47001233300020170019301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Demandante: Adalberto Orozco Galindo Demandado: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Local de El Retén (Magdalena) Tema: Pensión sanción por no afiliación a sistema general de pensiones por omisión del empleador (artículo 133 de la Ley 100 de 1993) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 26 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 10 c.1). El señor Adalberto Orozco Galindo, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Local de El Retén (Magdalena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio de 2 de febrero de 2017, mediante el cual la ESE Hospital Local de El Retén negó al actor una pensión sanción. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad accionada (i) «[…] reconocer la pensión sanción […] por la no afiliación OPORTUNA al sistema al fondo de pensiones» (sic); y (ii) pagar el «[…] retroactivo pensional desde la adquisición del derecho es decir desde el cumplimiento de 60 años […] tal como lo estipula la Ley 100 de 1993» (sic) y las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que laboró para la ESE demandada, como médico general, desde el 18 de junio de 1992 hasta el 30 de 2 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén junio de 2007, cuando renunció; durante el lapso comprendido entre el 18 de julio de 1992 y el 1° de julio de 2002 no fue afiliado a ningún fondo de pensiones, esto es, por más de 10 años y 1 mes; y en el período del 1° de julio de 2002 a diciembre de 2004 se le cotizó sobre el salario mínimo, a pesar de que su remuneración era superior.

Que el 18 de enero de 2017 reclamó de la demandada la pensión sanción contemplada en el artículo 133 de la Ley 100 de 2003, lo que le fue negado a través de oficio de 2 de febrero siguiente, porque solo acreditó 8 años y 9 meses continuos al servicio del mismo empleador. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 26 de la Ley 10 de 1990, 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993.

Aduce que con la expedición del acto administrativo demandado se incurrió en violación de la precitada normativa, pues «[…] se desconoció el justo equilibrio previsto entre los derechos del trabajador y las obligaciones patronales, pues se declaró inexistente el derecho reclamado dejando de lado [una] prerrogativa legal […] no respetándose la labor prestada a la entidad y el tiempo de servicio que fue durante más de 15 años con vulneraciones continuas a sus derechos laborales legalmente adquiridos» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 88 a 102 c.1).

A través de apoderado, la entidad accionada se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan o se contradicen. Asevera que el accionante estuvo vinculado directamente con alcaldía de Aracataca, en calidad de médico rural, desde el 18 de junio de 1992 hasta el 30 de junio de 1996; posteriormente, laboró para esa ESE a partir del 1° de diciembre de 1997, mediante orden de prestación de servicios por el término de 1 mes; estuvo desvinculado por 2 años y 2 meses; y trabajó para el Hospital Local de El Retén desde el 1° de agosto de 1998 hasta el 30 de junio de 2002, lo que conlleva un tiempo total de vínculo laboral con la accionada de 3 años y 11 meses, lapso en el cual estuvo afiliado del 1° de julio al 30 de diciembre de 2000 al fondo de pensiones BBVA Horizonte, «[…] vinculación que se mantuvo y se extendió hasta el año 2005 mes 07 cuando se 3 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén vinculó a COLFONDOS hasta el 30 del mes 06 de 2007, fecha en la que renunció […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 444 a 456 c.2).

El Tribunal Administrativo del Magdalena, con sentencia de 26 de junio de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] los efectos del parágrafo 1 del artículo 133 de la Ley 100 que modifica el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, disposición normativa que consagra la pensión sanción, […] estipuló de forma clara que se aplica exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado» (sic), que «[…] no resultan aplicables al [demandante] que se desempeñó como empleado público» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 414 a 468 c.2).

Inconforme con la anterior providencia, el actor, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo «[…] omite la sustitución patronal establecida en [la] REORGANIZACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD en transformación de los hospitales público en empresas sociales del estado (Ley 10 de 1990; Ley 60 de 1993;

Ley 100 de 1993), en relación a la continuidad en los contratos de trabajos, la cual fue ratificada mediante sentencia T-1610 de 2000 de la corte constitucional, [y] para el caso que nos ocupa no cabe duda alguna que el [accionante] esta cobijado por tal ordenanza toda vez que venía prestando sus servicios como médico general inicialmente adscrito a la alcaldía del municipio de ARACATACA desde el 18 de junio de 1992 como consta en la certificación emitida por esta entidad, la cual obra como prueba, cuando el hoy municipio del RETEN era corregimiento del municipio de ARACATACA, ahora bien con la mutación del corregimiento del RETEN a municipio y la transformación del puesto de salud […] el 30 de diciembre de 1996 en empresa social del estado el [demandante] continuo ejerciendo la misma función de médico GENERAL como empleado de la alcaldía municipal adscrito a la E.S.E […] hasta el día 30 de noviembre de 1997 y a partir de 1 de diciembre de 1997 hasta el 30 de junio de 2007 laboró continuamente hasta que culminó la relación laboral es decir […] sostuvo un vínculo laboral continuo y sin interrupciones con la E.S.E […]» (sic para toda la cita).

Sostiene que «[…] fueron más de 12 años que la E.S.E […] vulnero los derechos fundamentales a la seguridad social asistidos al accionante PRIMERO por que al momento de la sustitución patronal omitió requerir a los anteriores empleadores para que cumpliesen con sus obligaciones 4 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén patronales relacionado con el pago de la seguridad social del trabajador hecho que conllevo a la E.S.E […] a asumir la responsabilidad de responder por dichos aportes SEGUNDO LA NO AFILIACIÓN AL TRABAJADOR se manifiesta […] en el hecho que para el periodo de 1 de enero de 1998 a julio 01 de 2002 […] no [lo] afilió […] a fondo de pensión TERCERO y último los aportes incompletos ya que desde julio 01 [de] 2002 a diciembre 30 de 2004 los aportes fueron incompletos los cuales se realizaban tomando como base el salario mínimo de aquel momento cuando el salario real del demandante era muy superior (certificación salarial aportadas) […]» (sic para toda la cita).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 27 de agosto de 2019 (f. 470 vuelto c.2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de febrero de 2020 (f. 475 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 2 de diciembre de 2021 (f. 488 c.2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante.

El accionante insiste, en forma idéntica, en los argumentos de apelación. 2.1.2 Entidad accionada. La ESE demandada, por intermedio de apoderado, expresa que «[…] el reconocimiento de la PENSIÓN SANCIÓN opera única y exclusivamente cuando las pretensiones del accionante se adecuan a sus requisitos, pues de lo contrario, no está llamado a operar el reconocimiento de tal beneficio. […] En lo tocante al primer requisito […] conforme a la certificación expedida por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE ARACATACA en la cual se indicó que ADALBERTO OROZCO GALINDO estuvo vinculado […] desde el 18 de junio de 1992 hasta el 30 de junio de 1996, adicionalmente corroboró que sus aportes en pensión se consignaron en la 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén CAJA DE PENSIÓN MUNICIPAL, se puede colegir entonces que el demandante no sufrió afectación por el impago de las cotizaciones de rigor pues estuvo vinculado a la CAJA DE PENSIÓN MUNICIPAL, […] adicionalmente, la ESE HOSPITAL LOCAL EL RETEN también afilió al demandante partir de 1º de Julio de 2002 en el FONDO DE PENSIONES BBVA HORIZONTE hasta el 30 de junio de 2007 fecha en la cual se retira en forma voluntaria […] Tampoco podría conminarse a la ESE HOSPITAL LOCAL EL RETEN cancelar los periodos pensionales causados y trabajados con […] ARACATACA, pues en todo caso, le incumbe a tal ente territorial o cualquier otra persona jurídica de derecho público, mas no a la entidad hospitalaria asumir dichos pasivos pensionales en el evento que se hubieran causado, máxime cuando la institución […] nace a la vida jurídica merced del Decreto No. 1095 de 30 de Diciembre de 1996 [y en] lo tocante al despido del trabajador sin justa causa, en el caso de marras, se tiene que el accionante de manera voluntaria, libérrima y espontanea decidió apartarse de la entidad demandada el 30 de junio de 2007, por lo que jamás existió un despido injusto o sin justa causa» (sic para toda la cita).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste derecho o no a reclamar de la ESE Hospital Local de El Retén (Magdalena) el pago de la pensión sanción contemplada en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por no haber sido afiliado a un fondo de pensiones durante más de 10 años; o si, por el contrario, dicha prestación está dirigida únicamente a trabajadores oficiales y del sector privado, condición que no cumple el accionante, quien estuvo vinculado como empleado público, tal como lo determinó el a quo. 3.3 Caso concreto.

En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: 2 Al respecto, resulta oportuno hacer referencia al artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), según el cual «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén a) Según cédula de ciudadanía, el demandante nació el 19 de noviembre de 1953 (f. 18 c.1). b) Certificación suscrita por la profesional universitaria del área de recursos humanos de la alcaldía de Aracataca el 5 de agosto de 2004, de acuerdo con la cual el accionante laboró para ese ente territorial como médico rural entre el 18 de junio de 1992 y el 30 de junio de 1996 (f.112 c.1). c) Certificado de información laboral para bonos pensionales y pensiones de la alcaldía de Aracataca, en el cual se constata que desde el 18 de junio de 1992 hasta el 30 de junio de 1996 el actor laboró para ese ente territorial y estuvo afiliado a la «CAJA DE PENSIÓN MUNICIPAL» (f. 405 c.2). d) Decreto 1095 de 30 de diciembre de 1996 del gobernador del Magdalena (ff. 357 a 374), «[p]or el cual se crea y organiza el HOSPITAL del municipio de El Retén, Departamento del Magdalena, como una Empresa Social del Estado», en el cual se plasmó:

ARTÍCULO 24. - Los funcionarios de la Empresa son servidores públicos de carácter municipal y tendrán por regla general la calidad de empleados públicos y por excepción de trabajadores oficiales, en los términos establecidos en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

PARÁGRAFO: Serán trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos, destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, los demás funcionarios serán empleados públicos. La junta directiva precisará en los estatutos internos qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo. e) Orden de prestación de servicios, sin número ni fecha (f. 137 c.1), mediante la cual el gerente de la ESE Hospital Local de El Retén (Magdalena) designa al demandante como médico general del 1° al 31 de diciembre de 1997 (1 mes). f) Acta de 1° de agosto de 1998 (f. 138 c.1), con la que el accionante tomó posesión del empleo de médico general del Hospital de El Retén (Magdalena). g) Por medio de Resolución 1 de 5 de enero de 2004 el gerente del Hospital Local de El Retén (Magdalena) incorporó al actor a la planta de personal de esa Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, y advirtió que aquel contaba con derechos de carrera administrativa desde el «28 de diciembre de 1993» (sic) [ff. 28 y 29 c.1]. 7 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén h) Sentencia de tutela proferida el 22 de agosto de 2006 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Aracataca, confirmada el 26 de septiembre siguiente por el Juzgado Civil del Circuito de Fundación, por la cual se ordena al gerente de la ESE Hospital Local de El Retén (Magdalena) actualizar al actor en el registro público de carrera administrativa. i) Certificación expedida el 25 de mayo de 2015 por la asistente administrativa de la ESE accionada, que da cuenta de la asignación salarial que devengó el demandante en condición de médico general entre 1998 y 2007 (ff. 30 y 31 c.1). j) Extracto de aportes a pensión del fondo BBVA Horizonte (f. 32 c.1), conforme al cual el Hospital Local de El Retén (Magdalena) cotizó para el actor por concepto de pensión entre julio de 2002 y diciembre de 2004 sobre el salario mínimo. k) Acta de posesión del accionante como alcalde del municipio de El Retén (Magdalena) el 1° de enero de 2008 (f. 16 c.1). l) Escrito de 18 de enero de 2017, a través del cual el actor pidió de la ESE Hospital Local de El Retén (Magdalena) el pago de la pensión sanción prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 (ff. 11 y 12 c.1), lo que le fue negado con oficio de 2 de febrero siguiente, emanado del gerente de la demandada (ff. 13 y 14 c.1), porque para obtener la prestación reclamada tiene que existir «despido» y el accionante renunció en forma voluntaria; además, debió «[…] TRABAJAR PARA EL MISMO EMPLEADOR DURANTE 10 AÑOS O MÁS Y MENOS DE 15, en relación con este requisito de acuerdo con […] ACTA DE POSESIÓN de fecha 1 de agosto de 1998, al mes de Abril de 2007, el reclamante alcanza solamente 8 años y 9 meses, razón por la cual no se cumple con el requisito de 10 años […]» (sic).

De las pruebas anteriormente relacionadas se colige que (i) el demandante nació el 19 de noviembre de 1953; (ii) prestó servicios como médico general para el municipio de Aracataca desde el 18 de junio de 1992 hasta el 30 de junio de 1996, afiliado a la «CAJA DE PENSIÓN MUNICIPAL»; mediante orden de prestación de servicios al Hospital Local de El Retén del 1° al 31 de diciembre de 1997 y desde el 1° de agosto de 1998 fue nombrado en el mencionado empleo de esa misma Empresa Social del Estado;

(iii) a través de Resolución 1 de 5 de enero de 2004, el gerente del Hospital Local de El Retén (Magdalena) lo incorporó a la planta de personal de la ESE, sin solución de 8 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén continuidad, y advirtió que contaba con derechos de carrera administrativa desde el «28 de diciembre de 1993» (sic);

(iv) entre julio de 2002 y diciembre de 2004 la accionada efectuó aportes a pensión en nombre del demandante a BBVA Horizonte sobre un salario mínimo; y (v) el 1° de enero de 2008 el actor se posesionó como alcalde de El Retén (Magdalena). Asimismo, se encuentra acreditado que, por medio de Decreto 1095 de 30 de diciembre de 1996 del gobernador del Magdalena, creó y organizó como empresa social del Estado al Hospital Local de El Retén (Magdalena) y que, por regla general, sus servidores son empleados públicos y, por excepción, trabajadores oficiales, quienes desempeñan cargos no directivos, destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el asunto sub examine el demandante aduce que se le debe reconocer la pensión sanción prevista en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, ante la falta de afiliación al sistema general de pensiones por parte del empleador. Al respecto, se precisa que la Ley 171 de 19613 dispuso, en su artículo 8°., una pensión a favor de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, en los siguientes términos: El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se 3 «Por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones». 9 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial.

Conforme a la citada norma, las condiciones exigidas para otorgar una pensión en los términos de la Ley 171 de 1961, eran las siguientes: (i) tener la calidad de trabajador de los sectores privado o público, vinculado por contrato de trabajo; (ii) haber sido despedido sin justa causa, para lo cual debería contar con a) más de 10 y menos de 15 años de servicios y 60 de edad, o b) más de 15 años de servicios y 50 de edad; o, en su defecto, (iii) tener más de 15 años de servicio, cuando el retiro fuere voluntario, evento en el cual el derecho se causaría cuando el trabajador alcanzara los 60 de edad.

Por su parte, la Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», previó:

ARTÍCULO 37. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8o. de la ley 71 de 1961, quedará así:

ARTÍCULO 267. Pensión después de diez y de quince años de servicio. En aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador, el trabajador que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. […]. 10 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén Posteriormente, la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», preceptuó:

ARTÍCULO 133. PENSIÓN SANCIÓN. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. […]

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.

PARÁGRAFO 2 o. Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales. […] (subrayas de la Sala). Los apartes subrayados de la precitada norma fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-372 de 21 de julio de 19984, en la cual se dijo: Para declarar la exequibilidad de los apartes demandados, basta remitirse a las consideraciones hechas por la Corte Constitucional, en la sentencia No. C-664 de 1996: "Empero, dado que la misma norma cuestionada versa sobre la consecuencia que se genera con ocasión del despido de un trabajador vinculado por contrato de trabajo, sin tener en cuenta la situación de afiliación o no al Seguro Social, resulta procedente el examen de fondo de la cuestión planteada, toda vez que el demandante pretende que dicha 4 Magistrado ponente Fabio Morón Díaz. 11 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén disposición se haga extensiva igualmente a todos los servidores públicos frente a la circunstancia del retiro ilegal o sin justa causa y sin que se tenga en cuenta su vinculación contractual o legal o reglamentaria con la administración pública en todos los niveles, lo cual amerita el análisis material de constitucionalidad.

"Nuestra Carta Política de 1991 estableció en forma meridiana que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. "Consecuente con lo anterior, es permisible que en la administración pública, determinados trabajadores se vinculan a ella a través de una relación legal o reglamentaria o en virtud de un contrato de trabajo, en la misma forma, para este último caso, que los trabajadores particulares.

"Los servidores públicos vinculados a través de la relación legal por el sistema de mérito o considerados de libre nombramiento y remoción de acuerdo con la ley, tienen un régimen laboral totalmente diferente al que existe para los trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual, y por consiguiente todo lo relacionado con el sistema de ingresos, permanencia, retiro y régimen prestacional no es el mismo.

Ya se ha dicho por esta Corporación cómo el principio de igualdad de que trata el artículo 13 de la Carta Política, no puede aplicarse sino a situaciones idénticas (sentencia No. C-410 de 1994, MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz). "En el presente asunto no siendo idéntica la situación de unos trabajadores y otros, mal podría como se pretende en la demanda, que se otorgue el mismo trato a los empleados públicos regidos por relación legal y a los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo, pues ello equivaldría a eliminar la forma de vinculación, permanencia y retiro de los mismos, no obstante, que como se ha dicho, el legislador puede establecer distintas clases de regímenes respecto de los trabajadores del Estado.

Por consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar. "No obstante lo expresado, adicionalmente cabe advertir que tampoco resultan acertadas las apreciaciones que se hacen en la demanda, en el sentido de que la supresión de cargos y la remoción de los empleados de carrera afecta derechos de los servidores del Estado para los efectos del reconocimiento del tiempo servido, toda vez que en el evento de que estos sean retirados con violación de las normas superiores de derecho, pueden obtener a través de la acción laboral correspondiente que el tiempo durante el cual estuvieron cesantes a causa de la desvinculación ilegal se tenga en cuenta para los efectos prestacionales como la pensión de jubilación, la cesantía y los demás derechos inherentes de carácter laboral" 12 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén Se concluye de la cita jurisprudencial que precede que los empleados públicos, regidos por una relación legal y reglamentaria, tienen un trato diferente al de los trabajadores oficiales vinculados por contrato laboral, porque los primeros gozan de un régimen diferente, en el cual, en caso de violación de sus derechos salariales o prestacionales, pueden acudir ante esta jurisdicción y, por ejemplo, hacer valer el tiempo durante el cual estuvieron cesantes a causa de su desvinculación, para efectos laborales.

En ese sentido, no existe duda de que la pensión sanción, contemplada, incluso desde la Ley 171 de 1961, cuando no es afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, ha estado estatuida para quienes tengan la calidad de trabajadores oficiales y del sector privado. Ahora bien, pese a que las pruebas aportadas expresamente dan cuenta de que el accionante tuvo la calidad de empleado público, inscrito en el sistema de carrera administrativa, la Sala procede a efectuar el correspondiente análisis normativo.

La Constitución Política de 1991 dispuso, en su artículo 123, que «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». A su vez, el artículo 5 del Decreto ley 3135 de 19685 preceptuó que «[l]as personas que prestan sus servicios en los Ministerios;

Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales», y quienes «[…] prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».

Por otra parte, la Ley 100 de 1993, en lo concerniente al régimen jurídico de las empresas sociales del Estado del sector salud, estableció (artículo 195, numeral 5) que «[l]as personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990».

A su turno, la Ley 10 de 1990, «[p]or la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones», clasificó los empleos del sector salud así: 5 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 13 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén ARTÍCULO 26.- En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.

Son empleos de libre nombramiento y remoción: […] Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. Ver Ley 443 de 1998.

PARÁGRAFO. - Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. […].

ARTÍCULO 27. - Régimen de carrera administrativa. A los empleos de carrera administrativa de la Nación, de las entidades territoriales, y de las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, para la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se aplicará el régimen previsto en la Ley 61 de 1987 y en el Decreto 694 de 1975, incluidas las normas sobre calificación de servicios, en cuanto sea compatible con dicha ley y con lo previsto en la presente. […] A los empleados de las entidades territoriales o de sus entes descentralizados, que al entrar en vigencia esta Ley, se encuentren desempeñando un cargo de carrera, sin estar inscritos en la misma, se les aplicará lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987, pero, se podrán tener en cuenta, además del manual general de funciones que para el sector salud expida el Gobierno Nacional, los manuales específicos de cada entidad.

Los municipios deberán acogerse al régimen de carrera administrativa, a más tardar el 30 de julio de 1991, y las demás entidades territoriales, antes del 30 de diciembre de 1990. […] Así las cosas, comoquiera que de los actos de nombramiento y certificaciones aportados se desprende que el actor desempeñó funciones de médico general, es decir, que no estaban destinadas al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales e, incluso, se encontraba inscrito en carrera administrativa, no tuvo la calidad de trabajador oficial, sino que se trataba de un empleado público.

Como corolario de lo expuesto, al ser evidente que el actor no colma los 14 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén requisitos señalados en la normativa que estableció la pensión sanción deprecada (que exige un vínculo laboral por contrato de trabajo), a la Administración no le era dable reconocerla, por lo que el acto administrativo acusado conserva su presunción de legalidad.

Pese a lo anterior, resulta procedente mencionar que en sentencia de unificación6 de esta sección segunda del Consejo de Estado, en la que se resolvió una controversia concerniente a un contrato realidad, se aclaró que no es aplicable la prescripción extintiva «[…] frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época […]».

En este orden, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva, sino de la caducidad del medio de control; por ende, «[…] pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas […]», por lo que el actor está legitimado para pedir de la demandada, en cualquier tiempo, el pago de los aportes a pensión que no se le han efectuado e incluso aquellos que fueron incompletos.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Empresa Social del Estado Hospital Local de El Retén (Magdalena), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel7.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 7 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 15 Expediente: 47001-23-33-000-2017-00193-01 (6146-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Orozco Galindo contra la ESE Hospital Local de El Retén FALLA: 1°.

Confírmase la sentencia de 26 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso instaurado por el señor Adalberto Orozco Galindo contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Local de El Retén (Magdalena), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.

Reconócese personería al abogado Jhon Jairo Herrera Ríos, con cédula de ciudadanía 73.578.112 y tarjeta profesional 129.301 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Local de El Retén (Magdalena), en los términos del poder obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3°.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS