REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-02044-00 Demandante: ADELFINA LAVERDE FLÓREZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL PROFERIDA EN PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA.

SE DECLARA LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL EN RELACIÓN CON EL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO Y SE NIEGA EN CUANTO AL DEFECTO FÁCTICO. Síntesis del caso: la parte actora cuestionó la providencia que en segunda instancia resolvió una demanda de reparación directa y negó las pretensiones.

Los demandantes invocaron la configuración de un defecto procedimental absoluto respecto del cual la Sala encontró que no se superó el requisito de relevancia constitucional por plantearse una discusión ya zanjada por el juez natural de la causa y también alegaron un defecto fáctico que se analiza de fondo y se niega por evidenciar que la autoridad demandada sí valoró todas las pruebas que fueron aportadas en el proceso de reparación directa.

La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por Adelfina Laverde Flórez y otros1, en contra del Tribunal Administrativo de Casanare para la protección de sus derechos fundamentales de la igualdad, debido proceso, reparación integral y acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 13, 29, 90 y 229 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda. 1 Hernando Goyeneche, Ruby Abril Laverde, María Marleny Laverde Flórez, Luis Alfredo Laverde Flórez, Angélica Fernanda Goyeneche, Sonia Carolina Goyeneche, Aura Lina Laverde, Francelina Laverde, Edilma Laverde, Blanca Cecilia Flórez y Danilo Cáceres Laverde. 2 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela Mediante escrito radicado el 24 de abril de 2023, los actores promovieron proceso de acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Casanare, con el fin de que se protegieran los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y procedimental absoluto.

Como fundamento fáctico de la acción ejercida los demandantes señalaron, en síntesis, lo siguiente: 1) El 17 de diciembre de 2006, William Goyeneche Laverde se encontraba en su lugar de habitación cuando fue abordado por tres personas que lo convencieron de salir de su residencia de manera voluntaria. 2) Desde esa fecha, el grupo familiar no tuvo noticias de él hasta el 15 de noviembre de 2013, fecha en que la señora Adelfina Laverde Flórez fue citada al Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar de Yopal para ser notificada del proceso no. 046 en el que se concluyó, por causa de la investigación que adelantó la Fiscalía 36 de la Unidad de Desaparición y Desplazamiento Forzado de Santa Rosa de Viterbo, que el señor William Goyeneche Laverde fue identificado con una prueba necrodactilar y que fue asesinado el 18 de diciembre de 2006 por hechos relacionados con actividades que adelantó el Ejército Nacional en el municipio de Recetor (Casanare). 3) El 9 de septiembre de 2014, los actores presentaron una demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (en adelante Ejército Nacional) con ocasión de la desaparición forzada del señor William Goyeneche Laverde por parte de personal de la fuerza pública. 4) El 3 de diciembre de 2020, el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Yopal profirió sentencia de primera instancia en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, entre ellas el reconocimiento de los perjuicios morales y materiales reclamados, así como al daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. 5) Esa autoridad judicial afirmó que el 17 de diciembre de 2006, el Ejército Nacional desplegó un operativo militar en el marco de la misión táctica antiextorsión “Enigma” y que se presentó un enfrentamiento armado en el que resultó abatido un presunto 3 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela miembro del Frente 28 de las FARC, posteriormente identificado como William Goyeneche Laverde. 6) Sin embargo, concluyó que en ese procedimiento militar se presentaron una serie de irregularidades e incongruencias que desvirtuaron la existencia de un verdadero combate, y que la persona fallecida fue la misma aprehendida por el Ejército Nacional 12 horas antes del supuesto enfrentamiento, en el municipio de Aguazul (Casanare). 7) Los militares del escuadrón afirmaron de manera uniforme que fueron atacados por subversivos y que como resultado de su respuesta defensiva se presentó el fallecimiento del señor Goyeneche. 8) Sin embargo, para el juzgado esas declaraciones distaron de la realidad, en particular por lo relatado por el Soldado Santos Miguel García Comayán, quien en el curso del proceso penal relató que la víctima no fue ultimada en acciones defensivas, sino que horas antes del supuesto combate le fue presentado a él como informante del Ejército Nacional y, además, reconoció que la declaración que dio al “juez militar” en la que respaldaba la versión del enfrentamiento fue falsa y obedeció a una intimidación por parte del hoy fallecido Teniente Franco Silva Xavier. 9) La autoridad judicial concluyó, a partir de las pruebas testimoniales, que la operación Enigma constituyó lo que denominó una “invención criminal” para revestir de legalidad actos atroces e inhumanos en contra de miembros de la población civil que no tenían vínculos con grupos armados y que fueron asesinados para obtener el reconocimiento de beneficios personales, hechos constitutivos de una falla del servicio. 10) Los actores apelaron esa decisión con fundamento en que debieron serles reconocidos los montos máximos por concepto de los perjuicios reclamados y, además, que ese reconocimiento debió hacerse en favor de la totalidad de miembros del grupo familiar, sin exclusiones. 11) Asimismo, solicitaron que para el lucro cesante se aplicaran las fórmulas jurisprudenciales correspondientes y que para el daño emergente se condenara in genere por los gastos en que incurrieron en la búsqueda de su familiar desaparecido, pues no les habían sido entregados los restos del señor William 4 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela Goyeneche, por lo que pidieron que las condenas fueran mejoradas en segunda instancia por tratarse de un delito de lesa humanidad. 12) El Ejército Nacional también apeló la sentencia y pidió que se declarara la caducidad del medio de control de acuerdo con las reglas jurisprudenciales definidas en la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020 proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, al tiempo que insistió en que no existieron pruebas que acreditaran la falla del servicio. 13) El 12 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Casanare profirió sentencia de segunda instancia en la declaró probada la excepción de caducidad de la acción. 14) La autoridad judicial consideró que no se trató de un caso relacionado con el delito de desaparición forzada porque no se presentó el elemento de ocultamiento propio de ese tipo penal, en atención a que la víctima salió de su casa de manera voluntaria y murió en un combate sostenido con miembros del Ejército Nacional quienes el mismo día dieron aviso de lo sucedido a la Fiscalía y la Policía Judicial. 15) El tribunal denotó que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses hizo la necropsia y que el fallecido fue identificado el 29 de junio de 2007 para luego ser exhumado el 10 de octubre de 2011 con el fin de que sus familiares lo reclamaran. 16) Por lo anterior, la regla aplicable en el caso concreto fue la definida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020, según la cual el término de 2 años previsto en el artículo 164 del CPACA se contabiliza a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o desde la fecha en que se tiene conocimiento del mismo. 17) Concluyó que el cadáver fue plenamente identificado por el Instituto de Medicina Legal el 29 de junio de 2007 y que en el proceso penal que se adelantó con base en la denuncia presentada por la señora Adelfina Laverde obraba el Oficio no. S- 2011-8314 SIJIN-GIVDI38.10 de 10 de octubre de 2011, en el cual un investigador de la SIJIN certificó que William Goyeneche fue presentado como una baja en combate por miembros del Batallón de Infantería no. 44 del Ejército Nacional. 5 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela 18) Con fundamento en ese documento, consideró que desde entonces los demandantes conocían las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte de William Goyeneche, por lo que el “el libelo debió radicarse a más tardar el 10 de octubre de 2013.”. 19) Los actores presentaron un proceso de acción de tutela para controvertir lo decidido por el tribunal por considerar que esa decisión vulneró sus derechos constitucionales fundamentales. 20) La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de tutela de primera instancia el 8 de abril de 2022 en la que declaró improcedente el amparo constitucional respecto de los defectos fáctico y sustantivo, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional y negó la configuración de los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución porque la decisión se sustentó en un fallo de unificación y las providencias invocadas como desconocidas tuvieron efectos inter partes, por lo que no fueron precedente judicial vinculante. 21) Los demandantes presentaron impugnación en contra del fallo y la Sección Primera del Consejo de Estado con providencia de 25 de agosto de 20222 la revocó y dejó sin efectos la sentencia de 12 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y ordenó a esa autoridad que profiriera un nuevo fallo. 22) En los fundamentos de esa decisión concluyó que el tribunal desconoció la subregla contenida en la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020 y en la SU-312 de 13 de agosto de 20203 e incurrió en un defecto fáctico porque tomó como fecha inicial para el conteo del término de caducidad la del oficio de 10 de octubre de 2011 proferido por la SIJIN, con lo que omitió que no existió prueba de que ese documento fuera dado a conocer a los actores, porque su destinatario fue exclusivamente la fiscal del caso, sin que se constatara que los actores accedieron al mismo durante el trámite de la investigación penal. 2 Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 11001-03-15-000-2022-01194-01, MP Roberto Augusto Serrato Valdés. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-312 de 13 de agosto de 2020.

( ) “TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA FRENTE A DELITOS DE LESA HUMANIDAD, GENOCIDIO Y CRIMENES DE GUERRA POR PARTE DE AGENTES DEL ESTADO - Jurisprudencia del Consejo de Estado.”, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela 23) El juez de tutela concluyó que el referido oficio de la SIJIN tuvo como propósito ayudar a la señora Adelfina Laverde Flórez a diligenciar el formato nacional para búsqueda de personas desaparecidas, no así para certificar el fallecimiento del señor William Goyeneche y la participación de agentes del Estado en ese hecho. 24) La única prueba a partir de la cual se podría inferir una fecha probable a partir de la cual los demandantes tuvieron conocimiento sobre la participación de agentes del Estado en la desaparición y muerte de su familiar fue la copia del acta de declaración de la señora Adelfina Laverde Flórez, realizada el 15 de noviembre de 2013 ante el Juzgado Trece de Instrucción Penal Militar de Yopal, en la que esa autoridad puso de presente a la actora los hechos que rodearon a la muerte de su familiar. 25) Por último, la autoridad judicial afirmó que el tribunal también violó el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (protección judicial). 26) Según se afirmó en la demanda, el 26 de agosto de 2022 (un día después de proferida la sentencia de tutela de segunda instancia), los demandantes allegaron al proceso de acción de tutela una copia del auto proferido el 14 de julio de 2022 por parte de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz (Auto Sub D – Subcaso Casanare 055) en el que esa autoridad judicial determinó los hechos de muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate atribuibles a algunos miembros de la Brigada XVI del Ejército Nacional, y los calificó jurídicamente como homicidios y desapariciones. 27) En el expediente obra copia del referido auto que para el caso concreto del señor William Goyeneche Laverde resolvió lo siguiente: 151.

Las cifras presentadas anteriormente no son solo números. Ayudan a dimensionar los cambios que el fenómeno presentó, de acuerdo con lo analizado por esta Sala. Sin embargo, las víctimas eran padres, hijos, hermanos, que perdieron la vida a manos de los miembros de esta organización criminal. Esta providencia describe las circunstancias en las que se presentaron los asesinatos, y en algunos casos, las desapariciones, así como otros hechos de violencia, de ( ) William Goyeneche Laverde ( ) 402.

De acuerdo con lo encontrado por esta Sala, entre marzo de 2006 y diciembre de 2007, 102 hombres, uno de estos con OSIEGD1090, y una 7 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela mujer fueron ejecutados en los 76 hechos bajo esta modalidad. [Se trata de ( ) (98) William Goyeneche Laverde ( ) De esta manera, la Sala de Reconocimiento llama al señor Henry Hernán Acosta Pardo a reconocer responsabilidad en calidad de autor mediato en el AOP instalado en el Birno por las siguientes razones: 863.

Acosta Pardo es responsable por haber fortalecido y robustecido la suborganización criminal instalada en el Birno, que aumentó significativamente las muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate presentadas como resultados operacionales. Durante la comandancia de Germán León Durán, alrededor de 66% de las muertes reportadas como bajas en combate fueron ilegítimas (párr. 823).

Estas cifras aumentaron radicalmente con la llegada de Acosta Pardo. Como se afirmó previamente, durante el periodo de su comandancia, se presentaron 55 resultados con 74 víctimas [Las víctimas identificadas son: 1) William Goyeneche Laverde ( )] ( ) 1089. Esta Sala, conforme al ejercicio de contrastación que ha venido adelantando, cuenta con bases suficientes para entender que el señor Marcolino Puerto Jiménez, en ejercicio de su posición jerárquica dentro de la unidad militar, contribuyó de manera esencial a la planeación, ejecución y encubrimiento de asesinatos presentados como bajas en combate por miembros del Birno. Durante su vinculación, dicho Batallón presentó 55 hechos, en los que se produjeron 73 muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate, de las cuales 30 fueron durante la comandancia de León Durán y 43 en la de Acosta Pardo [Se trata de los homicidios de William Goyeneche Laverde ( )].

Del total 23 fueron presentadas como NN. "( ) Primero. – MODIFICAR la denominación del Subcaso Casanare del Caso 03 de acuerdo con los hechos determinados y la calificación jurídica definida por la Sala. En consecuencia, en adelante, [el] Subcaso Casanare del Caso 03 se denominará “Asesinatos y desapariciones forzadas ilegítimamente presentados como bajas en combate por agentes del Estado” de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Segundo. – DETERMINAR los hechos y conductas del Caso 03 de asesinatos presentados como bajas en combate de ( ) William Goyeneche Laverde ( ) Lo anterior, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia, especialmente, las secciones C y D de esta providencia, así como en la individualización presentada en la sección E. En consecuencia, llamará a reconocer responsabilidad a las siguientes personas, en los siguientes términos: ( )”. 28) En cumplimiento del fallo de tutela de la Sección Primera del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Casanare profirió sentencia de reemplazo el 20 de octubre de 2022, notificada el 24 del mismo mes y año, en la que revocó el fallo del Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Yopal y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 8 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela 29) Entre las consideraciones de la providencia y previo a resolver el caso concreto, la demandada señaló que con posterioridad al fallo de tutela de 25 de agosto de 2022 y con miras a obtener mayores elementos de juicio, por auto del 12 de septiembre de 2022 solicitó a la Fiscalía 121 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio – Meta, la copia íntegra y legible del proceso penal militar no. 10067 (046 JPM) que cursa por la muerte de William Goyeneche Laverde, la cual incorporó al proceso ordinario. 30) En la providencia judicial cuestionada se anotó que mediante auto OPV-130 de 8 de abril de 2022, la JEP ordenó la inspección judicial del expediente penal tramitado por ocasión del fallecimiento del señor Goyeneche Laverde y de él destacó que, para entonces, se encontraba en etapa de instrucción. 31) La autoridad judicial hizo una valoración de las pruebas obrantes en el proceso ordinario y afirmó que el juzgado de primera instancia apoyó su decisión únicamente en la indagatoria que rindió el soldado Santos Miguel García (párr. no. 8) y afirmó que, “[p]ese a que se solicitó el proceso penal actualizado esperando que para la fecha de emisión de esta sentencia se hubiera definido por la justicia penal si los hechos en que resultó muerto William Goyeneche Laverde se trataron de un combate simulado o de una verdadera operación militar con una baja en combate, se establece que ello no ha ocurrido, si se tiene en cuenta que en la providencia de la JEP del 8 de abril de 2022, que es la última en la que se hace mención al asunto, se indica que el proceso está en etapa de instrucción.”. 32) A partir de las pruebas practicadas en el proceso penal, la demandada afirmó que existieron por lo menos 4 declaraciones dadas por el soldado Santos Miguel García, en las que, en dos de ellas afirmó que se presentó un combate en el que resultó muerto William Goyeneche, mientras que en las otras dos negó la existencia de esa operación militar, de modo que era imposible saber cuál versión era cierta y ninguna resultó creíble a la luz de las reglas de la sana crítica. 33) Si bien los testimonios dieron cuenta de la existencia de un supuesto informante del Ejército Nacional, no existió prueba de que el mismo fuera la víctima. 34) Aunque se acreditó que William Goyeneche falleció el 17 de diciembre de 2006 en desarrollo de la misión Enigma, no hay prueba que acredite que se trató de un 9 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela falso positivo y tampoco se probó que ese día llegaron 3 hombres en moto a la casa en la que residía como se señaló en la demanda. 35) Contrario sensu, todas las demás personas que participaron en esa operación manifestaron que se trató de un combate legítimo y así lo corroboró el informe de esa operación por lo que existe un documento público que no fue desvirtuado mediante un incidente de tacha de falsedad u otras pruebas fehacientes, de ahí que constituyó plena prueba. 2.

Los fundamentos de la vulneración. La parte actora dirigió sus razones de reproche en contra de la providencia de reemplazo proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y afirmó que esa autoridad incurrió en los defectos fáctico y procedimental absoluto por las siguientes razones: La autoridad judicial demandada afirmó que no se acreditó la falla en el servicio, lo que denota que no tuvo en cuenta el auto de 14 de julio de 2022, proferido por la JEP (ver párr. 25) que se remitió como anexo de los “alegatos en segunda instancia de tutela al Consejo de Estado ( ) que además tiene la calidad de hecho notorio con amplia divulgación nacional.”.

Esa providencia obraba “en el expediente” para el momento de expedición de la sentencia de segunda instancia, por lo que era deber del tribunal decidir conforme a lo analizado por la JEP. Adicionalmente, el tribunal demandado no tuvo en cuenta la petición subsidiaria que le fue planteada en las pretensiones de la demanda ordinaria, según la cual, el caso debía resolverse, en principio, con origen en un régimen subjetivo basado en la falla del servicio o de acuerdo con un régimen de responsabilidad objetiva con fundamento en la teoría del riesgo excepcional por el uso de armas de fuego, según el cual únicamente era necesario acreditar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal, elementos que fueron reconocidos por el Tribunal Administrativo de Casanare. 3.

Pretensiones 10 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó lo siguiente: “( ) PRIMERA: ( ) con efectos inter comunis o inter pares sean tutelados los derechos fundamentales ( ) que les fueron vulnerados ( ) por causa de la decisión judicial adoptada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE contenida en su providencia de fecha 20 de octubre de 2022 ( ) SEGUNDA: Que, como consecuencia del amparo solicitado ( ) se declare nula ( ) la providencia de fecha 20 de octubre de 2022 ( ) TERCERA: Que ( ) se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE a tratar con debida diligencia el proceso de reparación directa con radicado 85001-3333-001-2014-00264-01, dando prioridad para proferir de nuevo la correspondiente providencia de segunda instancia dentro de un tiempo perentorio de diez (10) días hábiles ( )”. 4.

Actuación de primer grado Con auto de 26 de abril de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación del presidente y magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Casanare y del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Yopal, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Además, se negó la solicitud de medida provisional presentada por la parte actora.

En la misma providencia se inadmitió la acción de tutela presentada por la señora María Belén Flórez y se otorgó un término de 3 días para que se allegara el respectivo poder de la persona mencionada y/o se explique la condición en la que actúa, so pena de que sea rechazada respecto de ella. El apoderado de los demandantes no atendió esa solicitud razón por la cual en la parte resolutiva de esta providencia se dispondrá el rechazo de la acción de tutela presentada por la referida ciudadana. 5.

Actuación de la autoridad judicial demandada. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Casanare afirmó que en la sentencia cuestionada quedaron plasmadas todas las consideraciones fácticas, jurídicas y jurisprudenciales que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión de fondo sin que exista algo que agregar o corregir a lo consignado en esa providencia. 11 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela En la sentencia cuestionada se analizaron todas las pruebas allegadas de forma regular y oportuna al proceso, dándoles mérito conforme a las reglas de la sana crítica y, si bien es cierto en algunos casos se decidió la responsabilidad extracontractual del Estado bajo la tesis de responsabilidad objetiva, ello ocurrió cuando se encontraron cumplidos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para el efecto, y no como regla general, como lo afirman los demandantes.

El proceso de acción de tutela propuso un debate de naturaleza legal que ya fue decidido por el juez natural de la causa y se pretende emplear a este mecanismo constitucional como una tercera instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 12 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela 2.

Caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Casanare con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad, reparación integral y acceso a la administración de justicia de los demandantes, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia proferida por esa autoridad judicial el 20 de octubre de 2022 por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto fáctico y un defecto procedimental absoluto.

En los términos en que fue planteada la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela en lo relacionado con el alegado defecto procedimental absoluto y negará las pretensiones de la demanda sobre la presunta ocurrencia de un defecto fáctico en los términos que a continuación se explica: 2.1 Análisis del defecto procedimental absoluto 2.1 En lo referente a este defecto la parte actora cuestionó que la autoridad judicial demandada omitió la pretensión de la demanda ordinaria según la cual su caso debía resolverse, de manera subsidiaria, conforme al régimen de responsabilidad objetivo con fundamento en la teoría del riesgo excepcional por el uso de armas de fuego por parte de miembros de la fuerza pública. 2.2 Para la Sala es claro que ese planteamiento está relacionado con las razones que ya fueron expuestas por la parte demandante en el proceso de reparación directa y analizadas por parte del juez natural de la causa. 2.3 En efecto, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar varios elementos, entre ellos que la acción de tutela no se use para volver sobre lo discutido en el proceso ordinario, esto es, que no se emplee como una instancia adicional a este, puesto que dicho mecanismo especial constitucional fue diseñado para proteger derechos fundamentales y no para discutir la simple inconformidad o discrepancia que un actor tenga frente a una determinada decisión judicial. 13 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela 2.4 Fue así como en la decisión cuestionada el Tribunal Administrativo de Casanare zanjó la discusión relacionada con el régimen de responsabilidad: “De lo anterior se concluye que, aunque se acreditó que William Goyeneche Laverde falleció el 17 de diciembre de 2006 en desarrollo de la misión Enigma, no hay prueba que acredite que se trató de un falso positivo, como se indica en el libelo y tampoco se probó que el 17 de diciembre de 2006 aproximadamente al medio día llegaron 3 hombres en moto a la casa en la que residía William Goyeneche y en donde se encontraba con su hermana, le dijeron que los acompañara y se lo llevaron, como se señaló en el hecho 18 de le demanda.

Resta observar que el juez debe fallar de acuerdo con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso; que en la demanda se planteó la tesis de falla del servicio, para lo cual la parte actora debía acreditar el hecho, el daño y la relación de causalidad. En el presente caso, lo único que está acreditado, como se dijo, es que William Goyeneche Laverde falleció el 17 de diciembre de 2006 en desarrollo de la misión Enigma, pero no los demás elementos de la responsabilidad extracontractual.

El único que califica la operación Enigma como un falso positivo es el ex soldado profesional Santos García Comayán, pero lo hizo en su cuarta versión, la cual no resulta ni seria, ni creíble a la luz de las reglas de la sana crítica por las razones expresadas en precedencia. Contrario sensu, todas las demás personas que participaron en la operación Enigma han manifestado que se trató de un combate legítimo; y el informe de esa operación también lo corrobora, es decir, hay un documento público que mientras que no sea desvirtuado mediante un incidente de tacha de falsedad u otras pruebas fehacientes, constituye plena prueba.

En consecuencia, con fundamento en lo anteriormente expuesto se revocará el fallo recurrido y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. ( ).”. 2.5 Como viene de leerse, el tribunal decidió conforme a la tesis que le fue propuesta por los demandantes, según la cual el caso debía resolverse bajo el régimen de responsabilidad por falla del servicio. 2.6 Lo expuesto permite concluir sin mayores dilaciones que, en lo concerniente al defecto procedimental absoluto, la parte actora pretendió emplear la acción de tutela como un recurso que permitiera revivir la discusión sobre el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto y con ello crear una instancia adicional para obtener una decisión favorable a sus intereses, a pesar de que tales desacuerdos no atañen a una discusión de raigambre constitucional, que ya fue decidida por el juez natural de la causa y que resulta insuficiente para sustentar la relevancia constitucional. 14 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela 2.7 De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que los argumentos que sustentaron la presunta configuración de un defecto procedimental absoluto, relacionados con el régimen de responsabilidad aplicable a su caso, fueron expuestos por los demandantes y ya fueron analizados y resueltos en la providencia del Tribunal Administrativo de Casanare, autoridad que, con los medios de prueba obrantes en ese proceso ordinario consideró que los actores no probaron la configuración de los elementos necesarios para declarar la participación y responsabilidad de agentes del Estado en el fallecimiento del señor William Goyeneche Laverde. 2.8 Si bien la parte demandante pretendió darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportaron la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en la demanda del proceso ordinario. 2.9 Lo expuesto permite concluir que los actores pretendieron emplear el proceso de acción de tutela como una instancia adicional y buscaron obtener una decisión favorable a sus intereses en el proceso en que se profirió la providencia atacada sin tener en cuenta que este mecanismo especial constitucional fue diseñado para proteger derechos fundamentales y no para discutir la simple inconformidad o discrepancia que un actor tenga frente a una determinada decisión judicial. 2.10 En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que, en lo referente a los cargos que sustentaron la presunta configuración de un defecto procedimental absoluto, la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda fue reabrir un debate jurídico procesal propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 2.1.

Análisis del defecto fáctico Sea lo primero señalar que, en lo atinente a las razones que sustentaron la presunta configuración del defecto fáctico el caso cumplió los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro 15 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia cuestionada4; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la decisión de segunda instancia que negó las pretensiones de un proceso cuyos hechos se relacionaron con una supuesta desaparición forzada, lo que denota su índole iusfundamental. 1) Ahora bien, la parte actora afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico porque en su sentencia no tuvo en cuenta el auto de 14 de julio de 2022 por medio del cual la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la JEP determinó los hechos de muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate atribuibles a miembros de la Brigada XVI del Ejército Nacional y calificó jurídicamente, entre otros, el fallecimiento del señor William Goyeneche Laverde como desaparición y asesinato. 2) Para efectos de resolver este planteamiento de la demanda, la Sala debe afirmar que, una vez revisada la documentación aportada en el curso del presente proceso de acción de tutela, en particular las gestiones adelantadas por el Tribunal Administrativo de Casanare en el curso del proceso de reparación directa no. 85001- 3333-001-2014-00264-01, así como las actuaciones reportadas por la autoridad judicial demandada en el Sistema de Consulta de Procesos de la Rama Judicial5, lo cierto es que no existe prueba alguna que acredite que ese auto fue oportuna y legalmente puesto en conocimiento de la autoridad judicial demandada, para efectos de que lo allí decidido pudiera ser apreciado por el juez natural de la causa. 3) Es de precisar que, en punto a la oportunidad con que contaron los demandantes para allegar el referido auto como prueba durante el trámite del proceso ordinario en segunda instancia, les correspondía atender las previsiones del artículo 212 del CPACA que sobre el particular dispuso lo siguiente: 4 La providencia judicial cuestionada se notificó el 24 de octubre de 2022 mientras que el proceso de acción de tutela se radicó ante esta Corporación el 24 de abril de 2023 5 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion 16 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela “Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. ( ) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: ( ) 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. ( ) Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.”. 4) De acuerdo con la norma en cita, correspondía a los actores solicitar al Tribunal Administrativo de Casanare la incorporación del auto de 14 de julio de 2022 de la JEP, sin embargo, no existe constancia de que así lo hicieran. 5) Según las afirmaciones de la demanda de tutela, los actores reconocieron que pusieron en conocimiento de la existencia de ese auto a la Sección Primera del Consejo de Estado, durante “el término de alegatos de segunda instancia” de la acción de tutela no. 11001-03-15-000-2022-01194-01, no así al Tribunal Administrativo de Casanare en el proceso ordinario durante la oportunidad procesal idónea para ello. 6) Lo que sí está probado es que, con posterioridad a la sentencia de tutela que ordenó dictar una providencia de reemplazo y previo a acatar la orden de amparo, la autoridad judicial demandada ejerció sus prerrogativas oficiosas para efectos del esclarecimiento de la verdad y profirió un auto de mejor proveer el 12 de septiembre de 2022 con el que decretó la incorporación del proceso penal militar no. 10067-046 JPM que cursa en la Fiscalía 121 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, conforme al artículo 213 del CPACA6, 6 Artículo 213.

Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.

Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete. 17 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela sin que conste que, para esa fecha, en dicho proceso obrara una copia del mencionado auto de la JEP, pues aquel correspondía a un proceso distinto que se llevó a cabo ante las autoridades penales militares. 7) Cabe aclarar que esta Sala no desconoce la naturaleza y efectos del auto proferido por la JEP con el que se determinaron los hechos y conductas que conllevaron al fallecimiento del señor William Goyeneche Laverde, pero tampoco puede pasar por alto la falta de diligencia del apoderado de los actores de poner en conocimiento de esa decisión al Tribunal Administrativo de Casanare dentro de las etapas probatorias previstas para ello, motivo por el cual este no tuvo la oportunidad de conocer dicho medio de convicción ni pronunciarse sobre él. 8) Asimismo, no es posible considerar que el Tribunal Administrativo de Casanare conoció ipso facto el referido auto de la JEP en el momento en que se notificó del fallo de tutela de la Sección Primera del Consejo de Estado que le ordenó proferir una sentencia de reemplazo o que debiera ser consciente del contenido de esa decisión por tener “la calidad de hecho notorio con amplia divulgación nacional”, como se afirmó en la demanda, esto por cuanto correspondía a los demandantes el deber de informar de tal providencia a la autoridad demandada para que pudiera emitir un pronunciamiento sobre el particular. 9) Cabe destacar que en el numeral octavo del auto de 14 de julio de 2022, la JEP ordenó la notificación de esa decisión a los comparecientes individualizados en esa providencia, a sus apoderados y a la Procuraduría Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal con Funciones ante la JEP7, razón adicional para afirmar que era deber del apoderado judicial de los actores el someter a estudio del juez natural de la causa esa decisión, como sí lo hizo ante el juez de la tutela que ordenó al tribunal proferir una sentencia de reemplazo. 10) No advierte esta instancia que la autoridad judicial demandada omitiera analizar alguna de las pruebas debidamente aportadas por las partes durante el trámite del proceso de reparación directa, por el contrario, se evidenció el ejercicio de las facultades oficiosas para el decreto de pruebas a través de un auto de mejor 7 “De acuerdo con los mecanismos de notificación previstos en la sentencia interpretativa TP-SA- SENIT 1 de 2019 de la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz y en el Código General del Proceso.”. 18 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela proveer, el cual, sumado a una valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso ordinario, permitió al tribunal concluir que no se acreditó la falla del servicio en cabeza del Ejército Nacional, lo que conllevó a negar las pretensiones de la demanda. 11) De acuerdo con lo expuesto, esta Sala concluye que no hay lugar a declarar la presencia de un defecto fáctico en la providencia atacada, razón por la que se negarán las pretensiones de la acción de tutela respecto de ese cargo en concreto.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Recházase la acción de tutela presentada por la señora María Belén Flórez, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2º) Deniégase la acción de tutela presentada por Adelfina Laverde Flórez, Hernando Goyeneche, Ruby Abril Laverde, María Marleny Laverde Flórez, Luis Alfredo Laverde Flórez, Angélica Fernanda Goyeneche, Sonia Carolina Goyeneche, Aura Lina Laverde, Francelina Laverde, Edilma Laverde, Blanca Cecilia Flórez y Danilo Cáceres Laverde, en lo relacionado con el cargo por defecto fáctico. 3º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por Adelfina Laverde Flórez, Hernando Goyeneche, Ruby Abril Laverde, María Marleny Laverde Flórez, Luis Alfredo Laverde Flórez, Angélica Fernanda Goyeneche, Sonia Carolina Goyeneche, Aura Lina Laverde, Francelina Laverde, Edilma Laverde, Blanca Cecilia Flórez y Danilo Cáceres Laverde, en lo atinente al defecto procedimental absoluto, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 5º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual 19 Expediente: No. 11001-03-15-000-2023-02044-00 Actores: Adelfina Laverde Flórez y otros Acción de tutela revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.