CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07479-01 Referencia: Acción de tutela Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. TESIS: SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO.

EL TRIBUNAL APLICÓ EN DEBIDA FORMA EL TÉRMINO PARA PRESENTAR LA DEMANDA EN LOS PROCESOS DE REPARACIÓN DIRECTA, CONFORME CON LA POSICIÓN VIGENTE DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE EL TEMA, EN LOS CASOS EN QUE SE ALEGA COMO DAÑO ANTIJURÍDICO LA CAUSACIÓN DE LESIONES PERSONALES. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia de 14 de diciembre de 2021, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”- DEL CONSEJO DE ESTADO1, mediante la cual se denegó el amparo solicitado. 1 En adelante la Sección Segunda. 2 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud Los señores LUZ MARY, ZUGLER, JUAN GUILLERMO, ANA IDALI PABÓN BUSTOS y ZAMIR ALFONSO JIMÉNEZ PABÓN, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales estiman vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR2 al haber proferido la providencia de 20 de mayo de 2021, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 20001-33-33-008-2019-00328-01.

I.2.- Hechos Afirmaron que el señor ZUGLER PABÓN BUSTOS prestó el servicio militar obligatorio en el BATALLÓN DE ARTILLERÍA NÚM. 2 “LA POPA” de Valledupar, Cesar. 2 En adelante el Tribunal. 3 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. Señalaron que el 11 de noviembre de 2014, el señor ZUGLER PABÓN BUSTOS se encontraba en labores de prestación del servicio en el caserío “el desastre” en el municipio Agustín Codazzi y mientras subía un cerro en compañía de su pelotón, sufrió una caída de una altura aproximada de 30 metros.

Indicaron que el 4 de noviembre de 2015, se celebró Junta Médico Laboral Definitiva que mediante acta núm. 82849 determinó que las lesiones ocasionadas al señor ZUGLER PABÓN BUSTOS le generaron una disminución de la capacidad laboral del 18.55%. Expusieron que debido a lo anterior, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL3, con la finalidad de que les declarara administrativamente responsables por las lesiones ocasionadas al señor ZUGLER PABÓN BUSTOS mientras prestaba su servicio militar en el BATALLÓN DE ARTILLERÍA NÚM. 2 “LA POPA” de Valledupar, proceso que fue identificado con el número único de radicación 20001-33-33-008- 2019-00328-00 y le correspondió en primera instancia al JUZGADO 3 En adelante Ejército Nacional. 4 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS.

OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR4 que, mediante providencia de 18 de noviembre de 2019, rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad bajo el argumento de que transcurrieron más de 2 años entre la fecha en que se notificó el Acta de la Junta Médica Laboral, esto es, el 7 de noviembre de 2015 y el 29 de julio de 2019, fecha en que se radicó la solicitud de conciliación prejudicial.

Señalaron que inconformes con la anterior decisión interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el TRIBUNAL que, mediante providencia de 20 de mayo de 2021, confirmó lo decidido por el a quo, pero por considerar que la caducidad debía contarse a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho dañoso, es decir, desde el 12 de noviembre de 2014, pues por ser de carácter instantáneo, la víctima directa tuvo conocimiento de la afectación en el momento de su acaecimiento. 4 En adelante el Juzgado. 5 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS.

I.3. Fundamentos de derecho Manifestaron que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que aplicó indebidamente el término para promover la demanda en los procesos de reparación directa, pues no tuvo en cuenta que el plazo para incoarla debe contarse desde que se tiene conocimiento del hecho dañoso y no a partir de su ocurrencia. Adujeron que de conformidad con lo considerado por la SECCIÓN TECERA en la sentencia de 25 de agosto de 20115, en el caso de las lesiones ocurridas a las personas que prestan el servicio militar, el conocimiento del daño se presenta únicamente a partir de la fecha en que se notifica el acta definitiva del Tribunal Médico Laboral correspondiente.

Indicaron que dicha posición fue acogida en sede de tutela, a través 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 25 de agosto de 2011. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 20316. M.P. Hernán Andrade Rincón. 6 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. de la sentencia de 14 de agosto de 20146, en la que se sostuvo que el conocimiento del daño antijurídico se adquiere a partir del momento en que se efectuó la Junta Médico Laboral, para efectos de establecer desde cuando debe contarse el término para presentar la demanda de reparación directa en los casos de lesiones ocasionadas a conscriptos.

I.3.- Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se deje sin efecto la providencia de 20 de mayo de 2021, proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 20001-33-33-008-2019-00328-01, en los siguientes términos: “[…] 2.

Que, como consecuencia de lo anterior, ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que dentro del término que estime el Consejo de Estado, proceda a corregir los defectos de la sentencia del 20 de mayo de 2021, emitida dentro del proceso de Reparación Directa identificado con el radicado No. 20-001-33-33-008-2019-00328-00 y como consecuencia de ello se emita una nueva decisión en la que se 6Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 14 de agosto de 2014. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-15- 000-2014-01604-00. 7 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. ordene al Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar admitir la demanda. 3. Los demás amparos que oficiosamente consideren los Honorables Magistrados […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- El JUZGADO, solicitó denegar las pretensiones de la solicitud de amparo de la referencia, toda vez que no se configuró la vulneración ius fundamental alegada en tanto las actuaciones procesales seguidas en el proceso de reparación directa se adelantaron con pleno respeto de los derechos y garantías de las partes e intervinientes.

I.4.2.- El TRIBUNAL solicitó denegar el amparo deprecado, toda vez que no vulneró los derechos fundamentales alegados ni incurrió en los defectos invocados por la parte actora. Indicó que la providencia objeto de la solicitud se fundamentó en la tesis acogida por la Sección Tercera del Consejo de Estado relativa al conteo de caducidad, la cual puede efectuarse a partir de dos momentos: i) a partir del día siguiente en que ocurrió́ la acción y la 8 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. omisión que generó el daño o (ii) desde que el demandante tuvo conocimiento del menoscabo al derecho que no estaba en la obligación de soportar, evento en el cual se debe probar la imposibilidad de haber conocido la lesión el día de su acaecimiento.

Señaló que motivó suficientemente la providencia cuestionada, en el sentido de precisar que si bien era cierto que existían varios escenarios para contabilizar desde cuando debía iniciar a contar el término para presentar la demanda en el proceso de reparación directa, en el caso concreto, le correspondía en su calidad de juez natural analizar conforme con los hechos probados dentro del proceso, cuál era el momento en que ocurrió el daño y cuál era la fecha en que la parte actora tuvo conocimiento de éste.

Indicó que del análisis de las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, se podía válidamente concluir que la parte actora tuvo conocimiento del daño que pretende se le repare desde el 11 de noviembre de 2014, fecha en la que ocurrió el accidente en el que la víctima directa sufrió una caída de una altura de 30 metros y, por consiguiente, sabía que ello iba a producirle algunas 9 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. secuelas, sin que requiriera de un dictamen pericial para llegar a dicha conclusión, tesis que se reforzó a partir de los hechos de la demanda de reparación directa en los que se relató que al tercer día de la ocurrencia de los hechos, el joven tuvo que ser remitido al “Batallón La Popa para recibir la atención médica, ya que presentaba un fuerte dolor en su cuerpo por la caída sufrida”.

Explicó que la tesis expuesta por la parte demandante solo aplica cuando se trata de un daño continuado o de tracto sucesivo, es decir, cuando las consecuencias de la lesión solo se conocen de forma “certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador”. Sin embargo, no era posible aplicar este concepto al caso analizado pues, además, la función de los dictámenes de las juntas de Calificación de Invalidez “no es la de determinar el conocimiento del daño, sino la de calificar la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen”.

I.5.- Intervinientes 10 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. I.5.1.- El EJÉRCITO NACIONAL, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la tutela, aduciendo que este mecanismo no puede ser utilizado como una tercera instancia en la que se controviertan nuevamente los supuestos de hecho y de derecho, máxime aun, si la providencia de 20 de mayo de 2021, se encuentra debidamente fundamentada en las normas y la jurisprudencia vigentes.

II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 14 de diciembre de 2021, la SECCIÓN SEGUNDA denegó el amparo solicitado. Sostuvo que la autoridad judicial accionada realizó un análisis crítico y ponderado para determinar que el conocimiento del daño atribuido al Ejército Nacional se produjo con la ocurrencia de la caída sufrida por el joven ZUGLER PABÓN BUSTOS más no con el dictamen del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía y que dicha tesis que resultaba plausible, razonable y ajustada a la pauta 11 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. jurisprudencial unificada y vigente, por lo que debía ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

Indicó que la decisión controvertida se encontraba ajustada a derecho, pues si bien era cierto que, en pautas jurisprudenciales anteriores como la citada por el demandante, esto es, la sentencia de 25 de agosto de 2011, era aceptado efectuar el conteo de caducidad desde la expedición del dictamen médico laboral, dicha tesis fue recogida por la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2018, en la cual se fijaron parámetros claros a considerar en relación con el fenómeno jurídico procesal de la caducidad y se precisó que, en todo caso, no era dable contabilizar el término desde la expedición del dictamen por una Junta de Calificación de Invalidez, por cuanto el mismo no diagnosticaba una enfermedad o lesión sino que se limitaba a calificar una situación preexistente con base en las pruebas aportadas, entre ellas, la historia clínica del afectado.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 12 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. La parte actora impugnó la decisión de primera instancia reiterando los fundamentos jurídicos plasmados en el escrito introductorio y solicitó acceder a las pretensiones de la acción. Insistieron en que el TRIBUNAL incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial al aplicar indebidamente el término de caducidad para interponer la demanda de reparación directa, toda vez que no tuvo en cuenta que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los casos en que se alega la reparación de un daño antijurídico generado por una lesión causada a un conscripto, el conocimiento del daño se presenta a partir del día siguiente en que se notifica el acta de la Junta Médica Laboral correspondiente.

Adujeron que en su caso erró el TRIBUNAL al tener como fecha para iniciar el conteo del término para incoar la demanda aquella en que ocurrió el accidente, pues la realidad es que se tuvo conocimiento del daño ocasionado en la fecha en que se le notificó el dictamen emitido por el Tribunal Médico Laboral correspondiente, 13 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. toda vez que en ese momento se determinó la pérdida de la capacidad laboral del señor ZUGLER PABÓN BUSTOS.

Expusieron que en su caso el análisis de la caducidad no podía ser exegética y determinantemente restrictivo, debido a que era necesario tener en cuenta el desconocimiento de la víctima respecto de los daños y las secuelas que se derivaron con ocasión de la ocurrencia del hecho, máxime si se tenía en cuenta que, cualquier persona del común no tiene la noción científica suficiente para determinar con certeza las lesiones padecidas y mucho menos el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre 14 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, 15 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción 16 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud 17 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos 18 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) La Sala observa que en el presente caso, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable7, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados; y, por último, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 7 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 19 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS.

Análisis del caso concreto En el presente caso, la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 20 de mayo de 2021, proferida por el TRIBUNAL, por medio de la cual se confirmó la decisión dictada por el JUZGADO que, mediante auto de 18 de noviembre de 2019, rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 20001-33-33-008- 2019-00328-01.

A la citada providencia la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a su juicio, el TRIBUNAL incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que aplicó indebidamente el término para promover las demandas en ejercicio del medio de control de reparación directa, en los casos que se discutan lesiones ocasionadas a personas que prestaban el servicio militar obligatorio. 20 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS.

Señalaron que el TRIBUNAL no tuvo en cuenta que conforme con lo sostenido por la SECCIÓN TERCERA y PRIMERA de la Corporación en sentencias de 25 de agosto de 20118 y de 14 de agosto de 20149, el término para promover la demanda debe contarse desde que se notifica el acta de la Junta Médica Laboral que establece la gravedad de los daños ocasionados por las lesiones.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN SEGUNDA que, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2021, denegó el amparo deprecado, por considerar que le asistió razón a la autoridad judicial accionada al determinar que el conocimiento del daño atribuido al Ejército Nacional se produjo con la ocurrencia de la caída sufrida por el joven ZUGLER PABÓN BUSTOS, más no con el dictamen del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 25 de agosto de 2011. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 20316. M.P. Hernán Andrade Rincón. 9Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 14 de agosto de 2014. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-15- 000-2014-01604-00. M.P. María Elizabeth García González. 21 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS.

La parte actora impugnó la anterior decisión, debido a que, a su juicio, sí se había configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial invocado y, además, resaltó que en su caso el análisis de la caducidad no podía ser exegética y determinantemente restrictivo, debido a que era necesario tener en cuenta el desconocimiento de la víctima respecto de los daños y las secuelas que se derivaron con ocasión de la ocurrencia del hecho.

En tales circunstancias, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine la autoridad juridicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente alegado por la parte accionante. La Sala observa que el TRIBUNAL en la providencia de 20 de mayo de 2021, luego de relacionar los argumentos expuestos por los hoy tutelantes en el recurso de apelación y de exponer la posición actual de la SECCION TERCERA sobre los criterios a tener en cuenta para establecer desde cuando debe presentarse la demanda en los procesos de reparación directa relacionados con lesiones 22 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. personales, sostuvo que la parte actora presentó extemporáneamente la solicitud, en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el EJÉRCITO NACIONAL, por lo siguiente: “[…] La caducidad del medio de control de reparación directa es de “dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”4.

De lo anterior, se precisa que el término de caducidad de la pretensión de reparación directa se puede contar en dos momentos diferentes: a. A partir del día siguiente en que ocurrió la acción y omisión del daño, o b. Desde que el demandante tuvo conocimiento del menoscabo al derecho que no estaba en la obligación de soportar. Esta última situación solo procede cuando se prueba la imposibilidad de haber conocido la lesión el día de su acaecimiento.

Bajo estas premisas, se constata que los hechos que fundamentan la pretensión indemnizatoria se remontan al 11 de noviembre de 2014. Ese día, el soldado voluntario ZUGLER PABON BUSTOS se dirigía al caserío “El Desastre” del municipio de Agustín Codazzi. Un compañero de la institución castrense se resbaló mientras subía un cerro ubicado en ese lugar, sujetando al joven PABÓN BUSTOS y cayendo ambos a una altura aproximada de 30 metros.

Esta es la fecha que debe tenerse en cuenta para contar el plazo de caducidad. El daño que se pretende endilgar al EJERCITO NACIONAL tiene la característica de ser instantáneo. 23 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. Es decir, que la afectación producida a la víctima directa se concretó y evidenció en el momento de su realización5.

Si hay una caída de alrededor de treinta (30) metros de altura, lógicamente, el joven PABÓN BUSTOS sabía que eso le iba a producir unas secuelas. No requería de un dictamen pericial para llegar a esa conclusión. Esta posición se refuerza con el hecho tercero de la demanda. En ese numeral se detalló que, al tercer día de la ocurrencia del daño tuvo que ser remitido al “Batallón La Popa para recibir la atención médica, ya que presentaba un fuerte dolor en su cuerpo por la caída sufrida”6.

La tesis que pretende hacer valer el abogado de los demandantes solo aplica cuando se trata de un daño continuado o de tracto sucesivo. En otras palabras, cuando las consecuencias de la lesión solo se conocen de forma “certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador”7. Sin embargo, como se expuso en el párrafo anterior, no es posible aplicar este concepto al caso concreto.

Además, recuérdese que la función de los dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez “no es la de determinar el conocimiento del daño, sino la de calificar la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen”8. En razón a lo argumentado, el demandante tenía hasta el 12 de noviembre de 2016 para acudir a la Jurisdicción contenciosa administrativa.

Al haberse radicado la solicitud de conciliación prejudicial el 29 de julio de 20199, es evidente que no logró suspender la caducidad del medio de control de reparación directa […]”. De la providencia transcrita se desprende que el TRIBUNAL confirmó la decisión de primera instancia de rechazar la demanda por haber operado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción, por cuanto consideró que: i) de las pruebas allegadas al proceso se demostraba que el daño que sufrió la víctima directa tenía la característica de ser instantáneo y, que la afectación producida se 24 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. concretó y evidenció en el momento de su realización; máxime aun, teniendo en cuenta que, en el escrito de demanda se había afirmado que tres días después de la caída había acudido al servicio médico para ser atendido por el fuerte dolor que le había generado la caída; ii) el término para presentar la demanda debía contarse en el evento que se alega un daño por una lesión personal desde que la parte actora tuvo conocimiento de este; y, iii) que la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 29 de julio de 2019, lo cual no logró suspender la caducidad del medio de control y, en consecuencia, la demanda fue presentada extemporáneamente, pues los hechos habían acaecido el 11 de noviembre de 2014.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto invocado por la parte actora por los siguientes motivos: El literal i) del numeral 2, del artículo 164 del CPACA, estableció la oportunidad para presentar la demanda en el medio de control de reparación directa, así: 25 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS.

“[…]

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición; […]”.

(Resaltado de la Sala). Ahora bien, sobre el término para presentar la demanda en los procesos de reparación directa en los que se discute la ocurrencia de un daño antijurídico atribuible al Estado con ocasión de lesiones personales, la SALA PLENA DE LA SECCIÓN TERCERA, mediante sentencia de 29 de noviembre de 2018, estableció lo siguiente: “[…] Para la Sala, respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad psicofísica de las personas, aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez, y dejan secuelas permanentes, la contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 26 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS.

Por el contrario, al tratarse de casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala que indica que, según cada caso, será el juez quien defina si contabiliza la caducidad desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento del mismo; es decir, que impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta por el instructor del caso.

Postura que guarda relación con la del legislador al redactar el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al señalar que el parámetro a seguir para el inicio del cómputo del término de caducidad es el momento en el que “el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo [del daño] si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

Lo anterior, por cuanto el juez puede encontrarse con diversos escenarios, a saber: i) ocurrido el hecho dañoso, inmediatamente se conoce del daño, esto porque es evidente, es decir, el hecho y el conocimiento del daño son concomitantes, y desde allí se debe contar el término de caducidad; ii) cuando se causa el daño, pero no se tiene conocimiento sobre ello, en este caso el término se cuenta desde que se conoce el daño. La Sala reitera, además, que es una carga de la parte demandante demostrar cuándo conoció el daño, y, si es pertinente, la imposibilidad de haberlo conocido en el momento de su causación, por lo que juez debe estudiar lo ocurrido en cada caso y determinar la fecha en la cual comenzó a correr el término para demandar.

En estas condiciones, la fecha de conocimiento sobre la magnitud del daño, a través de la notificación del dictamen proferido por una Junta de Calificación de Invalidez no puede constituirse, en ningún caso, como 27 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. parámetro para contabilizar el término de caducidad, por cuanto: El dictamen proferido por una junta de calificación de invalidez no comporta un diagnóstico de la enfermedad o de la lesión padecida por una persona, pues la junta se limita a calificar una situación preexistente con base en las pruebas aportadas, entre las cuales se destaca la historia clínica del interesado; además, la junta puede ordenar la práctica de exámenes complementarios para determinar aspectos necesarios que inciden en la valoración de cada caso concreto10.

Su función es la de calificar la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen, es decir, establecer la magnitud de una lesión respecto de la cual el afectado directo tiene conocimiento previo, en función de la capacidad laboral de la víctima, por tanto, no constituye criterio que determine el conocimiento del daño, elemento que importa para el cómputo del término de la caducidad, pues se resalta que debe diferenciarse el daño de su magnitud, porque la caducidad tiene relación y punto de partida con el conocimiento del primero. Al hacerse depender el cómputo del término de caducidad de la notificación del dictamen practicado por la junta de calificación de invalidez, se dejaría en manos de la víctima directa del daño la facultad de decidir el momento a partir del cual inicia el conteo, pues podría diferir en el tiempo su notificación o, incluso, no realizar el trámite para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, lo que dejaría en el limbo la fecha de inicio del conteo.

Adicionalmente, la calificación de invalidez no constituye un requisito de procedibilidad para demandar y, por ello, el afectado puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en sede de reparación directa, aunque no se le hubiere valorado la magnitud de la lesión, por cuanto la exigencia de tal requisito para el cómputo de la caducidad implicaría la creación de un 10www.fondoriesgoslaborales.gov.co/documents/publicaciones/manuales/VP%20MANUAL %20DE%20PROCEDIMIENTOS%20ADMINISTRATIVOS%20JCI.pdf consultado el 1 de noviembre de 2018 a las 3:26 pm. 28 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. requerimiento que la ley no contempla.

En este tema no existe tarifa probatoria y el demandante bien puede aportar o solicitar las pruebas periciales que estime pertinentes para probar el grado de afectación en el transcurso del proceso. Además, si el juez encuentra probado el daño, en este caso, la lesión, pero no su magnitud, bien puede imponer condena en abstracto para que, en incidente posterior, se determine el grado de afectación, de ahí que no existe razón para contar el término de caducidad a partir de la valoración o notificación del dictamen realizado por parte de la junta.

Se reitera entonces que el cómputo de la caducidad en los casos de lesiones lo determina el conocimiento del daño, pero este puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza del mismo, no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado. En todo caso, la parte deberá acreditar los motivos por los cuales le fue imposible conocer el daño en la fecha de su ocurrencia […]”.

(Resaltado de la Sala). De lo anterior, se desprende que, conforme con la jurisprudencia anteriormente citada, en los casos que se pretenda la reparación de un daño antijurídico imputable al Estado con ocasión de unas lesiones personales, el término para incoar la demanda debe contarse a partir del momento en que ocurrió el daño o se tuvo conocimiento del mismo, por lo que corresponde al Juez natural verificar cuál de los dos eventos es el aplicable al caso concreto dependiendo de los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa.

Asimismo, que la fecha de notificación del dictamen proferido por una Junta de Calificación de Invalidez no 29 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. puede tenerse, en ningún caso, como parámetro para contabilizar el término para promover la demanda. De lo anterior se desprende que el TRIBUNAL no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues conforme con el criterio vigente y establecido en la sentencia de 29 de noviembre de 2018, proferida por la SALA PLENA DE LA SECCIÓN TERCERA, el cual resultaba aplicable al momento de proferir la providencia cuestionada, el término para presentar la demanda en los procesos de reparación directa en los que se alega un daño antijurídico producto de una lesión personal debía contarse desde la fecha en que ocurrió el daño o se tuvo conocimiento de este según las pruebas allegadas al proceso.

En efecto, de la lectura de la providencia de 20 de mayo de 2021, se advierte que el TRIBUNAL contabilizó el término para presentar la demanda desde el 12 de noviembre de 2014, es decir, el día siguiente a la ocurrencia del hecho dañoso y en que la parte actora tenía conocimiento de la materialización del daño ocasionado por 30 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. caída de altura sufrida por el señor ZUGLER PABÓN BUSTOS que le generó una disminución de la capacidad laboral del 18.55%.

Igualmente, se advierte que el TRIBUNAL descartó que en el presente caso el término para incoar la demanda debía contabilizarse desde la notificación del acta de la Junta Médico Laboral, con fundamento en la posición actual de la SECCIÓN TERCERA sobre el tema, según la cual, en ningún caso, esta debe tenerse como fecha para establecer dicho término pues la función de dichos conceptos “no es la de determinar el conocimiento del daño, sino la de calificar la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen”.

Asimismo, se observa que el TRIBUNAL tampoco incurrió en el desconocimiento del precedente por inaplicar el criterio establecido en la sentencia de 25 de agosto de 201111, así como de la sentencia de tutela de 14 de agosto de 201412, en las cuales era aceptado 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 25 de agosto de 2011. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 20316. M.P. Hernán Andrade Rincón. 12Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 14 de agosto de 2014. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 11001-03-15- 000-2014-01604-00. 31 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. efectuar el conteo de caducidad desde la expedición del dictamen médico laboral, pues dicha posición fue recogida posteriormente mediante la sentencia de 29 de noviembre de 2018, proferida por la SALA PLENA DE LA SECCIÓN TERCERA y la autoridad judicial accionada, en el marco de su autonomía e independencia judicial, acogió la posición jurisprudencial vigente sobre cómo debía contabilizarse el computo del término para presentar la demanda para el caso concreto al momento de proferir su decisión. De otro lado, es menester recordar que la sentencia de tutela que se alega desatendida no constituye precedente judicial, toda vez que sus efectos son inter partes, tal como lo prevé el artículo 48 de la Ley 270 de 7 de marzo de 199613, que prevé que “las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes.

Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces”. Así las cosas, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto endilgado, toda vez que la providencia cuestionada está debidamente motivada, con fundamento en la 13 Estatutaria de Administración de Justicia 32 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS. normativa aplicable y el material probatorio allegado en su momento al proceso ordinario, por lo que el hecho de que los actores no compartan la decisión allí dispuesta, no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de alguno de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Consecuente con lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma más expedita. 33 Número único de radicación: 15001-03-15-000-2021-07479-01 Actores: LUZ MARY PABÓN BUSTOS Y OTROS.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de marzo de 2022. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ