCERO: Condénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de La Protección Social – UGPP a pagar a la (sic) demandante las diferencias que surjan entre lo que se le pagó por concepto de mesadas pensionales recibidas en virtud de la liquidación efectuada en el acto de reconocimiento de su pensión de vejez y lo que debió haber pagado al hacer la liquidación de la prestación en la forma ordenada en el ordinal anterior, a partir del 39 Ff.7 a 11 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 40 Ff. 13 a 23 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 41 Folios 276 a 283 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 6 de junio de 2011, por prescripción trienal, que se declara, previo descuento de las sumas correspondientes a los factores que en esta providencia se ordenó incluir y respecto de los cuales no se hicieron los aportes de ley, hasta que cesen las diferencias con la inclusión de la prestación pensional reliquidada en la nómina de pensionados de la entidad. […]» (Ortografía, negrillas y gramática del texto original) El Tribunal Administrativo del Magdalena, Sala de Oralidad, a través de sentencia del 28 de febrero de 2018, confirmó la decisión de primera instancia, y se abstuvo de imponer condena en costas a la entidad demandada.

Los argumentos que sirvieron de fundamento son42: «[…] Sobre el tema de la inclusión de los factores que constituyen salario para la liquidación pensional con base en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de ese mismo año, en sentencia de unificación de fecha 04 de agosto de 2010 dictada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado se señala que ha de tenerse en cuenta todos los factores que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, indicándose que los factores mencionados en las disposiciones anteriores simplemente son enunciativos y no taxativos. […] En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión, se tienen identificadas dos posiciones jurisprudenciales en cuanto a la forma en que debe interpretarse y aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por una parte, la H. Corte Constitucional indica en sentencia SU-230 de 2015 que en estos eventos las pensiones deben liquidarse acudiendo a los requisitos de edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el régimen anterior a la Ley 100, empero el ingreso base de liquidación corresponde al previsto en el inciso 3º del artículo 36 de esa legislación, mientras que el H. Consejo de Estado en sentencia de importancia jurídica y con criterio de unificación en fecha 25 de febrero de 2016, expresó que conserva la tesis recabada por la Sección Segunda por más de 20 años, a partir del principio de inescindibilidad de la norma, enfatizando que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100, deben pensionarse en los términos de liquidación de las normas anteriores a esta, incluyendo edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación. Frente a esta disyuntiva, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo en reciente pronunciamiento reiteró la inconveniencia de aplicar la tesis expuesta por la Corte Constitucional en sentencia C-258/13, SU 530/15 y T-615/16 a todos los regímenes generales pues compromete los derechos fundamentales del pensionado, haciendo hincapié en que ha de recurrirse a la normativa en su integridad y no de manera fragmentada. […] De los antecedentes normativos, probatorios y jurisprudenciales expuestos, ha de señalarse que al demandante a través de Resolución Nº 54027 del 4 de noviembre de 2008, se le reconoció y pago una pensión mensual vitalicia por vejez, de parte de la Caja de Previsión Nacional y que según el mencionado acto administrativo, Julián Gutiérrez Ramírez adquirió el status de jubilado el 12 de diciembre de 2017 y que la pension le fue liquidada en cuantía del 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años de servicio.

De igual modo ha de señalarse que el retiro del servicio del demandante se produjo el 16 de diciembre de 2008 y que en razón de este hecho, solicita que se le reliquide la pensión, es decir, desde el 15 de diciembre de 2007 al 15 de diciembre de 2008. Advierte el Tribunal que, para la expedición del acto administrativo, la entidad demandada implementó lo dispuesto en la ley 100 de 1993; sin embargo, 42 Folios 357 a 363 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 atendiendo al régimen de transición dispuesto por la misma normativa, se hace presente al caso, lo determinado en la ley 33 de 1985. Así las cosas, la reliquidación solicitada por el demandante a la UGPP, le fue negada a través de la Resolución Nº 028372 del 18 de septiembre de 2014, razón por la cual, presento recurso de apelación, resuelto este a través de la Resolución Nº 036153 del 27 de noviembre de 2014.

En ese orden de ideas, observa la Sala que le asiste razón al juez de primera instancia al señalar que al actor le asistía el derecho a obtener la reliquidación de su pensión con inclusión de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, razón por la cual se confirmará la decisión. En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, tendiente a que se aplique la prescripción trienal o quinquenal establecida en el Estatuto Tributario, observa la Sala que dicha normatividad no es aplicable en el caso concreto, como quiera que la misma hace referencia a la prescripción de la acción de cobro que tiene la administración frente al empleador, situación que no es óbice ventilar en el presente asunto.

En todo caso, al momento de efectuar la reliquidación de la pensión del actor, no puede desmejorarse su situación. […]» (Ortografía, negrillas y gramática del texto original) Análisis de la Subsección La UGPP estimó que, en la reliquidación de la pensión del aquí demandado, debió tenerse en cuenta el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, al considerar que el ingreso base de liquidación no resultaba objeto de transición. Como sustento de ello, solicitó adoptar el criterio desarrollado por la Corte Constitucional, que consideró desconocido por la sentencia objeto de revisión. Así las cosas, el análisis se concretará a tal argumento.

De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Para abordar el anterior planteamiento, es de anotar, que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201043, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley.

Ahora, en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita como desconocida44, se tiene lo siguiente: En cuanto a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar que, en esta providencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 44 Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018.

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.

Este régimen difiere del que rige el derecho pensional del aquí demandado quien no es beneficiario de dicha normativa especial. Adicionalmente, dadas las dudas que generó la citada sentencia respecto de su aplicación a regímenes distintos al allí analizado45, la Corte mediante proveído SU-230 de 2015 definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó, pues el estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador.

No obstante, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial46, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el a quo como el ad quem estaban facultados para acoger la desarrollada por el Consejo de Estado. Denótese que los jueces de instancia dieron preferencia a la posición del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en razón a que, en su criterio, esta se acompasaba en mayor medida al principio de progresividad y a la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales.

En esas condiciones, optaron por atender dicha posición en aplicación de los postulados constitucionales. Este argumento resulta igualmente válido para todos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional sobre ese tema. De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación En el mismo sentido, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, es importante señalar que el criterio acogido por el juez de segunda instancia fue el sostenido por el Consejo de Estado según el cual, la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, por lo que es plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año. 45 Ejemplo de ello se puede analizar en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de septiembre de 2014; radicación: 25000-23-42-000-2013- 00632-01 (1434-2014); demandante: Gladys Agudelo Ordoñez.

En aquella oportunidad se sostuvo «[…] A lo que debe agregarse, que esta Corporación jurisprudencialmente ha determinado en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como regla invariable, la indemnidad de los regímenes de transición, es decir, que un régimen de transición debe ser aplicado en forma integral; de manera, que los topes fijados en la Sentencia C-258 de 2013, en los casos de quienes encuentran regida su situación pensional por el Decreto 546 de 1971, no son aplicables, porque en efecto, son contrarios a la jurisprudencia estable y vinculante del Consejo de Estado (artículos 228 y 230 de la Carta Política y 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011) y evidentemente a la propia Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que valga la pena resaltar, como regla jurídica de obligado acatamiento en materia de constitucionalidad, contiene en sí misma una circunstancia antinómica, que amerita un ejercicio interpretativo para facilitar su aplicación, en orden al principio de coherencia de todo el sistema jurídico sobre el que expande sus efectos. […]» 46 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio.

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Magdalena, Sala de Oralidad, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. De ahí que mantuvo la decisión de ordenar que en la reliquidación de la prestación se tuvieran en cuenta, además de los factores ya reconocidos (asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios), la prima de vacaciones, la prima anual de servicios y la prima de navidad, los cuales se demostró que devengó durante su último año de servicio en la ESE Hospital Local San José de Pueblo Viejo.

En suma, en el presente asunto se demostró que el señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez era beneficiario del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que consagra las disposiciones de las prestaciones sociales para el sector público.

Tal normativa le era aplicable por haber tenido una edad superior a los 40 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor y haber prestado más de 20 años de servicio público. Este criterio guarda armonía con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados.

Finalmente, es importante advertir que, si bien la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general, en la sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, también es cierto que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».

Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época. Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica47.

Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1.° de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 1.° del Decreto 1158 de 1994, citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión, en consideración a que 47 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 la interpretación que la sentencia cuestionada impartió a tales contenidos normativos se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.

De esta manera, comoquiera que no se configura la causal invocada, se declarará infundada la acción de revisión interpuesta. En conclusión: No se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al reconocer la pensión del señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, la prima de vacaciones, la prima anual de servicios y la prima de navidad.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configurada la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Sala de Oralidad, por medio de la cual se confirmó la reliquidación pensional en favor del señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación48 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 48 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, salas especiales de decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).

Radicado: 110010325000201900702 00 (5404-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra el señor Edgar Julián Gutiérrez Ramírez con el fin de que se infirme la sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Sala de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 470013333001201600210.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente