Radicado: 19001-23-31-000-2010-00458-02 (58886) Demandantes: Rober Orlando Gómez Castro y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 19001-23-31-000-2010-00458-02 (58886) Referencia: Reparación directa Demandantes: Rober Orlando Gómez Castro, Daniela María Gómez Castañeda, Angie Yoreli Muñoz Castañeda, Martha Milena Zemanate Castañeda, Vicente Castañeda, Jhon Darío Castañeda Meneses, Olga Patricia Castañeda Meneses, María Luz Castañeda Meneses, Helman Jhony Castañeda Meneses, Nubia Eugenia Castañeda Meneses, Jhonatan Daniel Restrepo Muñoz, Manuel Alejandro Orozco Zemanate y Jhonny Alexander Orozco Zemanate Demandados: ESE Antonio Nariño –en liquidación–, Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. (Nueva EPS S.A.) y la Nación – Ministerio de la Protección Social Tema: La aseguradora no tenía interés para recurrir la condena al Hospital.

Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Estoy de acuerdo con la decisión de revocar la condena a la aseguradora porque no se probó la existencia de una omisión que hubiera causado la muerte del paciente. Sin embargo, considero que no se podía revocar la declaratoria de responsabilidad del Hospital y, particularmente, la condena de los perjuicios inmateriales porque la aseguradora no tenía interés para recurrir ese asunto. 1.- La sentencia de primera instancia decidió lo siguiente: <<1º Declarar probada la falta de legitimación material en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y de la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. por las razones indicadas en la parte motiva. 2º DECLARAR responsable a la demandada E.S.E. Antonio Nariño (hoy liquidada), por la muerte de la señora Mariela Castañeda, a título de falla probada del servicio por omisión, como consecuencia de la deficiente atención brindada el 28 de agosto de 2008, por las razones señaladas en la motivación. 3º CONDENAR a la E.S.E. Antonio Nariño (hoy liquidada) al pago de los perjuicios extra patrimoniales a favor de los demandantes que a continuación (…) Radicado: 19001-23-31-000-2010-00458-02 (58886) Demandantes: Rober Orlando Gómez Castro y otros 2 4º CONDENAR a la E.S.E. Antonio Nariño a pagar a favor de la demandante Daniela María Gómez Castañeda por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante consolidado y futuro) la suma que resulte de despejar las ecuaciones financieras indicadas en la motivación, acorde con la fecha de ejecutoria del fallo.

La proyección de su monto en la fecha de liquidación para sentencia es de (…) $98.906.776 (…) según los parámetros de la parte motiva. 5º CONDENAR a la aseguradora Liberty Seguros S.A. a responder directamente ante la demandante Daniela María Gómez Castañeda, en calidad de beneficiaria del contrato de seguros indicado en la motivación, en virtud de la posición de garante de la E.S.E. Antonio Nariño, por la suma que finalmente resulte a cargo de dicha E.S.E. por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante consolidado y futuro), acorde con los límites, sublímites y deducibles pactados; los últimos correrán por cuenta de la liquidación de dicha ESE o de quien deba sucederla por ministerio de la ley.

(…)>>. 2.- En este caso, la aseguradora fue condenada directamente. Por ende, sólo tenía interés para recurrir el ordinal 5º y únicamente podía revocarse esa condena; los demás numerales no fueron apelados por el Hospital y frente a ellos operó la cosa juzgada. 3.- Además, aclaro que no comparto la siguiente consideración: <<29.

En este punto, la Sala precisa que si bien esta Sección ha reconocido que “la literatura científica se acepta como criterio hermenéutico del material probatorio en aquellos casos en los que este no resulta suficientemente conclusivo”1, también ha aclarado que “la literatura científica [no] pued[e] ser tenida como reemplazo absoluto de las pruebas concernientes a los hechos singulares discutidos en el proceso”2.

En ese mismo sentido, se ha afirmado que la literatura científica “no puede sustituir la carga probatoria de la parte demandante”3, que fue lo que sucedió en el caso sometido a consideración de la Sala>>. 3.1.- Como he indicado en ocasiones anteriores con base en el artículo 233 del CPC (hoy 227 del CGP), el dictamen pericial es el medio de prueba idóneo para <<verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos>>.

Así, no es admisible que en asuntos especializados se indique el demandante podía acudir a <<los medios probatorios establecidos en la legislación procesal –no necesariamente mediante un dictamen pericial (…)>>. 3.2.- Tampoco estoy de acuerdo con que se indique que un juez pueda hacer uso de <<la literatura científica como criterio hermenéutico>> cuando las pruebas no 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 28.804. 2 Ibid. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 28 de mayo de 2021, exp. 41.010.

Radicado: 19001-23-31-000-2010-00458-02 (58886) Demandantes: Rober Orlando Gómez Castro y otros 3 resultan <<suficientemente conclusivas>>. Esta idea tiene, al menos, dos problemas: a.- Sugiere que el juez pueda constatar por su cuenta un conocimiento que no ha sido incorporado al proceso. Esto implicaría aceptar el conocimiento privado del juez, lo cual no está permitido. b.- Peor aún, supone que el juez tiene la tarea de determinar qué constituye la <<literatura científica>>.

Esto puede resultar altamente complejo: para poder evaluar qué es ciencia <<buena>>4 o cuál la <<literatura científica>>, el juez hace las veces de científico en un contexto donde la ciencia no provee certezas absolutas5. Por ello, profesor Michele Taruffo indica que: <<Tribe ponía oportunamente el acento sobre los graves peligros de los errores de juicio que se producen cuando el juez interpreta el papel del aprendiz de brujo, es decir, cuando asume las vestimentas del científico sin tener su capacidad (…)>>6. 4.- Finalmente, como he indicado en otras oportunidades7, considero que la responsabilidad del Estado no se fundamenta en una <<falla del servicio>>, sino que únicamente requiere que se cause un daño antijurídico (artículo 90 CP).

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 4Esa es la preocupación subyacente a la doctrina Daubert. En la decisión, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de América indica lo siguiente: <<la Corte ha indicado que la opinión experta basada en una técnica científica es inadmisible a menos que la técnica sea “generalmente aceptada” como confiable en una comunidad científica relevante (…) Pero la remisión al escrutinio de la comunidad científica es un componente de “buena ciencia”, en parte porque aumenta la posibilidad de que se detecten fallas sustanciales en la metodología>> (Traducción propia.

El texto original indica lo siguiente: <<the court stated that expert opinion based on a scientific technique is inadmissible unless the technique is “generally accepted” as reliable in the relevant scientific community (…) But submission to the scrutiny of the scientific community is a component of “good science,” in part because it increases the likelihood that substantive flaws in methodology will be detected.>>) 5 Esteve Pardo, José. El desconcierto del Leviatán: política y derecho ante las incertidumbres de la ciencia. Madrid: Marcial Pons, 2009. 6Taruffo, Michele.

La prueba de los hechos. Madrid: Editorial Trotta, 2011, p. 335. 7 Ver aclaración de voto en el exp. 58784.