Radicado: 25000-23-37-000-2023-00023-01 (27743) Demandante: Ecomil S.A.S. Empresa de Comunicaciones Móviles. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2023-00023-01 (27743) Demandante ECOMIL S.A.S. EMPRESA DE COMUNICACIONES MÓVILES Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Recurso de apelación. Auto que rechaza de plano la demanda.

Suspensión del término de caducidad. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Ecomil S.A.S. Empresa de Comunicaciones Móviles (en adelante Ecomil S.A.S.) contra el auto del 16 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que dispuso lo siguiente: «PRIMERO: RECHAZAR la demanda presentada por la sociedad ECOMIL S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por caducidad de la acción. (…)»1.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. Ecomil S.A.S. presentó la demanda de la referencia el 18 de enero de 2023, en la que pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 202103205000048 del 16 de julio de 2021 y de la Resolución Nro. 006964 del «6 (sic)» de agosto de 2022, actos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) para determinar el impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2016 a cargo de la actora.

Auto apelado El a quo, mediante auto del 16 de marzo de 2023, rechazó la demanda de la referencia porque concluyó que operó el fenómeno de la caducidad. Sostuvo que la Resolución Nro. 006964 fue notificada el 3 de agosto de 2022 de forma electrónica. En consecuencia, el plazo de la caducidad inició el día siguiente y finalizó el «5 de diciembre» de 2022, pese a lo cual la demanda fue presentada el 18 de enero de 2023, cuando había finalizado el tiempo para hacerlo.

Recurso de apelación Ecomil S.A.S. solicitó revocar la anterior providencia por los siguientes motivos: 1 SAMAI del Tribunal. Índice 4. Página 6. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00023-01 (27743) Demandante: Ecomil S.A.S. Empresa de Comunicaciones Móviles. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta que el término de caducidad fue suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público el 30 de noviembre de 2022, según lo prevé el artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015.

Indicó que el plazo para demandar se reanudó el 16 de enero de 2023, día en que la Procuraduría 119 Judicial II para Asuntos Administrativos expidió la constancia de que el asunto no es conciliable, momento para el cual quedaban 5 días para interponer su demanda, es decir hasta el 21 de enero de 2023. De esta forma, concluyó que la demanda interpuesta el día 18 del mismo mes y año fue oportuna.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si operó el fenómeno de la caducidad y, por lo tanto, procede el rechazo de la demanda. De forma preliminar, se pone de presente que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación con base en el literal g) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 1 del artículo 243 ibidem, modificados por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente.

Según la apelante, el Tribunal no tuvo en cuenta que el término de caducidad fue suspendido con motivo de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial del 30 de noviembre de 2022, por lo que consideró que su demanda fue presentada oportunamente. Para decidir la apelación, se pone de presente que el literal c) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses, el cual se contabiliza a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto acusado, según sea del caso.

La anterior norma debe ser aplicada en concordancia con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, el cual dispone que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de caducidad, por una sola vez y de forma improrrogable, hasta la ocurrencia de alguno de los siguientes supuestos, el que ocurra primero: i) que se logre el acuerdo conciliatorio; ii) que el acta de conciliación sea registrada en los casos que lo exija la ley; iii) que se expidan las constancias de que no hubo acuerdo, de que las partes o una de ellas no compareció o de que el asunto no es conciliable; o iv) que haya transcurrido el plazo de 3 meses.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que litigios de naturaleza tributaria no son conciliables, según lo ordena el parágrafo 1 del artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1068 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1167 de 2016. No obstante, esta Sección2 señaló que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de caducidad aun cuando el asunto no es conciliable porque 2 En este sentido ver: i) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 19001-23-31-000-2011-00514-01 (19643). Auto del 5 de septiembre de 2013. CP: Martha Teresa Briceño Radicado: 25000-23-37-000-2023-00023-01 (27743) Demandante: Ecomil S.A.S. Empresa de Comunicaciones Móviles. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 los artículos 2 y 21 de la Ley 640 de 2001 señalan que es obligación del Ministerio Público expedir la constancia en tal sentido, dentro de los 10 días calendarios siguientes a la presentación del escrito.

Además, la Sala precisó que esta interpretación también se sustenta en que no podría atribuírsele al demandante el vencimiento del plazo cuando este se produce por la desatención de la norma pertinente por el Ministerio Público, en especial cuando debe primar el derecho a la tutela judicial efectiva. Finalmente, se destaca que el término de caducidad debe ser contado conforme al calendario, salvo que el día en que se venza coincida con la vacancia judicial o con el tiempo en el que el despacho permanezca cerrado por cualquier circunstancia, en cuyo caso el plazo para demandar corre hasta el primer día hábil siguiente en que se preste el servicio judicial, tal como lo prevén el artículo 118 del Código General del Proceso y el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal.

Hechas estas precisiones, la Sala observa que está probado lo siguiente: La Resolución Nro. 006964, que dio fin al procedimiento de determinación, fue notificada electrónicamente el 3 de agosto de 20223. Así las cosas, en principio, el término de caducidad inició el día siguiente (jueves 4 de agosto) y finalizaba el domingo 4 de diciembre de 2022.

En la demanda, la actora afirmó que allegó la constancia de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial4, pero en realidad no ocurrió. No obstante, con el recurso que aquí se resuelve, Ecomil S.A.S. aportó la constancia expedida el 16 de enero de 2023 por la Procuradora 119 Judicial II para Asuntos Administrativos de que el asunto no es conciliable, en donde se observa que la respectiva solicitud fue presentada el 30 de noviembre de 20225.

Es útil tener presente que, aunque la prueba del trámite de la solicitud de conciliación extrajudicial fue aportada como anexo a la apelación y no a la demanda, debe ser valorada porque, como lo indicó esta Sección en otras ocasiones, procede la subsanación de defectos puramente formales en la apelación contra el auto que rechazó la demanda debido a que una interpretación en contrario constituye un exceso ritual manifiesto, en la medida que «de no permitirse la subsanación de la demanda mientras no esté en firme el auto de rechazo, sería negado el goce efectivo del derecho sustancial y fundamental al acceso a la administración de justicia, so pretexto del incumplimiento de una norma formal»6. de Valencia; ii) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000- 23-37-000-2014-01163-02 (22252). Auto del 14 de julio de 2017. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2015-00047-00 (21885). Auto del 4 de octubre de 2017. CP: Milton Chaves García y iv) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2017-00705-01 (23634). Auto del 17 de mayo de 2018. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Además que es un hecho no discutido por la demandante, así se dejó constancia, según se observa en SAMAI del Tribunal, Índice 2, PDF «3_250002337000202300023001EXPEDIENTEDIGIDEMANDAY20230118155726».

Página 66. 4 Ibidem. Página 47. 5 SAMAI del Tribunal. Índice 8. Carpeta «8_250002337000202300023002RECIBEMEMORIAL20230323165649». PDF «constancia procuraduría». 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2016-01936-01 (23996). Auto del 24 de octubre de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Reiterado en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2021-00603-01 (27181). Auto del 7 de diciembre de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00023-01 (27743) Demandante: Ecomil S.A.S. Empresa de Comunicaciones Móviles. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Debido a lo citado, el documento aportado en la apelación acredita que el término de caducidad fue suspendido el miércoles 30 de noviembre de 2022, inclusive, momento para el cual faltaban 5 días para que finalizara el plazo inicial para demandar.

Además, el documento referido prueba que el término de caducidad se reanudó el 16 de enero de 2023, momento para el cual se expidió la constancia de que el asunto de la referencia no es conciliable sin que hubiera transcurrido el término de 3 meses, como lo prevé el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. Lo anterior significa que el plazo para demandar corrió hasta el sábado 21 de enero de 2023, pero por ser un día inhábil, se extendió hasta el lunes 23 del mismo mes y año. En el expediente consta que la demanda fue interpuesta mediante correo electrónico del 18 de enero de 20237, por lo que era oportuna.

Como consecuencia de lo expuesto, prosperó el recurso de apelación, de tal manera que será revocado el auto que rechazó la demanda y se ordenará al a quo que provea sobre la admisión de la demanda, teniendo en cuenta lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1.

Revocar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 16 de marzo de 2023. 2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, proveer sobre la admisión de la demanda, teniendo en cuenta lo aquí expuesto. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN 7 SAMAI del Tribunal.

Índice 2. PDF «2_250002337000202300023001EXPEDIENTEDIGI20230118155704».