CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02642-00 Accionantes: Carlos Augusto González Uribe Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Carlos Augusto González Uribe, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor Carlos Augusto González Uribe, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia en conexidad con los principios de la perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 29 de marzo de 2023, mediante la cual confirmó la sentencia de 9 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el accionante bajo el radicado No. 2022-00108-01.
En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…) 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA en la sentencia proferida el día 29 de marzo de 2023, en el expediente rad. No. 11001-33-35-018-2022-00108-01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL 4 TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”.
(Sic) Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Expuso que se vinculó como docente oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990 y que el 15 de febrero de 2021 no le fueron consignadas las cesantías correspondientes al año 2020. Manifestó que el 2 de agosto de 2021, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG el pago de las cesantías del año 2020 y el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 1990; sin embargo, dicha petición fue despachada desfavorablemente por conducto del acto ficto configurado el 2 de noviembre de 2021.
Afirmó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la nulidad del acto ficto configurado el 2 de noviembre de 2021, mediante el cual se le denegó el reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.
Sostuvo que en primera instancia el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia de 9 de diciembre de 2022, negó las súplicas de la demanda. Informó que presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión de primera instancia mediante fallo de 29 de marzo de 2023, al considerar que el demandante no es acreedor de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada.
Consideraciones de la parte actora El accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en un defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial en que debía fundarse y violación directa de la Constitución. Argumentó que la autoridad judicial demandada no dio aplicación a la norma contenida en el artículo 53 de la Constitución Política que se refiere al principio de favorabilidad; de hecho, sostuvo que “en esta norma se resalta la aplicación de la situación más favorable al trabajador y en que caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho”.
Agregó que bajo ese contexto es necesario que se analice la violación directa de la Constitución entendiendo que el artículo desconocido también refiere principios como el de inescindibilidad que se ven vulnerados por parte de la autoridad judicial accionada. Trámite procesal Mediante auto de 23 de mayo de 2023, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; a la Fiduciaria la Previsora S.A. y al Juzgado 18 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestó que se somete al juicio de valoración del superior para que aborde el estudio de fondo de la sentencia aquí recurrida y decida en consecuencia. Agregó que en todo caso no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante, con la decisión tomada bajo el análisis fáctico y jurídico que se hizo en esa oportunidad.
La Fiduprevisora S.A, manifestó que teniendo en cuenta que el procedimiento descrito involucra los recursos de las cesantías y sus intereses, se puede concluir que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja.
Indicó que ello podría demostrarse en la medida en que la Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. Sostuvo que la parte actora manifiesta equivocadamente que se le trasgreden sus derechos fundamentales, porque la presente tutela resulta improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme con la normativa establecida sin que se pueda aducir que los funcionarios judiciales accionados hayan desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 29 de marzo de 2023, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia y los principios de la perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, al incurrir en vía de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial en que debía fundarse y violación directa de la Constitución. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;
(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;
(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.
En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. 3.2 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.
Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.
En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.
Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues esta decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho puso fin al proceso ordinario y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es, la sentencia de 29 de marzo de 2023, se notificó el 30 de marzo de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 18 de mayo de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Carlos Augusto González Uribe, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia y de los principios de la perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto al proferir la sentencia de 29 de marzo de 2023, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial en que debía fundarse y violación directa de la Constitución. Al respecto argumentó que la autoridad judicial demandada no dio aplicación a la norma contenida en el artículo 53 de la Constitución Política que se refiere al principio de favorabilidad; de hecho, sostuvo que “en esta norma se resalta la aplicación de la situación más favorable al trabajador y en que caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho”.
Agregó que bajo ese contexto es necesario que se analice la violación directa de la Constitución, entendiendo que el artículo desconocido también refiere principios como el de inescindibilidad que se ven vulnerados por parte de la autoridad judicial accionada. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la decisión de 29 de marzo de 2023, en los que consideró: “(…) 3.1. - El reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
A través de la ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes. (…) Quiere decir lo anterior que, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, la liquidación de las cesantías se reconocerá en forma retroactiva, y a los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 y los del orden nacional, la liquidación de las cesantías se hará de manera anualizada sin retroactividad.
(…) Del recuento normativo hecho en precedencia, se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.
Además, estos docentes se rigen por la ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la ley 50 de 1990. (…) De las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia. En la demanda, la apoderada del accionante considera que la sentencia de unificación SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, expresamente estableció que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son beneficiarios de las prerrogativas contempladas en la ley 50 de 1990.
Por lo anterior, y dada su importancia, este Tribunal se permite transcribir los apartes más relevantes de esa sentencia: (…). Así, de la lectura de este pronunciamiento de la Corte, se podría concluir que, en efecto, los educadores al servicio de la docencia oficial son beneficiarios de las prerrogativas de la ley 50 de 1990. Sin embargo, con posterioridad, y también en sentencia de unificación, esto es, en la sentencia SU – 537 de 2019 la Corte Constitucional precisó: (…) Como se puede apreciar, en este nuevo pronunciamiento, la Corte Constitucional señaló que la SU-098 de 2018 no era aplicable al caso allí estudiado, por ausencia de identidad fáctica, porque, entre otras razones, en el fallo del 2018 el docente nunca fue afiliado a FONPREMAG por un error interno, mientras que en el caso del 2019 el docente sí estaba afiliado a ese Fondo.
(…) De otra parte, es imperioso señalar que en el Consejo de Estado: i) no existe una sentencia de unificación sobre la materia; ii) en los pronunciamientos aportados por el demandante y que guardan identidad fáctica con el aquí planteado (No. interno 0324-2016 del 10 de julio de 2020; 1689-2018 del 12 de noviembre de 2020; 4979-2017 del 17 de junio de 2021 y 5865 -2019 del 17 de junio de 2021) sin analizar de fondo el derecho como tal se estudió únicamente si había operado o no la prescripción del mismo; iii) el fallo que sí accede a las pretensiones de la demanda en un caso simular al aquí estudiado (No. interno 4854-2014 del 24 de enero de 2019), fue dictado en reemplazo de otro, en virtud de un fallo de tutela que ordenó dar aplicación a la sentencia SU – 098 de 2018 que, como se indicó anteriormente, fue posteriormente inaplicada por la misma Corte Constitucional en un caso con identidad fáctica al aquí planteado; iv) el otro pronunciamiento que accede a las pretensiones de la demanda (sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 06 de agosto de 2020) no guarda identidad fáctica con el caso aquí estudiado, pues allí se estudió el caso de la Secretaria de Salud Municipal de Sabanagrande, empleado público del nivel territorial no afiliado al Fomag.
Conclusiones. Del material probatorio aportado dentro del plenario se encuentra demostrado que el señor Carlos Augusto González Uribe es docente oficial y como tal, está afiliado forzosamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. También se probó que se encuentra sometido al régimen anualizado de cesantías y que anualmente se ha reconocido y pagado los intereses a las cesantías, de conformidad con la ley 91 de 1989.
De conformidad con el marco normativo y la orientación jurisprudencial analizada en acápites anteriores, considera este Tribunal que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de sus cesantías, de conformidad con el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por las siguientes razones: Es un afiliado forzoso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus cesantías se rigen por la ley 91 de 1989, norma que no contempla esta sanción;
En el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los docentes no tienen una cuenta individual en la cual se consignen sus cesantías; ese fondo recibe los aportes según un programa anual de caja; La ley 344 de 1996 dispuso que, sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado por la ley 91 de 1989, a partir de su publicación, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el régimen anualizado de cesantías, por lo que a 31 de diciembre de cada año se les debe hacer la liquidación definitiva por la anualidad o fracción correspondiente y les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías que correspondan al órgano o entidad a la cual se vinculen y que no sean contrarias a la liquidación anualizada.
El decreto 1582 de 1998 dispuso que la ley 50 de 1990 se aplicaría a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 1° de diciembre de 1996 afiliados a los fondos de privados de cesantías. Además, como se indicó anteriormente, la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado el demandante sí está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró la misma Corte en sentencia SU-573 de 2019.
Y el Consejo de Estado no cuenta con un criterio unificador sobre la materia. Tampoco es posible acceder al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de los intereses a las cesantías, y no se advierte razones que lleven a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente al acuerdo No. 39 de 1998. Respecto a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, debe señalar el Tribunal que el funcionario judicial debe recurrir a esta, para inaplicar una norma particular en cuestión de la que advierta clara, evidente y notoria oposición a las disposiciones constitucionales y legales.
Así lo ha orientado la Corte Constitucional en varias sentencias, cuando señala que una decisión de esta índole debe tener en cuenta la jurisprudencia de las corporaciones autorizadas por la Carta para tales efectos, es decir la Corte Constitucional frente a la constitucionalidad de las leyes y el Consejo de Estado respecto de los decretos presidenciales, puesto que, de no seguir estas reglas, el control de constitucionalidad y legalidad, estaría atado a la voluntad de cada juez o administrador, contraviniendo la presunción de constitucionalidad de esas disposiciones legales y reglamentarias y vulnerando el principio de seguridad jurídica.
Para este caso, por una parte, como se viene de ver hay orientación unificada de la Corte constitucional en la materia que no encuentra ajeno a la Carta el citado acuerdo; y, por otra, dado el análisis normativo y jurisprudencial realizado, es posible afirmar que la ley 50 de 1990 no resulta aplicable sobre el particular a los docentes, la ley 52 de 1975 cobija a las relaciones laborales del sector privado, y los docentes tienen su propio régimen que regula la materia, contenido en la ley 91 de 1989 y en el citado acuerdo 39 de 1998, los cuales consagran una forma y tiempos diferentes de liquidación de estos intereses para los docentes, sin que se haya demostrado que ese trato diferenciado sea injustificado o atentatorio de los derechos de los educadores oficiales, grupo que, se insiste, goza de un régimen especial constitucional y legalmente establecido, que en su integridad es más favorable (…).
(Sic) Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de determinar si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías correspondientes al año 2020 (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y;
(ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las mismas, realizó el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que se expone a continuación. Sobre el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, relató que este se creó mediante la ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.
Informó que en lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías el artículo 15 numeral 3 ibidem indica que, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, la liquidación de las cesantías se reconocerá en forma retroactiva y a los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 y los del orden nacional, la liquidación de las cesantías se hará de manera anualizada sin retroactividad.
Afirmó que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes. Además, estos docentes se rigen por la ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la ley 50 de 1990.
En concordancia con lo anterior, hizo un análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el tema, del cual determinó que para la Corte existe unificación frente a la aplicación a los docentes de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, más no respecto de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la ley 50 de 1990.
Ahora, frente a las conclusiones del Consejo de Estado aplicadas al caso en cuestión, destacó las siguientes: i) no existe una sentencia de unificación sobre la materia; ii) en los pronunciamientos aportados por el demandante y que guardan identidad fáctica con el aquí planteado, sin analizar de fondo el derecho como tal se estudió únicamente si había operado o no la prescripción del mismo; iii) el fallo que sí accede a las pretensiones de la demanda en un caso simular al aquí estudiado, fue dictado en reemplazo de otro, en virtud de un fallo de tutela que ordenó dar aplicación a la sentencia SU – 098 de 2018 que, como se indicó anteriormente, fue posteriormente inaplicada por la misma Corte Constitucional en un caso con identidad fáctica al aquí planteado.
De ese modo, determinó que el régimen especial de los docentes contenido en la Ley 91 de 1989 no contempló la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías que introdujo la Ley 50 de 1990, que por virtud de la Ley 344 de 1996 se extendió a los servidores públicos, excluyendo los del sector educativo. Adujo que la aplicación del régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo que tiene que ver con la forma de liquidar y el trámite de pago de las cesantías, desconocería la especialidad del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes y modificaría la forma que dispuso para de administrar, liquidar y de cancelar las cesantías.
Bajo ese contexto, concluyó que en lo relacionado con las cesantías y sus intereses, no es procedente que los docentes apelen a un régimen diferente cuando el que los ampara, ya lo regula. Visto lo anterior, es preciso destacar que si bien no se ha unificado la postura frente a los casos como el que atañe en esta oportunidad, según los cuales, a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe reconocérseles y pagarse la sanción moratoria por la tardía consignación de sus cesantías, de conformidad con la Ley 50 de 1990; lo cierto es que esta Subsección ha accedido al amparo de los derechos invocados atendiendo el principio de favorabilidad, según el cual es posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías anuales.
Bajo tal lineamento, entonces, para los docentes “el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la prestación mencionada, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, para evitar incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.
Sin embargo, en el caso bajo estudio se evidencian las siguientes particularidades que no se adaptan a la tesis mencionada, pues: El señor Carlos Augusto González laboró como docente oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990, cuyo régimen pensional contenido en la Ley 91 de 1989, dispuso la forma de administrar, liquidar y pagar sus cesantías.
Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990, en lo atinente con la forma de liquidar y el trámite de pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes. De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las Sociedades Administrativas de Fondos Privados de Cesantías tienen marcadas diferencias. El legislador distingue entre ambos regímenes el trámite, la forma, los plazos y los administradores de los recursos de los docentes y los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado.
Debido a la categorización descrita no es correcto exigir a los docentes cumplir la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes de 15 de febrero y del 31 de enero de cada año, respectivamente, ya que ello que no se incluyó en la norma que le rige. Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Según lo expuesto, se reitera que la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, aspecto que solo puede ser unificado en sede del proceso ordinario y no de tutela.
En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 29 de marzo de 2023, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, violación del precedente judicial, ni en violación directa de la Constitución, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas, un estudio de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.
En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por la parte demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por las autoridades judiciales demandadas, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Así las cosas, se concluye que la sentencia de 29 de marzo de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo ni violación directa de la Constitución, que amerite la intervención del juez de tutela.
III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 29 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Carlos Augusto González Uribe, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)