Demandante: Municipio de Villeta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Rad: 11001-03-15-000-2021-06321-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06321-00 Demandante: MUNICIPIO DE VILLETA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial – Tutela contra la decisión que decreta suspensión provisional en el medio de control de simple nulidad Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Por medio de escrito presentado a través de mensaje de datos el 16 de septiembre de 2021, el municipio de Villeta, Cundinamarca, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

Demandante: Municipio de Villeta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Rad: 11001-03-15-000-2021-06321-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Tal garantía constitucional la consideró vulnerada con ocasión del auto de 4 de febrero de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, confirmó la providencia de 18 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá́, a través del cual se decretó una medida cautelar dentro del medio de control de simple nulidad, promovido por el señor Jairo Alfonso Robayo Muñoz, proceso que se identificó con el radicado 25269-33-33-001-2019-00014-00-011. 1.2.

Hechos 3. El Concejo municipal de Villeta, Cundinamarca, profirió el Acuerdo 011 de 2017, por medio del cual se ajustó el plan básico territorial del referido municipio y se realizó la incorporación de predios rurales y suburbanos al perímetro urbano. 4. El señor Jairo Alfonso Robayo Muñoz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad simple, con el fin de que se decretara la nulidad del acto administrativo porque se había pretermitido la instancia de participación ciudadana consistente en el cabildo abierto, como requisito previo a la expedición del acto demandado.

Además, solicitó como medida provisional la suspensión del referido acuerdo. 5. El 18 de diciembre de 2019, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá resolvió decretar la suspensión provisional y ante los recursos de apelación presentados tanto por el municipio de Villeta como su coadyuvante –sociedad Actual Constructora S.A.S-, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, confirmó íntegramente la providencia recurrida. 6.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, profirió un nuevo auto1 el 4 de febrero de 2021, en el que 1 En cumplimiento de lo resuelto por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado en la acción de tutela ejercida por la sociedad comercial coadyuvante Actual Constructora S.A.S. En ese mecanismo constitucional, la sociedad actora señaló que la autoridad judicial incurrió en los defectos: i) procedimental absoluto, por cuanto no se Demandante: Municipio de Villeta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Rad: 11001-03-15-000-2021-06321-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confirmó la suspensión provisional.

En esta providencia, se estudiaron los argumentos esgrimidos por Actual Constructora S.A.S. en el recurso de apelación que presentó contra la suspensión provisional de los efectos de Acuerdo Municipal No. 011 del 11 de julio de 2017. II. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 7. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia dictada el 27 de enero de 2022, negó la solicitud de amparo por no encontrar configurados los defectos: sustantivo, desconocimiento de precedente y decisión sin motivación. 8.

Frente al defecto sustantivo y decisión sin motivación, el accionante mencionó que la autoridad judicial accionada había interpretado y aplicado de manera exegética las normas generales que regulan la figura del cabildo abierto como requisito previo al estudio de los proyectos por medio de los cuales se pretende el ajuste o modificación del Plan de Ordenamiento Territorial. 9.

Lo anterior, porque según el actor debió interpretarse sistemáticamente lo establecido en las normas especiales, tales como el artículo 47, parágrafo 1º, incisos 2º y 3º de la Ley 1537 de 2012 (modificado por el artículo 91 de la Ley 1753 de 2015), así́ como el artículo 2º de la Ley 507 de 199. Con ello se podía concluir que: (i) era obligación del Concejo municipal convocar a un cabildo abierto con antelación al estudio del proyecto del acuerdo;

(ii) dicho mecanismo de participación ciudadana podía ejecutarse tanto en las sesiones ordinarias como extraordinarias; y pronunció sobre el recurso de apelación que fue interpuesto por ella, limitándose a resolver únicamente el recurso de alzada presentado por el municipio de Villeta; y ii) sustantivo y de violación directa de la Constitución, ante la presunta indebida aplicación normativa que regula el plan de ordenamiento territorial, y la supuesta trasgresión al debido proceso.

En dicha providencia se amparó el derecho fundamental al debido proceso invocado por la sociedad porque se constató que efectivamente no hubo manifestación alguna del tribunal respecto de los argumentos alegados por dicha sociedad en el recurso de apelación contra el auto que concedió la medida cautelar de suspensión provisional. Demandante: Municipio de Villeta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Rad: 11001-03-15-000-2021-06321-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iii) no era necesario que mediara la petición ciudadana del 5 x 1.000 del censo electoral del ente territorial. 10.

Por otro lado, indicó que el tribunal accionado había desconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Boyacá́, consistente en que para la adopción y revisión del POT resulta obligatoria la convocatoria y realización de un cabildo abierto durante el trámite de aprobación que se surte en el Concejo municipal o distrital, el cual puede ser desarrollado en sesiones ordinarias y extraordinarias, y sin que sea necesaria la petición ciudadana e intervención del órgano electoral. 11.

La Sala determinó que la controversia planteada por el municipio se dirigía a tratar un asunto que era propio del juez natural de la causa, pues es el fallador del medio de control de nulidad simple, quien puede pronunciarse al respecto, teniendo en cuenta que el proceso se encuentra en curso y aún no se ha tomado ninguna decisión de fondo. 12.

Sin embargo, la Sala consideró que podía pronunciarse respecto al cumplimiento de los criterios legales que facultaban al director del proceso para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 13. Con el fin de verificarlo, la Sala de Decisión encontró que el tribunal accionado, había sustentado de manera coherente y suficiente el auto del 4 de febrero de 2021 de conformidad con los artículos 238 constitucional y 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011. 14.

Concluyó que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” no había incurrido en ninguno de los defectos señalados y el análisis realizado que fundamentó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo Municipal No. 011 del 23 de julio de 2017, había sido correcto. Demandante: Municipio de Villeta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Rad: 11001-03-15-000-2021-06321-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 15. No comparto la decisión adoptada, en la medida en que la petición constitucional no logra superar el requisito de procedibilidad adjetiva de subsidiariedad, por lo tanto, debía declararse la improcedencia de la acción y no la negativa de esta. 16. Por razones de orden metodológico, expondré, primero, en qué consiste el requisito adjetivo de la subsidiariedad y, segundo, la aplicación de este en acciones de tutela que se dirijan contra el auto que resuelve una medida cautelar. 3.1.

Del requisito adjetivo de la subsidiariedad 17. Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional, “(…) la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias2”. 18. Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber: primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, sea procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Demandante: Municipio de Villeta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Rad: 11001-03-15-000-2021-06321-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19. La Alta Corporación ha mencionado que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales se debe estudiar en dos escenarios: “(…) (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso.

Al respecto, la Sentencia T-113 de 2013 estableció: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales3” (Subrayado propio). 20.

Entonces, la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha señalado que la acción constitucional no procede cuando el asunto está en trámite en el proceso ordinario, toda vez que cuenta con la posibilidad de proteger los derechos fundamentales invocados en el medio de control ejercido. Sin embargo, se permite la intervención del juez de tutela siempre que se demuestre que no tiene otro medio de defensa judicial o que se pretende evitar un perjuicio irremediable. 21.

Se debe recordar que para que el juez del proceso ordinario pueda decretar la medida cautelar solicitada, debe encontrar una contradicción en el estudio inicial de legalidad, para poder “arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada4”. 22. Adicional a ello, se destaca que, aun cuando el juez, dentro de su sana crítica y un análisis juicioso que le permita arribar a la conclusión de que se 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia 21.06.18, Rad. 52001-23-33-000-2014- 00178-02.

Demandante: Municipio de Villeta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Rad: 11001-03-15-000-2021-06321-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co está ante una transgresión de las normas invocadas en la demanda, o de la solicitud cautelar, esta decisión no implica un prejuzgamiento por tratarse de un estudio preliminar. 3.2.

Requisito de subsidiariedad en acciones de tutela que se dirijan contra el auto que resuelve una medida cautelar 23. Tal como lo mencionó el magistrado ponente de la decisión, el juez de tutela no puede inmiscuirse en la competencia del juez ordinario. Por ello, hacer un pronunciamiento de fondo sobre las normas que el actor citó tanto en el medio de control como en la acción constitucional, significa la intromisión injustificada del juez de tutela en una órbita que escapa de su competencia. 24.

Aunado a lo anterior, como bien lo refirió la sentencia motivo de salvamento, no se encuentra la existencia de un perjuicio irremediable que le permita interferir en el asunto de fondo que se debate en el medio de control de nulidad simple, pues si bien esta fue manifestada por el municipio demandante, lo cierto es que únicamente se basó en reprochar la interpretación efectuada por la demandada, cuestión propia del debate de instancia ordinaria. 25.

Así, el ente territorial manifestó que existía un perjuicio irremediable con el decreto de la medida, en su argumentación se limitó a mencionar sucesos no comprobados, meras conjeturas, que no cumplen con la rigurosidad propia de la figura ni con el material probatorio, que permita evidenciar su existencia. 26. Se reitera entonces, que no habiendo tomado aún ninguna decisión definitiva en el medio de control propuesto, aunado a que el actor no logró acreditar un perjuicio irremediable, la acción constitucional se torna improcedente. 26.

Además, el requisito de subsidiariedad en acciones de tutela que se dirijan contra el auto que resuelve una medida cautelar, estará condicionada Demandante: Municipio de Villeta Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” Rad: 11001-03-15-000-2021-06321-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a las circunstancias de hecho y de derecho propias del caso concreto, entendiéndose que un estudio de fondo será viable cuando la cuestión planteada en la demanda de tutela involucre la ocurrencia de un defecto procedimental, ya sea absoluto o por exceso ritual manifiesto. 27.

En ese orden de ideas, cuando el accionante sustente que el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de la medida cautelar ya sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto, u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso, le es dable al juez de tutela analizar la posible vulneración de derechos fundamentales, pero si el asunto involucra argumentos tendientes a obtener un pronunciamiento sobre la controversia de legalidad propia del proceso contencioso administrativo, le estará vedado efectuar algún pronunciamiento sobre el mismo, por exceder la órbita de su competencia y en atención a los principios de autonomía y seguridad jurídica que rigen la administración de justicia. 28.

Por tanto, considero que al no superarse el requisito de subsidiariedad, la Sala de Decisión debió declarar la improcedencia de la acción de tutela. En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada